DE LA FILIATION NON JUSTA

esclaves, ou de deux personnes dont l’une est esclave (I). Il est évident que la formation ou le maintien du contuhernium ne dépend jamais de la seule volonté des parties. Car, soumises Tune ou l’autre, toutes les deux peut-être, à un maître, elles ne disposent pas malgré lui de leur propre personne. En fait, le contubernium dut recevoir son application la plus ordinaire entre esclaves appartenant à un même propriétaire. Les sévérités de la législation le rendaient presque inaccessible aux femmes libres. D’une part, en effet, le commerce avec l’esclave d’autrui les exposait, depuis le sénatusconsnlle Claudien (n° 38), à tomber elles-mêmes en esclavage; d’autre part, Constantin, par une de ces mesures violentes qui attestent la dégradation des mœurs et l’impuissance du législateur, leur interdit, sous peine de mort, le contuhernium avec leurs propres esclaves (L. unie.. G., De mulier . quœ se, IX, j I).

Le contubernium ne produit entre les parties aucun efTet légal. Tout au plus engendre-t-il une af/initas susceptible de devenir un obstacle au mariage dans la même mesure que re//?u2Vas résultant àes justce nuptice.

Toute union des deux sexes qui ne rentre pas dans l’un des fjuatre types précédents {justce nuptiœ, concubinatu-^, matrimoniurnnon legilwnim, contubernium) est considérée comme un simple rapprochement fortuit. La loi n’en règle ni la formation ni les conséquences.

101 a. Reste à indiquer brièvement les effets de la filiation qui ne résulte pasea; justis nuptiis.

Et d’abord les liberi non justi se partagent en deux grandes classes. Les uns ont une filiation légalement certaine à l’égard du père aussi bien qu’à l’égard de la mère : ce sont les enfants issus du concubinat, du mariage du droit des gens, ou du contubernium. \^es autres n’ont pas de père certain, mais leur mère est aussi certaine que s’ils fussent nés des justœ nuptiœ : ce sont ces enfants nés d’une union passagère et que la langue romaine a si énergiquement qualifiés vu'go conceptï ou vulgo quœsifi {% A, De suc. cogn.., Inst. III, 5). Si ces enfants n’ont pas de père, cela tient à l’impossibilité évidente où l’on se trouve de les attribuer avec certitude, quelquefois même avec vraisemblance, à tel homme plutôt qu’à tel autre. Et il faut bien remarquer que leur filiation paternelle demeure perpé-

(I) C’est à tort qu’une constitution du code Théodosien t^ad set. Claiid., IV, D) appelle cette union connubium. Paul dans ses sentences (II, 21 a) parle un langage plus exact.

luellemenl incertaine, les Romains n’ayant pas conçu l’idée moderne de la reconnaissance des bâtards. Que si, malgré le vice de leur conception, on leur reconnaît une mère certaine, c’est que l’accouchement constitue un fait matériel dont la constatation est indépendante de la moralité de la femme. C’est donc très-raisonnablement que les Romains n’ont en aucune hypothèse consacré l’incertitude légale de la maternité (L. 3, De injuseoc.^M, 4). Les vulgo concepii s’appellent aussi spurii (1).

Une règle également applicable à tous les liberi non justi^ même à ceux qui ont une filiation paternelle certaine, c’est qvi’ils suivent la condition de leur mère. Ce principe nous a déjà servi à déterminer quels enfants naissent libres ou esclaves, et, à l’égard de ceux qui naissent libres, quelle est leur nationalité originaire (n°® 37 et 46). Il en faut déduire encore que ces enfants, quand ils naissent libres, naissent nécessairement swe juris, par conséquent sans agnats, et qu’ils empruntent Yorigo et probablement aussi le domicile de leur mère (L. I § 2, Ad municip . ^ L. 1).

Voici maintenant à quels iDoints de vue il est essentiel de distinguer parmi ces enfants ceux qui ont un ijère certain et ceux qui n’ont qu’une mère certaine :

1° L’enfant qui a un père certain pourra plus tard tomber sous sa puissance par certains modes spéciaux. Pour les enfants nés ex matrimonio non justo, l’ancien droit avait admis la causée prohatio^ Verro7'is causœ prohatio et le rescrit du prince. Pour les enfants ex concubinatu, et même pour certains enfants issus ex contubejmio^ les empereurs chrétiens imaginèrent la légitimation.

2° Certains effets attachés à la filiation légitime sont aussi attachés à la Vi'àaiiion non justa ; ce sont ceux que l’on considère comme dérivant moins de la loi que de la nature {pietos natm^alis L. 1 § 1, De obseq. ^ XXXVII, 15); mais par la force des choses, quand l’enfant sera sjjwnus, ils se restreindront à ses rapports avec la mère’; s’il a un père certain, ils s’appliqueront aussi dans ses rapports

(1) Cette dernière expression, toutefois, est un peu plus large, car elle comprend aussi les enfants issvis d’un mariage contracté entre personnes qui ne pouvaient pas légalement se marier ensemble. Cette différence entre iGvnïgo conceptus et le sp>urius est bien marquée x:»ar Ulpien iV § 1). Modestin la méconnaît (L. 23, De .stat. I, 6). Au surplus, parmi les enfants issus de pareils mariages^ il y en

a qui dans la législation du Bas-Empire sont frappés d’incapacités spéciales. Ce sont les enfants adultérins ou incestueux fn° 471 in fijie). La législation classique se contentait de ne pas leur reconnaître de père certain.