L. 1 § 2, De just. et jur., I

5. Justinien, après avoir posé cette division fondamentale, vase renfermer dans l’exposition du droit privé, et c’est le seul aussi dont je me propose d’expliquer les prineipes. Toutefois, il est essentiel de prendre une idée au moins sommaire de l’objet du droit public. Ulpien (L. t§2. De just. et jur.'), avec une extrême concision, le réduit aux trois termes suivants; sacra, sacerdotes, magistratus : 1° sacra, c’est-à-dire la détermination des dieux officiellement reconnus, du culte institué pour chacun, et des divers rites etsacrifices que ce culte comporte; 2° sacerdotes, c’est-à-dire l’organisation des différents sacerdoces, le mode de recrutement de chaevm, les fonctions et les prérogatives de chaque prêtre ou collège de prêlres; 3° magistratus, c’est-à-dire le nombre et là nature des diverses magistratures,.soit romaines, soit municipales, le mode de nomination etles attributions de chaque magistrat. Il convient de faire rentrer dans ce troisième ternie l’organisation et la compétence des assemblées publiques et des corps constitués, tels que le-sénat.

A. Comme on le voit par les deuxpremiers termes derénumération d’Ulpien, les Romains, subissant une loi dont l’application fatale se retrouve au début de toutes les civilisations, avaient compris tes institutions religieuses parmi les institutions publiques. On a même remarqué avec beaucoup de justesse que, dans le principe, toutes les magistratures participaient plus ou moins du caractère sacerdotal: c’est ainsi qu’à 'Rome toutes celles qui furent piimitivement réservées aux patriciens conféraient le droit et en certains cas imposaient l’obligation de j^rendre les

c’est-à-dire celles auxquelles il ne peut être dérogé ni par convention ni par testament (L. 5 § 7, De adfyi. et peric. tut., XXVI, 7 ; I.. 15 § t. Ad leg. falcid., XXXV, 2; L. ^i5 § 1, De reg . jur., L. 17); 2° elle désigne toute la portion du droit que l’on considère comme conforme aux principes généraux et dont l’application ne peut être écartée que par une disposition spéciale du législateur (L. 29, De test, tuf., XXVI, 2; L. 3G § 1, De excus., XXVII, I). Dans ce" dernier sons, le jus pubheum s’oppose au jus singulare (L. IG, De legib., I, 3', et il est identique au jus commune, comme le démontre le rapprochement des deux textes suivants (L. 51 § 4, De fi/lej., XLVI, 3; L. IIG, § 1, Dereg.jur., L. 17).

(1) Dans une définition plus scientifique, on remplacerait liomanæ pav pubticce . Car il va de soi cjue-tous les peuples ont leur droit public, commo ils ont leur droit privé.

DROIT PUBLIC ET DROIT PRIVÉ

auspices et d’offrir des sacrifices (I). Toutefois la décadence rapide des anciennes croyances populaires amena promptement la désuétude de toute une partie du droit religieux, celle qui avait pouiobjet l’étude des formules et des rites. Aussi est-il attesté par Cicéron [De orat.^ III, 33), que de son ternps on n’étudiait plus le droit pontifical, tandis qu’anciennement, au rapport du même auteur {De divin. ^ f? 4^0 (2), un sénatus-consulte avait exigé que l’on tînt constamment chez chaque peuple Étrusque six enfants de patriciens pour s’y former à l’art de la divination.

Malgré cet affaissement des croyances, la religion se maintint comme institution officielle, et le droit religieux, quoique amoindri, subsista. Mais, comme les religions anciennes n'imi^osaient pas de symbole et n’enchaînaient pas la pensée, cette confusion de l’État et de la religion ne produisit jamais à l’époque païenne les conséquences funestes qu’elle a développées depuis. Logiquement, le triomphe du christianisme aurait dû la faire disparaître. Mais, par instinct, les empereurs chrétiens la conservèrent afin de dominer la religion et d’en faire un moyen de gouvernement : et le clergé chrétien n’y répugna pas trop, parce qu’à son tour elle lui permettait de dominer le pouvoir et de s’emparer de la direction morale de la société. Voilà pourquoi Justinien a pu conserver la définition qn’UIpien donnait du jus publicum et comprendre encore le droit religieux dans la jurisprudentia (3).

4 a. Cette classification du droit en public et privé étant présentée comme absolument générale, de quel côté rangerons-nous ces branches spéciales que nous ap[)elons droit des gens (4), droit administratif, droit criminel (3) ? Sur le droit des gens, niille diffi-

(1) Anciennement, la prise des auspices était nécessaire meme pour certains actes

de la vie privée (Val. Max,, lib . II, De nupt.). ^

(2) Tacite, dans un passage un peu vague XI, 15), confirme le témoi-

gnage de Cicéron.

(3) 11 est remarquable que le Gode Justinien s’ouvre par un titre De sum^na Trinitate^ dans lequel l’empereur règle la foi qu’il impose à ses sujets. La comparaison de ce début avec celui du Digeste [De justitia et jure) donne la mesure do l’influence que le christianisme exerça sur la législation. Dominée autrefois par l’idée humaine de la justice^ elle s’incline désormais devant les décrets des conciles. Jadis elle réglait le culte, et c’était déjà trop ; maintenant elle va gouverner les consciences.

(4) Je prends cette expression dans un sens moderne, c’est-à-dire comme synonyme de droit international. Oh verra bientôt (n® 7) que la langue juridique des Romains lui donne un tout autre sens.

(5) Je ne parle ni du droit commercial ni de la procédure civile, qui entrent évidemment dans le droit privé.

8 prolégomènes.

cuUé : son développement implique la coexistence de plusieurs nations reconnaissant réciproquement leur indépendance et leur droit d’être, et entretenant ensemble une série de relations fondées sur une égalité complète ou approximative. Gomment donc les Romains, qui ne connurent jamais que des ennemis à dompter ou des barbares dont ils vivaient séparés par le mépris autant que par la distance, eussent-ils réussi à constituer un véritable droit des gens(i) ? Quant au droit administratif, s’ils ne lui ont pas donné de nom et ne l’ont pas classé à part, cela tient sans doute à ce qu’ils font rentrer les différents éléments qui le composent, les uns dans le droit privé, les autres dans le droit public. S’agit-il, en effet, de régler entre l’administration et les particuliers des rapports qui se présentent entre les particuliers eux-mêmes, nous restons dans le droit prive. S’agit-il, au contraire, d’organiser des matières tout à fait étrangères aux relations des particuliers, telles que les impôts, le droit administratif n’est plus qu’une dépendance du droit public. Enfin, en ce qui concerne le droit criminel, si d’une part on observe que Justinien lui consacre un titre dans ses Inslitutes (IV, 18), œuvre qui prétend ne pas toucher au droit public, on sera porté à le comprendre dans le droit privé. Si d’autre part on considère que ce droit est essentiellement dépendant de l’organisation politique, dur et ombrageux sous un régime arbitraire, plus humain et plus soigneux de la liberté individuelle sous un régime libéral, on le rattachera assez volontiers au droit public. Avec plus de justesse encore, on y verrait une branche distincte de toutes les autres ; et tel est peut-être au Digeste et au Gode le point de vue de Justinien, puisque dans chacune de ces deux compilations il lui consacre un livre spécial (Dig., lib. XLVIII; Cod., lib. IX) (2).

(1) Si Ton veut absolument trouver à Rome un droit des gens, U se réduit à peu près à certaines formes usitées pour les déclarations de guerre et les traités. Encore ces îornies ne furent-elles sérieusement observées que dans les rapports des Romains avec les autres peuples de l'Italie.

(2) Au surplus, s’il est difficile de faire la part exacte du droit public et du droit privé, cette division n’en demeure pas moins fort rationnelle en elle -même. Mais de là il ne faudrait pas conclure à la pleine indépendance respective de rua et de l’autre. C’est le droit public qui détermine soit l’autorité compétente pour faire les lois, soit la forme selon laquelle elle procède; c’est le droit public aussi qui organise et les juridictions appelées à vider les procès et la force publique chargée d’exécuter les sentences judiciaires. A ce double titre, il est incontestable que le droit privé réfléchit, toujours avec plus ou moins de fidélité les variations du droit public, et que l’état politique d’un peuple influe dans une assez large mesure soit sur les décisions mêmes de la loi, soit sur ce que nous appelons la jurisprudence.

DROIT PUBLIC ET DROIT PRIVÉ

^<2. Reste à voir pourquoi, tandis que le droit privé des Romains s’élevait, comme équité et comme méthode, àcefte hauteur qui lui a valu la qualification un peu exagérée de raison écirte, le droit public et le droit criminel languissaient informe», égarés dans l’arbitraire (1). Ce fait s’explique par deux raisons, l’une historique, l’autre psychologique.

La première et la plus apparente tient à la nature du milieu politique dans lequel le droit se développa. Dès la république, le droit privé fut en bonne partie l’œuvre des jurisconsultes; il le fut plus directement encore sous l’empire, et c’est pourquoi il ne fut ni entravé dans sa direction logique ni interrompu dans sa marche progressive vers l’équité. Les plus mauvais princes, en tolérant, en favorisant même les progrès du droit privé, écartaient un élément demécontentement.Eux qui, pour prévenir les révolutions, caressaient la populace' désœuvrée de Rome, qu’avaient-ils à perdre si la propriété était garantie contre tous, excepté contre César, si le respect des conventions était de plus en plus assuré, si la nature recouvrait ses droits dans les relations de famille, si tous enfin vivaient soumis à un droit civil simple, équitable , méthodique, dont César seul serait affranchi? Tout au contraire, le droit public et le droit criminel, jadis œuvre du peuple et qui s’insf>iraient alors d’ùn sentiment profond des libertés poli tiques et delà liberté individuelle, émanèrent désormais directement des empereurs. Or, les Césars, dans leur politique presque toujours dictée ]Dar un étroit esprit de conservation personnelle, tendirent avant tout à se maintenir. Donc concentrer toute autorité entre les mains du prince, supprimer toute initiative chez les magistrats, réduire les particuliers au soin de leurs intérêts privés ou même de leurs plaisirs, anéantir ainsi la liberté sous prétexte de prévenir la licence et éteindre la vie pour assurer la paix, enfin elYrayer par des peines disproportionnées ou barbares et punir indistinctement des crimes réels ou imaginaires, paiTois des idées généreuses; tel fut le but vers lequel nécessairement convergèrent toutes les institutions qui rentrent dans le droit public et dans le droit criminel. En résumé, le droit privé, ne faisant ombrage à personne, se développa toujours naturellement.

(1) C’est à ces deux brandies' du droit que Ton peut ap]3liquer sans injustice cette réflexion beaucoup trop absolue de Condorcet : « Nous devons au droit romain « un petit nombre de véxdtés utiles et beaucoup plus de préjugés tyranniques » {Tableau historique desprogrès de Tesprit humam).

10 PROLÉGOMÈNES

Même sous le régime impérial il put s’inspirer, avec suite et indépendance, de princip’es vraiment philosophiques ; et voilà pourquoi

11 finit par s’organiser en une science fine et profonde, tandis que les droits public et criminel, convertis en instruments légaux de despotisme, ne réfléchirent que les égarements et les caprices d’une auloi-ité toujours oppressive parce qu’elle tremblait toujours pour elle-même.

La seconde raison, moins souvent aperçue et moins signalée, mais plus profondément inhérente à la nature humaine, plus indépendante par conséquent de la forme dans laquelle un peuple accomplitson évolulionet des accidents de sonhistoire, consiste en ce que la nécessité d’un bon droit privé se fait plus tôt et plus vivement sentir que celle d’un bon droit public, et qu’il est plus facile de saisir les vrais principes du premier que ceux du second. Des lois sur la famille et la propriété, si elles s'ont essentiellement iniques, nous gênent à chaque instant, nous gênent tous, et cela dans 'nos intérêts d’ordinaire les plus sensibles, dans nos intérêts matériels. De là donc des changements impatiemment sollicités par l’opinion publique. Tout au contraire, pour saisir les vices d’une mauvaise organisation politique et pour en souffrir, il faut déjà une certaine éducation de l’esprit et du sens moral. Pareillement, pour s’intéresser à la réforme des lois criminelles, il faut avoir préalablement compris que leurs erreurs sont beaucoup plus dangereuses pour les honnêtes gens que pour les malfaiteurs. Ici donc, l’opinion est plus lente à se former, et les réclamations plus tardives. En outre, ai-je dit, l’homme arrive plus vite à l’intelligence des vrais principes en matière de droit privé qu’en matière de droit public. Un bon droit public, en effet, suppose une étude approfondie de cet organisme qu’on appelle la société : le droit privé ne perd rien sans doute à cette étude, mais il implique avant tout l’observation des individus. Or, cette observation a été possible dès que l’humauité a commencé d’exister, tandis que, pour observer les lois des sociétés, il faut avoir sous la main les trésors d’une histoire déjà riche. Il est donc nécessaire que l’humanité compte déjà de nombreux siècles d’existence, que plusieurs civilisations se soient succédé, et que les faits cjui peuvent fournir l’explication de leur grandeur et de leur chute aient été soigneusement recueillis. Jusque-là la matière observable manque. Ces considérations expliquent pourquoi la science de la morale s’est élevée si haut avant que la science

DROIT DES GENS ET DROIT CIVIL

économique ait été même conçue, et pourquoi le droit privé, qui relève plus particulièrement de la morale, a partout mûri plus vite, et s’est plus sainement développé que le droit public, qui relève surtout de réconomic politique.

JJJ SUBDIVISION DU DROIT PRIVÉ, QUANT A l’ÉTENDUE DE SON

APPLICATION, EN DROIT NATUREL, DROIT DES GENS OU DROIT CIVIL. RÉDUCTION DE CETTE SUBDIVISION AUX DEUX DERNIERS TERMES.

Lib. I, lit. I § 4 (suite). — Dicen- Quant au droit privé, il dérive

dum est igitur de jure privato, quod d’une triple origine : il emprunte

tripertitum est : colleçtum est enim ses principes au droit naturel, au ex naturalibus præceptis, aut gen- droit des gens, au droit civil, tium, aut civilibus (Ulp., L. 1 § 2,

De just. et jnr.).

Lib. 1, tit. Il pr. — Jus naturale est quod natura omnia ânimalia docuit : nam jus istud non hutnano generi proprium est, sed omnium animalium quæ in cœlo, quæ in terra, quæ in mari nascuntur. llinc descendit maris atque feminæ conjunctio, quam nos matrimonium appellamus ; hinc liberorum proci’eatio et educatio. Videmus etenim cetera quoque animalia istius juris perita censeri (Ulp., L. 1 § 3, De just. et Jur., I, i).

§ 1. Jus aûtem civile vel gentium ita dividitur. Omnes populi qui legibus et inoribus(l) reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium bominum jure utuntui*.

Nam quod quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius civitatis proprium est, vocaturque Jus civile (2), quasi jus proprium ipsius

Le droit naturel est celui que la nature enseigne à tous les êtres animés. Ce droit, en elTet, n’est pas spécial au genre humain : il s’applique à tous les êtres animés qui naissent dans l’air, sur la terre ou dans la mer. De là dérive l’union du mâle et de la femelle, que dans l’espèce humaine nous appelons mariage ; de là la procréation et l’éducation des enfants. Nous voyons, en effet, que tous les êtres animés paraissent connaître ce droit.

Quant à la division en droit civil et droit des gens, voici le sens qu’elle présente. Tous les peuples qui sont régis par des lois ou pai' des coutumes, usent en partie d un droit qui leur est propre, en partie d’un droit commun à tous les hommes. Car le droit que chaque peuple s’est constitué lui-même lui est

(1) Le mot mores serait mal traduit par mœurs. Car tous les peuples ont des mœurs bonnes ou mauvaises, grossières ou civilisées. Mores désigne onc ici ce que plu’s loin on appellerayMj no?i sçriptum, c’est-à-dire les qui se sont formées par la coutume au lieu d’avoir été promulgu

^ (2) L’expression jus civile présente plusieurs autres sens que voici ; 1° c est la

PROLÉGOMÈNES

civitatis ; quoi! vero naturalis ralio inter omnes homînes constituit, id apud omnes populos peræque custodilur, vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utunlur (1). Et populus itaque Romanus parlim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utitur : quæ singula qualia sint, suis locis proponemus (Gaius, I, § I).

§ 2. Sed jus quidem civile ex unaquaque civitate appellatur, veluti Athcniensium : nam si quis velit Solonis vel Draconis leges appellare jus civile Atlieniensium, non erraveriL Sic enim et jus quo populus Romanus utitur, jus civile Romanorum appellamus, vel jus Quiritium, quo Quirites utuntur; Romani enim a Quirino Quirites appellantur (*2).

propre et s'appelle droit civil, justement parce qu’il est spécial aux membres de la cité; tandis que le droit établi par la raison naturelle entre tous les hommes s’observe également chez tous les peuples et s’appelle droit des gens, précisément parce que toutes les nations l’appliquent. Donc le peuple romain, lui aussi, use en partie d’un droit à lui propre, en partie d’un droit commun à tous les hommes. Quant aux détails, nous les exposerons successivement dans l’ordre qui leur convient.

A l’égard du droit civil, il y en a un pour chaque cité, par exemple pour Athènes; et celui qui voudrait qualifier les lois de Solon ou de Dracon droit civil des Athéniens ne se tromperait pas. C’est ainsi que chez nous le droit propre au peuple l'omain s’appelle droit civil des Romains, ou droit des Quirites, comme étant à. l’usage des Quirites; les

portion du droit qui est l’œuvre des jurisconsultes (L. 2 §§ 5 et 12, De orig. jur., I, 2 ; 2° on l’oppose k jus honorarium^ c’est-à-dire, au droit introduit par les édits des magistrats (pr., De bonor . poss., Inst., III, 9; L. 7 § 1, De just. et jur., I, 1); .3" on l’emploie comme synonyme de jus privatuni (§ 10, De jur. natur., Inst., 1,2). C’est en ce dernier sens que l’expression est surtout usitée chez nous.

(1) Jus gentium présente aussi, mais très-rarement, le sens de di-oit international (Tit. Liv., V, 3G; IX, 10).

(2) Il est difficile d’accepter cette étymologie. Plus probablement, les deux mots Quirites et Qui)ûnus ont une même origine. Festus (v^ Dici) fait dériver Quirites de Cures ou Quir, la principale ville des Sabins, et il nous apprend que les prières publiques étaient faites Populo Romano Quiritibusque . Les véritables Quirites sei'aient donc seulement les Sabins. D’après une autre étymologie, Quirites et Qinrinus dériveraient du mot quiris, qui désignait chez les Sabins ce que les Romains appelaient hasta, c’est-à-dire une pique en bois terminée par une pointe de fer. Ovide Œast., V, 4 77) indique cette étymologie, et Festus (v” Quirinus) atteste que Romulus fut appelé Quirinus parce qu’il se servait de la quiris. Si l’on songe que la quiris ou hasta était le symbole de la propriété romaine (Gaius, IV, § 16), le Quirite, d après cette étymologie, serait le Romain envisagé dans son aptitude spéciale à être propriétaire. Quoi qu’il en soit, le mot Quirites paraît bien être d’origine Sabine, et en effet c’est seulement après l’association conclue entre les Sabins et les Romains qu’il s’appliqua à ces derniers (Festus, v" Quirites).

DROIT DES GENS ET DROIT CIVIL

Sed quolies non addimus cujus sit civitalis, nostrum jus significamus :

sicuti quum poetam dicimus, nec addimus nomen, subauditur apud Græcos egregius Homerus, apud nos Virgilius. Jus autem gentium omni humano generi commune est (4); nam usu exigente et humanis necessitalibus, gentes humanæ quædam sibi constituerunt :

bella etenim orta sunt, et caplivitates seculæ,et servitutes, quæ sunt nalurali juri contrariai; jure enim naturali ab initio omnes homines liberi nascebantur. Et ex boc jure gentium, omnes pene contractas inlroducli sunt, ut emptio venditio, locatio conductio, societas, depositum, muluum, et alii inuumerabiles.

§ 44. Sed naturalia quidem jura quæ apud omnes gentes peræque servantur, divina quadam providentia conslitufa, sernper tîrma atque immutabilia permanent : ea vero quæ ipsa sibi quæque civilas constiluit, sœpe mutari soient, vel tacito consensu populi, vel alla postea lege lata.

Romains, en effet, tirent de Quirinus le nom de Quirites. Mais chaque fois que nous n’indiquons pas de quelle cité il s’agit, c’est notre droit que nous désignons : de même que, lorsque nous disons le poêle, sans ajouter uni nom propre, cela s’entend' chez les Grecs du grand Homère, chez nous de Virgile.

Quant au droit des gens, il est commun à tout le genre humain; car, par suite des exigences de la pratique et des besoins de l’homme, les nations se sont créé certaines insti • tutions : des gueri’es, en effet, ont surgi, et de là la captivité et l’esclavage, choses contraires au droit naturel, puisque dans le principe d’après le droit naturel tous les hommes naissaient libres. A ce droit des gens se rattache l’origine de presque tous les contrats, tels que vente, louage, dépôt, mutuum, et autres innombrables.

Mais les institutions du droit naturel qui sont également appliquées chez toutes les nations, étant établies par une sorte de providence divine, demeurent toujours fermes et immuables; tandis que celles que chaque nation s’est faites ellemême changent souveni, soit par un consentement tacite du peuple, soit par la promulgation d’une loi postérieure. ^

0. Cette division, telle que Justinien la formule, n’avait pas été adoptée par la généralité des jurisconsultes romains, et ne devait pas l’être. Il faut d’abord en retrancher le premier terme, lej»Ms naturale ; il faut, en second lieu, reconnaître cjue clans le langage gé-

(1) Cette obsei’vation des Institutes explique pourquoi le s’appelle

quelquefois (F.. G \)\\ ;fnsf , et T, O*

PROLÉGOMÈNES

néralement accepté les expressions/^^ naturale e.i jus gentium ïonctionnent comme synonymes l’une de l’autre. Restera ensuite à faire ressortir le vrai sens de la division ainsi réduite.

Je dis d abord, et les Institutes le reconnaissent nettement dans un autre passage (pr., Dejur.pers., I, 3), qu’il ne saurait être question d’un droit naturel dans le sens développé par Justinien, c’est-àdire d’un droit applicable aux animaux aussi bien qu’aux hommes; non sans doute que nous puissions affirmer le défaut absolu d’intelligence et de liberté chez les animaux. Mais qui dit droit, règles préceptes, suppose essentiellement des êtres responsables ; or,' d’une espèce à une autre la responsabilité est nulle, et il n’y a’ pas d’autre loi que la loi du plus fort. Aussi, comme exemples de ce prétenduyws natur ale, J u&linien ne cite-t-il que des lois qui reçoivent chez les animaux une appfication fatale et irrésistible : il a donc confondu les lois qui forment le droit proprement dit, les lois œuvre de l’homme, faites pour l’homme seul, et auxquelles nous restons libres de désobéir à nos risques et périls, et les lois

telles qu’on les entend dans les sciences naturelles. En ce dernier

sens, il y a des lois communes à tous les êtres animés. Mais c’était chose fort inutile à constater dans un recueil législatif (1).

J ai dit, en second lieu, que les expressions jus naturale et jus gentium sont considérées comme équivalentes entre elles et synonymes. Telle est l’observation formelle des Institutes (§ 1 1 , Z>e divis. rer., II, I) ('2), et d’autres textes la confirment (Cicéron, de Offîc . O et 17. Gains, I, §§ 180; II, § 65 et s. — § l | sup.). Le motif de cette synonymie ressortira des explications qui vont suivre (3).

(1) La division tripartite que .Tustinieii emprunte à Ulpien pouvait avoirun sens chez CO jurisconsulte. Il ne faisait point allusion, selon moi, à un prétendu état de nature dans lequel riiomme primitif aurait vécu en une condition semblable à celle des animaux. Je crois qu’ülpien a voulu exprimer cette idée très-vraie que parmi les faits qui appellent la réglementation législative, trais catégories peuvent être distinguées : les uns se rencontrent même chez les animaux, telle est la hberorum procreatio. D’autres s’observent seulement dans l’espèce humaine mais 31s s’y retrouvent toujours sans acception de temps ni de lieu, telle est la famille D’autres enfin, plus accidentels, ne se voient que chez certains peuples, tels sont le testament et radoption. ’

(•2) Dans ce texte, Justinien présente la synonymie des deux expressions comme ayant été déjà constatée par lui : en cela il manque de mémoire.

(3) Jus 7ialurale s’emploie aussi dans le sens de notre expression 7iaturet

c’cst-îi-dire pour désigner un ensemble de conceptions juridiques parfaitement adé’ quates à la hotion du juste (L. U, De just. et ju7'. , I, i). Ainsi conçu, le jus 7iatu

DROIT DES GENS ET DROIT CIVIL

7. Le droit privé se partageant donc seulement en jus civile et/ws gentium ou naturale (1), voici, à s’en tenir aux textes précités, quel serait le sens de cette distinction : dans la législation de chaque peuple, il y a des institutions qui lui sont propres et qu’on ne retrouve pas ailleurs. Elles forment le jus civile^ c’est-à-dire le droit des citoyens. II y en a d’autres qui se retrouvent partout, et cela parce qu’elles sont plus particulièrement conformes aux données de la raison naturelle qui est indépendante des latitudes e^ des races; ce sont ces institutions qui forment le jus gentium owyiatur ale. K\ws,\ conçue, cette distinction ne présente pas un caractère suffisamment pratique. D’une part, en effel, la puissance paternelle appartient certainement au droit civil ; il est attesté pourtant par César {de Bell. GalL, VI, 19) et par Gains (I, § 5o) que les Gaulois et les Galates admettaient une puissance paternelle identique à celle des Romains. D’autre part, en ce qui concerne certaines institutions du jus gentium, telles que les contrats de société ou de dépôt, est-il absolument possible d’affirmer qu’elles ne soient pas inconnues de quelque peuple attardé dans l’enfance? El, ce qui est plus important, est-il une seule de ces institutions du droit des gens qui, dans ses détails, ait reçu chez tous les peuples une organisation tout à fait identique? Donc, si l’on veut trouver dans cette distinction autre chose qu’une simple vue de l’esprit, ce n’est pas dans l’universalité absolue ou dans le caractère exclusivement national d’une institution qu’il faut chercher un critérium. Le vrai sens de la distinction est celui-ci : dans toute législation il y a des règles que les tribunaux du pays ne doivent appliquer qu’entre les nationaux, elles forment le jus civile; il y en a d’autres qu’ils doivent

raie est ce que Cicéron appelle le vi’ai droit et la pure justice {veriun jus germanaque justitia) {de Off., III, 17).

(I) On a prétendu que la classification d’ülpien aurait été adoptée par deux autres jurisconsultes, Tryplioninus et Hermogénien . Tryplioninus (L. G4, De co?id. md., Xll, G) fait observer, il est vrai, que l’esclave appartient au jus getitium, en cela contraii’e au j usÇTCatufâlej^ qui consacre la liberté pour tous— Mais cette observation ne prouve rien, puisqu’il est reconnu de tout le monde que sur ce point le droit des gens a divorcé avec le droit naturel (p. IG, note 1). Ailleurs (L. 4l pr., Depos., XVI, 3), Tryplioninus oppose natu?'ale et gentium jus à civile jus et legurn ordo, ce qui établit clairement qu’il suivait la terminologie générale. Quant à Hermogénien, il présente plusieurs applications du jus gentium dans un texte où il se tait sur le jus naturale (L. 6, De just. et jur.), et c’est de ce silence qu’on argumente pour soutenir que précédemment, dans un fragment que nous ne possédons pas, il avait dù parler duyw5 naturale et le définir comme Dlpieii I

PROLÉGOMÈNES

appliquer même dans les rapports des étrangers entre eux ou avec . les nationaux, elles forment le /ws gentium. Ainsi, qu’un pérégrin teste dans les formes romaines, les tribunaux romains ne feront pas exécuter son testament. Qu’au contraire un Romain et un pérégrin s’associent, la loi romaine garantit l’exécution du contrat. Ce sont ces résultats qu’on exprime en classant le testament dans le jus et la société dans le yws Plusieurs textes démontrent

que telle est bien la véritable signification pratique de ces expressions (Gains, I, § 55; II, §65; III, § 93). Et ainsi s’explique que le classement d’une institution dans le gentium se fasse quelquefois législativement (Tit. Liv., XXXV, 7).

Que si l’on recherebe comment Gains et Justinien sont arrivés aux définitions vagues, paitant un peu inexactes, que j’ai critiquées, cela tient sans aucun doute à ce que les institutions que Rome a dû le plus volontiers rendre accessibles aux étrangers sont précisément celles qui se retrouvent partout, diverses dans le détail et dans la forme, identiques dans leur principe, tandis qu’elle a plus jalousement réservé à ses propres enfants les institutions plus arbitraires qui étaient l’œuvre du génie national. Or, comme les institutions répandues partout ont grande chance d’être les plus rationnelles, les plus conformes à la naturehumaine, on comprend très-bien la synonymie des expressions {jus naiuralee.\ jus gentium (l). Lapremièrese réfère à l’origine psychologique de cette portion du droit,' la seconde, plus technique, se réfère à sa portée pratique. Il suit de ces données que les institutions du droit des gens, justement i^arce qu’elles sont moins empreintes d’arbitraire, présentent plusde fixité. Mais ce n’est pas une raison pour affirmer avec Justinien (§11 sup.) qu’elles demeurent immuables ; cela est généralement vrai de leur principe, non de leur organisation (2).

(1) Cependant parmi les institutions appartenifiit au /z/s* il y en a quel-

ques-unes qui choquent la raison naturelle. Tel est, d’après les Romains' euxmômes, Tesclavage (§ 2, De juv. naf.^ Inst., I, .2 ; § 2, De jur. pers.^ Inst., I, 3. — L. 64, De concL ind,^ Xïl, 6). Tel est encore le droit reconnu aux vainqueurs de s’approprier les biens des vaincus (§ 17, De divis, rer.^ Inst., IJ, 1). Mais sur ce dernier point les Romains paraissent n’avoir jamais éprouvé ni scrupule ni doute.

(2) Cette distinction, dont les applications seront signalées au fur et à mesure qu’on étudiera les différentes matières du droit, est une conséquence de la diversité des nationalités, et à ce point de vue elle offre une valeur scientifique réelle. Mais, ce qu’il faut remarquer, c’est que par une conséquence du mouvement incessant qui tend à i*approcher les peuples par le double lien de la sympathie et do l’intérêt, îo domaine du jus geniiiirn va s’élargissant tous les jours. Ainsi les

SOURCES DU DROIT

IV. — SUBDIVISION DU DROIT PRIVÉ, QUANT A SON MODe'dE JÎ.N DROIT ÉCRIT ET DROIT NON ÉCRIT. DES SIX SOURCES DU D niSTOIRE EXTERNE DU DROIT ROMAIN.

I-ib. I, lit. II, § 3. — Constat autem jus nosirum aut ex scripto, aut ex non scripto, ut apud Græcos twv

vop.MV ci p.sv l’'j[-^'pacpoi, et 5s a*^pa,cpot.

Scciptum jus est lex, plébiscita, senatusconsulta , principum placita, magistratuum édicta, responsa prudentium (Ulp., L.,6 § I, De just. et jur., I, t. — Gains, I, § 2).

§ 4. Lex est quod populus Romanus, senatorio magistratu (t) interrogante, veluti consule, constiluebat. Plebiscitum est quod plebs (2), plebeio magistratu interrogante, veluti (3) tribuno, constituebat.

Plebs autem a populo co ditTert qiio species a genere : nam appellatione populi universi cives significantur, connumeratis etiam patriciis et senatoribus (4); plebis autem appel-

Or, notre droit se conopos^e de droit écrit et de droit non dei’i-t, de mdme que, chez les Grecs, les "lois sont les unes écrites et les autres non écrites. Le droit écrit, ce* sont les lois, les plébiscites, les sénatusconsultes, les décisions des princes, les édits des magistrats, les réponses des prudents.

On appelle lois les decisions que le peuple romain rendait sur la proposition d’un magistiat sénatorial, par exemple d’un consul. Le plébiscite, c'est la décision que les plébéiens rendaient sur la proposition d^’un magistrat plébéien, savoir, un tribun de la x^lébe. Or, la plèbe diffère du peuple comme l’espèce du genre : en effet, l’appellation de peuple s’étend à tous les

Romains n’admettaient pas qu’un pérégrin pût être propriétaire d’une portion du sol italique. Nul doute aujourd’hui que les étrangers ne puissent acquérir des propriétés foncières hors' de leur patrie. C’est ainsi que les législations s’humanisent en perdant leur originalité. De nos jours, le civile tend à se restreindre aux règles concernant l’état et la capacité des personnes.

(1) J’entends par magisti atus senatorius tout magistrat qui a le droit de convoquer le Sénat et de lui présenter un projet de sénatus-consulte. Tels étaient les consuls, les préteurs, les tribuns de la plèbe et le prœfectus ut'bi. Tels furent enfin les dictateurs, magistrature exceptionnelle, et les tribuns militaires, à. l’époque où ils remplacèrent les consuls (Cic., de Leg., III, 4. — Aul.-Gell., XIV, 7). Tous ces magistrats pouvaient, autorisés par un sénatus-consulte, convoquer les centuries et proposer une loi. On voit donc que cette expression ne désigne ni tous les magistrats curules, car certainement elle ne s’applique pas aux édiles, ni les seuls magistrats curules, car alors elle excluerait les irxhuiii plebis^ qui sans aucun doute pouvaient présenter des lois (Tit-Liv. , II, 56).

(3) On voit par la suite du texte qu’il faut franciser le mot plebs. En le traduit sant par peuple^ on donnerait lieu à une équivoque.

(3) Le mot veluti n’indique pas ici un simple exemple choisi entre plusieurs : il est limitatif. Et c’est une observation qu’il faut faire sur plusieurs autres textes (§ 2,TJe zisuc., Inst., 11,6. — Gains, II, § 3; IV, §§42 et 141).

(4) Il est remarquable que Gaius ne mentionne pas les sénateurs comme étant

Î8 PROLÉGOMÈNES

latione,. sine palriciis et senalori- citoyens, y compris les patriciens et bus, ceteri cives significantur. Sed les sénateurs, tandis que le mot et plébiscita, lata lege Hortensia, plèbe ne désigne pas les patriciens non minus valere quam leges cœ- et les sénateurs, mais seulement les perunt (Gains, I, § 3). autres citoyens. Au surplus, les plé-

biscites acquirent, en vertu de la loi Hortensia^ la même force que les lois.

§ O. Senatusconsultum est quod Le sénatus-consulte est l’ordre et senatus jubet atque constituit : nam, la décision du sénat. Car, le peuple quum auctus esset populus Roma- romain s’étant accru à tel point nus in eum modum ut difficile es- qu’il était difficile de le convoquer set in unum eum convocari legis en assemblée pour la confection de sanciendæ causa, œquum visum est la loi, il parut équitable que le sésenatum vice populi consuli (Gaius, nat remplît désormais la fonction 1} § ^- — É. 2 § 9, De orig. jur., I, 2). du peuple.

§ G. Sed et quod principi pla- Pareillement, les volontés du cuit (1) legis habet vigorem; quum prince ont force de loi, attendu que lege Regia, quæ de ejus imperio lata par la loi Regia, intervenue pour lui est, populus ei et in eum omne im- conférer l’imperium, le peuple lui a perium suum et potestafem con- délégué tout son propre imperium cessit. Quodeumque ergo impex’ator et tout son pouvoir. Donc tout ce per epistolam constituit, vel cognos- que l'empereur a décidé^par lettre, cens decrevif, vel edicto prœcepit, statué sur un procès, ou ordonné

legem esse constat : liæ sunt, quæ par voie d’édit, fait loi, c’est un

constitutiones appellantur. Plane ex point constant ; et c’est là ce qu’on bis quædam sunt personales, quæ appelle des constitutions. Parmi nec ad exemplum trahuntur, quo- elles, toutefois, quelques-unes sont niam non hoc princeps vult; nam personnelles, c’est-à-dire ne créent quod alicui ob mérita induisit, vel pas un précédent, parce que le si cui pœnam irrogavit, vel si cui prince ne le veut pas : si, en effet,

sine exemple subvenit, personam il accoi’de une faveur à quelqu’un

en dehors de la plèbe ; et cela tient à ce que la dignité de sénateur était évidemment impuissante à, conférer lè patriciat ou noblesse de naissance. Plus tard et dès le troisième siècle, on appela les personnes qui n’étaient pas membres

de la curie ou sénat municipal (L. 2 §§ 2, 3 et 6, De decur., L 2). C’est là probablement ce qui a égaré Justinien et lui a fait croire qu’anciennement même il y avait antithèse entre senator et plebeius. Quant au mot patricius, il a dans la langue du Bas-Empire un sens nouveau sur lequel je reviendrai (§ 4, Quib. mod. jus potest, Inst., I, 12, — ii“ 118).

(l) Le verbe pfacere s’emploie pour indiquer une décision adoptée après réflexion, vouvent même après discussion. Il n’en est pas moins vrai que les empereurs pou- .saient ériger leurs caprices en lois.

SOURCES DU DROIT

non transgreditur. Aliæ autem, quum generales sint, omnes procul dubio teneni (Ulp., L. pr. §§ 1 et 2, De const. princ.y I, 4).

§ 7. Prætorum quoque édicta non modicam juris obtinent aucloritatem. Hoc etiam jus honorarium solemus appellare, quod qui honorem gerunt, id est magistratus, auctoritatem huic juri dederunt.

Proponebant (I) et ædiles curules edictum de quibusdam causis, quod edicfum juris honorarii portio est.

§ 8. Responsa prudentium sunt sententîæ et opiniones eorum quibus permissum erat jura condere.

Nam antiquitus institutum erat, ut essént qui jura publiée interpretarentur, quibus a Cæsare jus respondendi datum est, qui jurisconsulti appellabantur ; quorum omnium sententiæ et opiniones eam auctoritatem tenebant, ut judici recedere a responso eorum non liceref, ut est constitutum.

§ 9. Ex non scripto jus venit, quod usus comprobavit ; nam diuturni mores consensu utenüum comprobati legem imitantur.

(1) Ce mot proponere fait allusion h un écrivaient les dispositions de leur édit, a mentionnent une fois Valbum du préteu

pour ses services, s’il inflige une peine, s’il donne un secours extraordinaire, ce sont là des décisions restreintes à la personne qu’elles concernent. D’autres, au contraire, à raison de leur caractère de généralité, obligent incontestablement tout le monde.

Les Édits des préteurs sont également en possession d’une autorité non médiocre. Nous les désignons aussi sous le nom de droit honoraire, parce que ce sont les personnes revêtues des honneurs, c’est-àdire les magistrats, qui ont donné autorité à cette branche du droit.

Les édiles curules proposaient aussi un édit relativement à certaines matières, et cet édit fait partie dR droit honoraire.

Les réponses des prudents sont les décisions et opinions de ceux a qui il était concédé de faire le droit. Car anciennement il fut établi qu’il y aurait des personnes chargées d’interpréter officiellement le droit.

C’est César qui les autorisait à donner des consultations, et on les appelait jurisconsultes. Les décisions et opinions de ces personnes, quand elles étaient unanimes, jouissaient d’une telle autorité que le juge ne pouvait pas s’en écarter; ainsi le décidèrent des constitutions.

Le droit non écrit comprend les institutions consacrées par l’usage; car des coutumes anciennes, reçues par le consentement de ceux qui les appliquent, valent une loi.

tableau {album) sur lequel les magistrats Rn de les rendre publiques. Les Institutes L* (§ 12, De aef.f IV, C).

PROLÉGOMÈNES

§ 10. Et non inelegantcr in duas species jus civile distributum videtur; nam origo ejus ab institulis duarum civilatum, Atbenarum sci- Jicet et Lacedemonis, fluxisse vide- Inr. In bis enim civilalibus ila agi solitum erat, ut Lacedemonii quidem magis ea quee pro legibus observarent, memoriæ mandarent; Athenienses vero, ea quæ in legibus scripta comprehendissent, custodirent.

Et ce n’est pas sans justesse que le droit civil a été ainsi partagé en deux branches. Cette division dérive, en efTet, des institutions de deu.x cités, Athènes et Lacédémone.

Dans ces cités voici ce qui se passait les Lacédémoniens confiaient plus volontiers à leur mémoire les institutions qu’ils observaient a titre de lois ; les Athénier^s, au coni'airo,appliqu aient plutôt des décisions qu’ils avaient écrites dans des lois.

8. Au point de vue de sa formation, les Ptornains divisent le droit Qn jus scriptum Qi jus non scriptum. Ces expressions, peu exactes en elles-mêmes, ne font pas allusion, comme Justinieu donnerait à le croire (§ 10 sup.), à une distinction toute matérielle entre certaines règles qui seraient nécessairement écrites et d’autres qui ne le seraient jamais, l^e jus scriptum, c’est le droit formulé et promulgué à un certain jour par une autorité cc>nstituée. Le. /ns non scriptum, c’est le droit non promulgué, celui cjuc l’usage a formé petit àpetit et qu’î\ un moment donné on trouve accepté de tous, sans qu’il soit possible de déterminer l’épocpie précise de son introduction. Les règles établies par la coutume, eussent-elles été écrites plus tard, conservent donc leur nom de /î<s non scriptum; et, à l’inverse, le droit régulièrement promulgué s’a.p^e\\ejussciûptu7n, c|uandmôme il n’aurait été ni écrit ni gravé de la manière môme la plus élémentaire, sur le bois, la pierre ou le cuir, quand môme il se serait produit chez un peuple ignorant encore L’usage de l’écriture. Cette distinction est évidemment dépourvue de conséquences pratiques, puisque la force obligatoire des règles du droit dépend uniquement delà compétence de l’autorité qui les impose, non de la forme dans laquelle elles se produisent. Mais elle présente un intérêt phil osophique d’un ordre élgvé : c’est la coutume, en effet, manifestation spontanée et unanime des besoins et des aspirations d’un peuple, qui engendrela partie la plus profondément nationale d’un droit; et elle serait le procédé législatif le plus sûr, si sa constatation môme n’ouvrait la porte à d’intarissables difficultés. Aussi,

SOyRGES DU DROIT. 21

dès que les idées sont un peu précisées, que des théories commencent à se former, et qu’il y a un pouvoir législatif organisé d’une manière fixe et régulière, ce pouvoir n’attend guère qu’une coutume s’établisse; il devance lui-même et formule en des textes précis la pensée de tous ou du moins de la majorité. De sorte que, si la coutume crée la loi chez les peuples enfants, on peut dire que, chez les peuples parvenus à la virilité, c’est la loi qui, à son tour, prépare et développe la coutume (1).

Tandis que le Jus non scriptum, à Home comme partout, dérive exclusivement de la coutume, le droit écrit se forme diversement, selon les pays et les époques. A Home, il se constitua par six procédés différents ; les lois, les plébiscites, les constitutions impéria- * les, les sénatus-consultes, les édits des magistrats et les réponses des prudents (§ 3 sup.). Ce furent là ses sources. Qu’on y joigne la coutume, et l’on dira avec exactitude que, dans son ensemble, le droit privé des Romains découle de sept sources (2).

Étudier les sources du droit, ou, en d’autres termes, rechercher comment il s’est formé à chaque époque, c’est en . quoi consiste l’histoire externe dn droit, ainsi nommée parce qu’elle n’envisage le droit qu’en dehors de lui-même, se bornant à décrire le mécanisme qui lui donne la forme et la vie. A l’histoire externe oh oppose l’histoire interne, qui, tout aucontraire, analj^se les institutions juridiques dans leurs principes et dans leurs applications, et les suit dans tout le cours de leurs destinées. L’une a donc pour objet la constitution du pouvoir législalif, l’autre les œuvres de ce pouvoir. La première n’est qu’un chapitre de l’iiisloirp du droit

(/) Justinien* (§ 10 szip,) tombe dans la puérilité, quand il paraît pi^^senter la distinction du Jus scripfum et du Jus non script uni comme une imitation de Sparte ^t d’Athènes, que les premiers Romains ne connaissaient assurément pas. Cette distinction est de tous les temps et de tous les pays.

(2) Cicéron (ropzc., 5) nous présente comme sources du droit les lois, les sénatus-consultes, la chose jugée, l’autorité des prudents, l’édit des magistrats, la coutume et l’équité. Cette énumération n’a rien de scientifique, et voici les observations qu’elle provoque: dans les lois, Cicéron comprend certainement les

plébiscites; s’il mentionneles sénatus-consultes, c’est qu’il envisage tout ensemble le droit privé et le droit public (n° 18); 3° la chose jugée et l’équité ne furent jamais des sources directes du droit; mais elles influèrent puissamment sur la coutume et sans nul doute inspirèrent souvent les diverses autorités qui constituaient le droit écrit ; 4° enfin, dans mon opinion, les édits des magistrats et les décisions des prudents, ne .comptaient encore au temps de Cicéron, que comme éléments de formation de la coutume, et non comme sources distinctes du droit <n-8 20 et .23).

22 PROLÉGOMÈNES

23ublic, la seconde est Thistoire entière du droit i)rivé. Or, il est impossible, à raison de l’influence immédiate que la nature des procédés législatifs exerce sur la direction même du droit privé, d’étudier ce droit sans une connaissance pi’éalable de ses sources. Voilà pourquoi Justinien a dû tout au moins mentionner et définir celles du droit romain. Mais ce que Justinien n’a pas dit, et ce qu’il faut savoir avant tout, c’est qu’elles n’ont pas jailli simultanément, qu’elles ne se sont pas desséchées toutes à une même époque, que jamais enfin elles n’ont i^roduit toutes ensemble. Il convient donc de les envisager successivement dans l’ordre chronologique de leur apparition (1).

O. Première source : Coutumes (Mores, usus, consuetüdo). — Justinien, conformément à la doctrine développée par le jurisconsulte Julien, fonde l’autorité de la coutume sur la volonté du peuple, dont elle est l’expression la plus éclatante (§ 10, De jur, natur., lnsi.y I, 2. — L. 32 § 1, De legib.^ I, 3). Mais cette autorité implique que l’existence môme de la coutume ne saurait être révoquée en doute {longa, inveterata consuetudd). Parmi les éléments qui alimentèrent particulièrement cettesource du droit, les jurisconsultes signalent, avec raison, la répétition fréquente de décisions judiciaires intervenant dans le môme sens sur une même question (LL. 34 et 38, De legib., I, 3). Je crois devoir y compter aussi les édits des magistrats tant qu’ils n’eurent qu’une autorité temporaire comme celle des magistrats eux-mêmes, et les réponses des prudents tant qu’elles demeurèrent dépourvues par elles-mêmes de force obligatoire (n"® 20 et 23) (2).

En vertu d’une constitution de Constantin, la coutume ne fut plus reçue à abroger les dispositions explicites ou implicites des lois (L. 2, C., Quee sit long, consuet., VllI, 53). Mais elle put encore, dans le silence du jus scriptuin, créer le droit. Cette constitution est-elle abrogée ou maintenue par J iistinien ? S’il l’abroge, pourquoi l’avoir admise dans son Code? S’il la maintient, pourquoi insère-t-il aux

(1) Cet ordre me parait indiqué, pour les sources du droit écrit, par Gaius (I, 2) et par Justinien (§ 3 sup,). Toutefois, je place les constitutions impériales avant les sénatus-consultes : on comprendra pourquoi en lisant mes explications sur ces deux sources (n° IG à 18).

(2) Entre autres institutions dues à cette source du droite il faut citer quatre théories remarquables : celles de Texhérédation des sut heredes^ du testament inofficieux, de la substitution pupillaire, et de la nullité des donations entre époux.

SOURCES DU UROIT.

Institutes et au Digeste des textes qui la contredisent (§ 11, De jur. naf., Inst. — L. 32 § 1, De legib., I, 3)? Dans le doute, et puisque de toute façon il faut admettre une étourderie de Justinien, je penche à croire qu’il a voulu conserver l’innovation de Constantin; cette opinion me paraît plus conforme à l’idée précédemment développée (n° 8) de la prédominance du droit écrit dans les civilisations un peu avancées (1).

10. Deuxieme source : Lex. — On distingue des leges curiatœ et des leges centuriatæ . Les leges curiatœ sont les plus anciennes. Trois pouvoirs concouraient dans une mesure inégale à leur confection. C’était le roi (remplacé plus tard par les consuls), le sénat et les comices par curies.

La convocation et la présidence des comices, par suite la présentation du projet de loi, appartiennent au roi (Denys d’Hah, II, d4). Son action se manifeste encore dans une importante particularité : c’est que la délibération des comices est nulle si les auspices n’ont été préalablement pris ; or, le droit de les prendre appartient à des augures que le roi nomme au nombre de trois, un pour chaque tribu (Cicér., dè Bep.^ II, 9. — Tit.-Liv., X, 6).

• Quant au sénat, les auteurs le représentent comme étant en toutes choses le conseil des rois (Tit.-Liv., I, 49) ; il est donc con-

(I) On a donné de la constitution de Constantin d’autres explications qui, si elles étaient exactes, sauveraient Justinien du reproche de contradiction. En voici deux : I® la coutume pourrait encore abx’oger les lois, excepté celles qui contiendraient une clause contraire expresse. Mais^ outre la bizarrerie d’une pareille clause, cette interprétation cadre mal avec les exj:)ressions du texte. Il porte, en effet, que la coutume ne peut vincere legem aut ratio?i€??i. Or lex, ce sont ici les dispositions écrites dans la loi; ratio^ ce sont les inductions tirées de son esprit, les conséquences naturelles des principes. Constantin, ôtant h la coutume toute force contre ces simples inductions et conséquences, suppose biei'i évidemment que la loi ne s’est pas expressément soustraite à la puissance abrogatoire de la coutume, puisque, par hypotlièse, la loi n’est pas meme écrite ; 2° le texte signifierait simplement qu’une coutume locale ne saurait prévaloir contre une loi'générale. Cette idée s’accorde très-bien, a-t-on fait observer, avec le fragment 32 pr . De legiô., aux toz’mes duquel, en l’absence de lois écrites et de coutumes locales, il faut observer la règle suivie à Rome. Mais je réponds que le § 1 de ce même fragment parle de lois générales, œuvre du peuple, et obligeant tout le monde, et que néanmoins il reconnaît h la coutume la vertu de paralyser ces lois. Ce texte est donc bien inconciliable avec celui de Constantin. J’ajoute que mon interprétation est tout à fait en harmonie avec les nécessités de l’époque. Des établissements de barbares commençaient à se former dans l’empii’e ; par conséquent des quantités de coutumes nouvelles'* s’introduisaient, et il n’y a pas de loi qui çà et là n’eût été abrogée par elles sans la décision imelligente de Constantin.

24 PROLÉGOMÈNES

sullô sur le projet de loi. De plus, il est appelé à sanctionner la loi une fois votée (Denys d’Hal., II, 14),

Le rôle des comices est le plus considérable. Les trente curies, réunies au Forum, votent la loi. Le vote a lieu par curies, et dans chaque curie par têtes (Denys d’Hal., II, 14), et néanmoins il est certain que dans ces assemblées la toute-puissance appartenait auxpatriciens, c’est-à-dire à la minorité. On peut expliquer ce résultat en admettant de deux choses l’une : ou que les plébéiens étaient complètement exclus de ces comices (I), ou qu’ils n’y figuraient qu’à titre de clients consultés par leurs patrons, mais sans droit de voter (2).

11. Les leges centuriatœ sont le produit d’un nouveau mécanisme législatif créé par Servius Tullius. Ce prince divisa le territoire en tribus, la population en classes et les classes en centuries. Une idée sommaire de ces trois créations est nécessaire pour comprendre le mode de fonctionnement des comitia centariata et le but politique de leur organisation.

Les tribus sont des circonscriptions territoriales (3). La ville en comprit quatre, et le territoire environnant vingt-six (Tit.-Liv., 1,43.

(1) Cette première. hypothèse n^'est pas contredite par les textes qui présentent la loi curiate comme l’œuvre du populus. De vieux texte s^, en effet, opposent

lus et plebs^ .ion pas comme le genre et l’espèce, mais comme deux termes entièrement distincts. Cette antithèse se rencontre notamment dans une vieille formule de prière que Scipion l’Africain récite au moment où il s’emliarque pour aller vaincre Annibal (Tit.-Liv., XXIX, 17). D’autre part, il est certain que, dans le principe, et 21^2 furent synonymes (Tit.-Liv., X, 8. — Testas,,

Palricius). Quand on rapproche de ces données ce qu’affirme un commentateur de Virgile (Philargyrius), que Romulus ne fonda pas Rome, mais la conquit, on arrive assez naturellement à la conclusion suivante: les plébéiens sont les descendants de peuples vaincus, réduits en servitude et affranchis. Les patriciens sont les descendants des conquérants qui seuls auraient formé le j^opulus* Ces conquérants furent divisés en trois tribus, dont les noms Ram?ies^ Luceres^ Tatiens^s^ paraissent indiquer trois races différentes. Latins, Étrusques et Sabins. Chaque tribu fut elle-même subdivisée en dix curies, et chaque curie en dix décuries (Gic., de Rep.y II, 8. — Tit.-Liv., I, 13. — Denys d’ïlal., lÉ 3). Par là s’exiDlique Aulu-Gelle (XV^ 57) donnant pour caractère essentiel des comices par curies que Ton y vote par races {ex geiieribus).

(2) Cette deuxième hypothèse s’accorde mieux avec le texte précité d’Aulu- Gelle portant suffragium omnium ex generibus fertur. Le mot omynum paraît indiquer que tout le monde figurait dans ces comices. Elle cadre bien aussi avec cette affirmation de Cicéron {de Rep.^ Il, 0) et de Denys (II, 9) que dans le principe tout plébéien fut le client d’un patricien, de sorte que client et plébéien étaient synonymes.

(3) Le mot fy'ïbu présente ici un sens qu’il faut bien éviter de confondre avec celui quia été précédemment indiqué (p. 24, noi. 1).

SOURCES DU DROIT

— Denys d’IIal., I V, 15). Un curator tribus dressait une liste indicative des noms, domicile et propriétés immobilières de chacpie citoyen. Par là étaient rendues possibles les opérations^ du cens tendant à constater le nombre et la fortune des citoyens. Leur nombre était connu, ainsi que leur avoir immobilier, par les registres du curator tribus. Quant à leur fortune mobilière, eux-mômes la déclaraient sous la foi du serment.

La fortune connue des citoyens servit de base à leur distxûbution en cinq classes (1). Dans chacune on distingua les juniores (de dixsept à quarante-six ans) et les seniores (au-dessus de quarante-six ans) (Aul. Gell., X, 28). Puis, chacune aussi fut partagée en un nombre pair de centuries, de façon à comprendre autant de centuries de seniores que <Xe juniores. La première classe, celle des riches, forma quatre-vingt-dix-huit centuries dont dix-huit de chevaliers (2), Les trois suivantes en formèrent chacune vingt, et lacinquième trente(3). A ce total de cent-quatre-vingt-huit centuries, il faut en ajouter deux d’ouvriers, deux de musiciens, et une, la plus nombreuse de

(1) Dans la première classe on comprit les citoyens dont la fortune s’élevait au moins à 100,000 as, c’est-à-dire à la valeur de 100,000 livres de cuivre (Gains, J, § 122); dans la deuxième, ceux qui avaient au moins 75,000 as; dans la troisième, ceux qui en avaient 50,000; dans la 'quatrième, ceux qui en avaient 25,000 ; dans la cinquième enfin, les personnes ayant au moins, selon Tite-Live, 11,000 as^ selon Denys cVHalicarnasse^ 12,500 (Tit.-Liv., I, 43. — Deziys, IG 18). Les citoyens classés s’appelaient assiclui (de assem dore)., parce que les charges pécuniaires, particulièrement celles de la guerre, pesaient sur^eux seuls, et cela en proportion de leur fortune. Par opposition aux assidui^ tous les non-classés s’appelaient pro-

Tel est le langage des Douze Tables (Tab. I, 4). Les proletarii se divisaient eux- memes entrois catégories, savoir: 1° les accensi ou velati ayant plus de 1,500 as; 2® les proletarii proprement dits, ayant plus de 375 as; 3® enfin les capite censiy ceux dont l’avoir ne dépassait pas ce dernier chiffre. Les occensi devaient le service militaire comme les assidui^ mais saiîs être tenus à aucuns frais d’équipement. Lés proletarii n’y étaient soumis qu’en cas de tumultus . Enfin les capite censi en étaient absoluhient exclus : c’est Marius qui le premier les enrôla (Aul.-Gell., XVI, 10. — Gic., de Rep., II, 2*2).

(2) Sur ces dix-huit centuries de chevaliers, il y en a six que les auteurs appellent assez volontiers suffragia. Ce sont, paraît-il, celles . qui existaient avant Servius Tullius (Gic., de Rep.^ Il, 22). D’après Festus {sex sufjragia^y ce seraient, au contraire, celles qui auraient été créées postérieurement à Tarquin l’Ancien, c’est-à-dire par Servius Tullius. Mais cette opinion est inadmissible, puisque ce dernier roi en créa douze et non pas six (Tit. Liv.,-I, 3).

(3) J’ai suivi Tite-Live et Denys d’Halicarnasse, d’accord entre eux sur tous ces chiffres, si ce n’est que Tite-Live fait des accensi une centurie spécial, et en conséquence en compte en tout cent quatre-vingt-quatorze au lieu de. cent quatrevingt-treize. Cicéron^ dont le texte ne présente pas les memes garanties de parfaite authenticité^ est en divergence avec ces deux auteurs {de Rep., II, 22).

PROLÉGOMÈNES

toutes, comprenant tous les citoyens que la modicité ou la nullité de leur avoir excluaient des cinq classes.

Ces cent quatre-vingt-treize centuries composaient les centuriata^ et les lois qu’elles votaient s’appelaient leges centuriatœ . Dans ces comices on votait par centuries (1), la voix de chaque centurie se formant par les voies réunies de la majorité de ses membres (Tit.-Liv. , I, 42 et 43) (2). Entre les comices par centuries et les comices par curies, il faut relever les deux différences suivantes :

i° Les comices par centuries ne se réunissaient pas au Forum, mais au champ de Mars, cela parce qu’ils délibéraient sous la protection d’une armée ; or, les Romains, dans une pensée de sage prévoyance, voulaient qu’à l’intérieur de la ville le citoyen ne fût que citoyen, non soldat (Aul.-Gell., IV, 27) ;

2° Tandis que, dans les comices par. curies, raristocratie de naissance était souveraine, l’organisation des comices par centuries eut pour but nettement défini par Cicéron . , II, 22) et par Tite-

Live (1,43), de donner le droit de suffrage à tous (3), de façon qu’en fait néanmoins tout le monde ne l’exerçât pas, mais que la prépondérance appartînt à la fortune et à l’âge, c’est-à-dire à deux éléments ordinairement conservateurs. Ce but s’accuse clairement pour qui considère : 1° que la première classe forme à elle seule plus de centuries, par conséquent possède plus de voix, que tout le reste du peuple romain ; que les junioy'es, nécessairement plus nombreux que les senio7^esy ne comptent pourtant pas une voix de

(1) Il paraît qvie pcndant.longtemps les citoyens votèrent h haute voix (Cic., de Finib.y I1I, 15 et 10). Plus tard le vote fut secret. Chaque citoyen recevait deux bulletins portant Tun les lettres ü et R [iiii rogas)^ l’autre la lettre A {^Antiquo) (Gic., Epist. ad Attic., I, 14). Donc nul amendement possible; il fallait ou adopter ou rejeter purement le projet. Ce système n’avait pas à Rome autant d’inconvénients qu’on le croirait d’abord, parce que l’on no faisait pas de lois per satuy^arn^ c’est-à-dire ayant plusieurs objets à la fois (Festus,v° Satura). La loi des Douze Tables est peut-etre sous la république le seul exemple d’une loi per saturam.

(2) Ces textes de Tite-Live ont souvent fait dire que dans les comices par curies le vote avait lieu par tètes, non par curies. Tite-Live veut simplement exprimer que les voix de chaque citoyen y avaient une valeur indépendante de leur fortune, tandis que dans les centuries, comme on va le voir, il en fut tout autrement.

(3) On a nié la participation des plébéiens aux comices par centuries. Cette opinion^ qu’aucune preuve n’appuie, est repoussée par une considération décisive : c’est que lg#centuries, considérées comme base du régime militaire et de 3a répartition des charges pécuniaires^ comprenaient certainement les plébéiens. Est-il croyable que les centuries eussent reçu deux organisations différentes et qu’aucun auteur n’en dise mot?

SOURCES DU DROIT. 27

plus (1); 3° que les centuries votent successivement, les centuries à.’’ équités les premières (2), j)uis les autres centuries de la première classe, et’ainsi de suite, et qu'une fois une majorité acquise dans un sens, on s’arrête, de sorte que les citoyens pauvres votent fort rarement, pour ne pas dire jamais (Tit.-Liv., I, 43).

12 a. Toutefois, l’influence patricienne n’estpas totalement exclue de ces comices. Elle se manifeste encore par les quatre règles ou usages suivants ; un sénatus-consulte est nécessaire pour autoriser la présentation du projet de loi {rogatio) et la réunion des comices (Gic., in Vatin. , 15 ; Epist. ad Alt., I, 14 ; de Rep., II, 32. — Tit.-Liv., YI,4l); 2° les comices sont présidés et convoqués par un magistratus sénat orius. C’est lui qui propose la loi. C’est lui aussi qui prend les auspices, formalité indispensable pour la validité de la délibération {Cic., de Divin., 11,33. — Tit.-Liv., YI,4l).Sur cesdeux points, l’influence patricienne subit un véritable échec le jour où les plébéiens devinrent éligibles à toutes les magistratures curulcs, et l^urent être directement, introduits au sénat par les censeurs ; 3° la loi votée, un rfouveau sénatus-consulte, ou peut-être une loi curiale, était nécessaire pour la ratifier (Tit.-Liv., YI, 42). Mais en l’an de Home 416, sous la dictature de Publilius Philo, une loi décida que cette ratification serait^donnée d’avance (Tite-Liv., YJII, J 2) (3). Dès lors, le sénatus-consulte qui autorisait la réunion des comices valut aiDprobation de leur vote futur, et tel était encore l’usage siîiviau temps de Tite-Live (1, 17); 4° enfin, les comices ne devaient jamais se réunir les jours de marché, cela évidemment pour éviter l’afflueiice des gens de la campagne, plébéiens pour la plupart (Macrob., Saturn., I, 16).

15 a. Cicéron atteste que la première loi centuriale fut rendue sous le consulat et sur la proposition de Valérius P ablico} a (de Rep., II, 31). D’où il faut conclure que sous la royauté les comices par centuries ne fonctionnèrent que pour l’élection des magistrats, et que le pouvoir législatif continua d’être exercé par les curies. Au sur-

(1) Aulu-Gelle dit avec une parfaite exactitude que dans ces comices on votait ea: censu et œtate (XV, 27).

(2) On appelait centuria prœrogativa celle qui votait la première. Cicéron constate que son vote entraînait presque toujours celui des autres centuries (pro Plane., 10; de Divin., I, 45).

(3) D’après Cicéron {Bruûus, 14) cette décision appartiendrait à .une loi Mænia, loi qui probablement eut pour objet de confirmer ou de compléter celle dont Tite- Live attxnbue l’initiative à Publilius Philo. Nous trouvons, en effet, un consu Mænius en l’an de Rome 417 (Tit.-Liv., VIII, 13).

PROLÉGOMÈNES

plus, les comices par curies ne furent jamais supprimés; mais les comices cenluriates, grâce â leur composition moins aristocratique, prévalurent en fait, et les curies ne demeurèrent compétentes que pour consacrer certains actes juridiques, tels que l’adoption ou le testament, et pour conférer aux magistrats V imperium ei le droit de prendre les auspices (Tit.-Liv., Y, 52. — Cic., de Leg . agr. contr. Rull.^ II, 10 à 12). Encore devint-il bientôt impossible de les réunir, parce qu’elles reposaient sur une antique distinction de races et de familles qui allait s’effaçant tous les jours^ et on les rempbiça par trente licteurs réunis sous la présidence du magistrat. Ce ne fut plus qu’une simulation des anciens comices par curies {ad speciem atque ad usurpa tiooiem vetustaiis adumhrata comitia) (Cic. cont. , RulL, lï, 12).

Quant aux comices par centuries, ils subsistaient certainement encore au siècle d’Auguste. Maisleur organisation avaitsubi, dans les derniers temps de la République, un remaniement obscurément indiqué par Tite Live (1 , 43, in fine). Yoici comment je le comprends ; Dans le dernier état des choses, il y avait trente-cinq tribus au lieu de trente qu’avait établies Servies Tullius. C’est là tm point certain. Les membres de chaque tribu se divisaient probablement en deux centuries, l’une dej ambres, l’autre de seniores. De cette façon, on avait un total do soixante-dix centuries, auxquelles il faut ajouter les dixhuit de chevaliers qui n’avaient pas cessé de subsister. Il semble donc que du" système étcibli par Servius Tullius on eût fait disparaître rélément le plus essentiel, la prépondérance de la fortune (1 ), et que, désormais, les comices par centuries eussent pour base la division du territoire en tribus, c’est-à-dire au fond le nombre des citoyens qui primitivement n’avait pas été pris en considération. Mais on comprendra bientôt (n° 13) que, grâce aux modilications que subit aussi la composition des tribus, ce changement fut bien loin d’avoir une portée aussi profonde (2).

14. Troisième source : Plébescite. — Étymologiquement, ce mot

(1) La première classe conservait cependant le privilège de fournir les centuries de chevaliers, et par suite la centurie prœrogativa.

(2) On a donné une autre explication du passage de Tite-Live : On séparerait

dans chaque tribu les membres appartenant à chacune des cinq classes. On obtiendrait par là cinq groupes dont chacun se dédoublerait lui-mème en deux groupes.^ les et les /i4morc5. Chaque tribu fournirait ainsi dix centuries ;

on en aurait donc en tout trois cent cinquante, plus les dix-huit centuries d’equites. Je rejette cette explication, parce qu’elle suppose que chaque tribu contenait des membres de chaque classe. Or on va voir bientôt (15) que cela est inadmissible, puisque les quatre tribus urbaines ne se composaient que de citoyens pauvres.

SOURCES DU DROIT

désigne une décision rendue par les plébéiens seuls, et tels furent en effet les premiers plébiscites, institution dont l’origine se rattache à la création des tribuns de la plèbe. Devenus les chefs permanents d’une opposition désormais légale au patriciat, les tribuns durent fréquemment convoquer les plébéiens. De là les comitia tributa, assemblée d’abord dépourvue de caractère légal et d’organisation régulière, etcomprenant exclusivement la plèbe divisée par tribus ou quartiers. Dès l’an de Rome 280, sur la proposition du tribun Voléro, une loi statua que , les tribuns, jusque-là nommés par les comitia centu7'iata, seraient désormais élus par les comitia h'ibuta (Tit.-Liv., II, S6). Celte réforme, qui tendait'à supprimer l’influence indirecte que jusque-là les patriciens exerçaient sur la nomination des tribuns, consacra l’existence régulière des comices par tribus. Mais il est évident que leurs décisions, oeuvre des plébéiens seuls, rendues sans autorisation préalable du sénat et sans que les auspices eussent été pris, ne devaient logiquement lier c{ue la plèbe, et il en fut ainsi jusqu’à ce qu’en l’an 467, la loi Hortensia, renouvelant la décision de deux lois mal observées (lois Valéria Horatia de l’an 303, et Publüia de l’an 403, Tit.-Liv., III, 53 ; YIII, 12), soumit définitivement les patriciens eux- mêmes à l’autorité des plébiscites (I). Dès lors les comices par tribus cessèren de leur être fermés, et le mot plebs désigna non plus les seuls plébéiens, mais le peuple entier convoqué dans les comices par tribus. Tel est bien le langage des textes qui désormais présentent le plébiscite comme l’œuvre du popvhis (Gic., Philip., YI, 5 ; de Leg., III, 19. — Tit.-Liv., XXX, 43) (2).

Dans ces comices on votait par tribus, la voix de chaque tribu se formant par les voies réunies de la majorité de scs membres (Denys d’Hal., YII, 64). Dès lors il est évident que les patriciens, à raison

(1) Four expliquer ces trois lois rendant successivement la nième décision, on a supposé que la loi Valéria Horatia subordonnait cette force obligatoire du plébiscite à une autorisation préalable par le sénat et à une ratification postérieure par les curies. La première condition aurait été supprimée par la ^oi Publiliay la seconde par là loi Hortensia. Mais de cette seconde condition il n’est question nulle part. Quant à la première, on a cru la trouver indiquée dans Tite- Live (IV, G;» Mais rien ne prouve que cet historien se réfère à un projet de plébiscite plutôt qu^à un projet de loi centuriate. Je crois donc

(5) Je ferai remarquer, au surplus, que le nom (Je comices ne convient exactement qu’à la réunion du peuple tout entier. On appelle concilium celle qui ne xomprend qu’une fraction du peuple (Aul.-Gell., XV, 27).

motivée par la seule iiîobservation des deux lois précédent

30 PROLÉGOMÈNES

de leur infériorité numérique, n’y exerçaient qu’une influence trèsefiacée, et c’est pourquoi ils durent répugner à l’observation des plébiscites. C’est sans doute pour vaincre cette répugnance, résultat de préjugés religieux et aristocratiques, que furent introduits les deux usages suivants : 1° on dut prendre les auspices avant la déli bération des tribus sur un plébiscite (Cic., de Legib,^ ÏT, 12; Epist. Gc?. YII, 30) (1); 2° les tribuns demandaient ordinairement l’approbation préalable du sénat; mais, en matière de droit privé, ce n’était qu’une politesse dont ils se dispensaient quelquefois (Tit.- Liv., XXI, 63; XXXV, 7) (2).

115. C’est à l’organisation qui vient d’être décrite que se réfère

Aulu-Gelle disant quedansiés comices par tribus on voteea; regionibus

et locis (XV, 27). Mais cette organisation finit par être modifiée. Dans

le principe, les tribus étant de simples divisions par quartiers, le

domicile de chaque citoyen déterminait la tribu à laquelle il devait

appartenir. Mais à la longue il serait résulté de ce système que les

peuples voisins de Rome, successivement investis du droit de cité,

et les descendants d’affranchis (3), de plus en plus nombreux,

auraient formé la majorité dans les comitia tributa. En vue sans

doute de prévenir ce résultat ^^lessant pour l’orgueil romain, on

transforma les tribus en une division personnelle, et les censeurs

reçurent le droit de les composer sans tenir compte du domicile. Par suite de ce changement, qui nous apparaît réalisé dès l’an de Rome 450, les propriétaires fonciers, classe de tout temps conservatrice, composèrent les trente et une tribus rurales. La classe pauvre fut rejetée dans les quatre tribus urbaines. L’une d’elles, la tribu Esquilina. ne comprit que des affranchis (Tit.-Liv,, IX, 46; XL, 51 ; Xl^V, 14 et 15 (4). Le pouvoir des censeurs

(1) On ne les prenait pas quand il s’agissait de l’élection d’un magistrat nécessaîrement plébéien (Tit.-Liv., VI^ 41).

(2) Ln matière de droit public, il fallait absolument que la présentation >du plébiscite fût autorisée par le sénat (Tit.-Liv., XXX^ 27).

(3) -Je ne parle que des descendants d’affranchis, parce que les affranchis euxmemes n’avaient pas de droits politiques.

(4) Toutefois il ressort des textes que je cite que les censeurs étaient investis, en ce qui concerne la composition des tribus, d’un pouvoir absolument discrétionnaire. Les résultats que je donne expriment donc le fait ordinaire plutôt qu’une nécessité légale ; et un censeur qui aurait réparti également les pauvres et les affranchis dans toutes les tribus n’aurait violé aucune loi. Il aurait simplement compromis la toute-puissance des riches et livré Tinffuence av.x citoyens les moins soucieux des traditions nationales. Il faut meme remarquer que les textes

SOURCES DU DROIT

alla même jusc{u’à exclure un citoyen de toutes les tribus (4).

Par ces modifications, il est facile de voir que dans le dernier état des choses c’est la richesse qui est souveraine dans les comices par tribus, comme elle l’avait été dans les anciens comices par centuries, et plus encore, puisqu’ici son influence n’est pas mitigée par celle des semot'es. Les courageux efforts de la plèbe n’avaient donc pas abouti. A l’aristocratie de race avait succédé l’aristocratie d’argent, au patricien le parvenu enrichi. On s’explique ainsi que les plébiscites devenus , malgré la différence du mécanisme, l’œuvre des mêmes influences que la loi, aient fini par ne plus rencontrer de résistance dans le patriciat, et que sur la fin de la république ils forment la source la plus abondante du droit privé, et souvent usurpent le nom de leges (ex.: lois Falciclia, Cincia, Aquilio). Néanmoins, les comices iDar centuries demeurèrent les plus considérés. On les appelait maximus comitiatus (Gic., de Leg., HT, 19). Ce sont eux qui ordinairement nommaient aux magistratures curules.

Les plébiscites, comme les lois, et plus tard les sénatus-consulies, prenaient régulièrement le nom du magistrat qui les avait proposés.

16. Quatrième so^<rcc.• Constitutions impériales. — Onappelle ainsi les décisions des empereurs. Le Gode Justinien n’en reproduit aucune qui soit antérieure à Adrien. Mais il est bien certain que les premiers empereurs en rendirent, et les textes en citent qui remontent àAuguste et mômeàCésar(pr., Quib. non est permis., Inst., II, 42, — L. Ipr., De test, mil., XXIX, 1). Ces constitutions tirent leur force obligatoire de la lex Regia. Cette loi, dont le nom, "emprunté aux

précités se réfèrent tous à des époques antérieures à la guerre sociale ; or comme cette guerre eut pour conclusion l’octroi du droit de cité à tous les Italiens, si l’on eût continué de réserver les trente-une tribus rurales aux propriétaires du sol et de les y répartir h peu près également, il aurait pu arriver que l’élément italien l’emportât sur l’élément romain. En conséquence, les Italiens furent d’abord groupés ensemble dans huit tribus. En l’an de Borne 6(37, Cinna promit de les répartir dans les trente-cinq tribus (Vell. Paterc., II, 20). Cette répartition, qui eût abouti, par une application très-régulière du principe nouveau de la personnalité des tribus, à donner la prépondérance la ijlus absolue aux citoyens de la veille, fut-elle réalisée? Il est au moins certain qu’elle ne subsista pas longtemps, puisque nous voyons, peu d’années après, les Italiens se soulever avec une énergie nouvelle et menacer d’iine ruine .complète les Romains qu’ils appellent raptores Italicœ libertatis lupos (VelJ. Paterc., II, 27).

(1) Le citoyen ainsi exclu s’appelait (contribuable sans droits), et on

disait de lui qu’il était inscrit in cœritum tahuliSy allusion aux habitants de la ville de Cære, qui, ayant donné asile aux dieux de Rome pendant l’invasion gauloise, avaient reçu, à titre de récompense, le Jus civitatis^ mais diminué d\i jus suffragii (Aul.-Gelh, XVI, 13).

PROLÉGOMÈNES

usages de l’ancienne monarchie (1), n’estmenlionné depuis l’empire que par Ulpien et Justinien (L. 1 ]iv., Deconst. princ., 1,4.- §6sm/>.), n’est pas, comme on l’a cm longtemps, une loi rendue une fois pour toutes et par laquelle le peuple aurait pour toujours abdiqué entre les mains des empereurs. Elle n’est autre chose qu’un sénatus-consulte qui à chaque avènement conférait Vhnjjerium, c’est-à-dire le pouvoir exécutif, au nouveau prince. C’est ce que prouvent d’abord de nombreux passages de Tacite et de Suétone (Tacit., Ann., I, 11 et 12; XII, ^47, IV, 3. — Siiét., Tib. Cœs.,^^t-,CaiusCalig.,\Ui).

C’est ainsi encore que Maximin, proclamé par une armée, ayant régné sine decreto senatus, ce fait est signalé comme exceptionnel par Julius Capitolinus {Maxirnimi duo) et par Eutrope {Drev. Hist. rom., lib. IX). Enfin, ce qui parle plus haut que tout le reste, un monument dont on a vainement contesté l’authenticité, une table de bronze trouvée à Latran vers le milieu du xiv® siècle, contient une partie de la lex qui investissait Vespasien de ses pouvoirs. Tout cela concorde exactement avec le texte si précis de Gaius qui nous apprend que l’empereur per legem imperium accipit (I, § 5). Gaius ne jîarlerait pas au présent, s’il s’agissait d’une loi rendue une fois pour toutes (2).

Si maintenant on se rappelle que dans les idées romaines le peupleestconsidéré cornmeà peu près omnipotent et lacompétence législative comme illimitée (3), il est clair que l’empereur, repré-

(1) Sous la ro34auté on appelait lex Régla une loi qu’après son élection le roi présentait de imperia sua aux comices par curies (Gic., de Rep.^ II, 13, 17^ 18, 20 et 21). Dans l’usage rélection était faite par les comices, sur la proposition d’un interrex nommé parle sénat; mais les comices ne votaient probablement que sur la proposition du roi lui-môme. De là la nécessité de la lex Regia pour confirmer l’élection. Au fond, il n’y avait là que subtilité et cercle vicieux : car ou le roi était déjà roi avant de proposer cette lex curiata^ et alors elle était inutile ; ou bien il n’était pas encore roi, et alors il ne pouvait faire une proposition. valable. Sous la répub lic^ue, l’usage se maintint de conférer Vimpeydum aux magistrats par une loi curiate (II, 13). La lex Regia de l’empire reprend donc sous un vieux nom et dans une forme nouvelle une ancienne tradition.

(2) Ainsi comprise, la lex Regia prouve que "non-seulement l’empire romain n’était pas héréditaire, mais que l’on ne considérait pas la forme du gouvernement comme constitutionnellement fixée pour toujours. Donc une révolution qui à la

'mort d’un prince aurait fait revivre la république eût été aussi légale dans la forme que légitime dans son principe, et voilà pourquoi les empereurs faisaient souvent de leur vivant investir leur successeur ou meme partageaient le trône avec un associé.

(3) Sous la république la volonté du peuple n’était pas absolument toute-puissante. Elle ne pouvait, dit Cicéron [pro Cecina^ 33), déi^ouiiler un homme libre

SOURCES DU DROIT

sentantle peuple, donnera force de loiàses volontés, quelles qu’elles soient, quod p7nnci pi placuif legis habet vigoi'em (§ 6 sup.), et qu’il pourra à sa discrétion observer les lois ou s’en affranchir : Legibus soluti sumus, tamenlegibusvivimus, disent Septime Sévère etCaracalla {%^,Quib. mod. test., Inst., II, 17. — L. 31, De legib., 1, 3. — .L. 3., G., De testam., YI, 23). Aussi Théophile est-il en plein dans la vérité historique, lorsqu’il écrit que l’empereur est maître absolu des biens et des personnes de ses sujets {sur /e § 7 Dejur. natur .). C’est ainsi qu’une idée fausse, jointe à l’abaissement général des caractères, aboutit à la négation la plus franche du droit individuel.

17. Les constitutions impériales se subdivisent en quatre caté-* gories : \es édicta, dispositions émanant de l’initiative impériale

et réglant pour l’avenir et d’une manière générale un ou plusieurs points de droit (1); 2® les mandata ou instructions adressées à un fonctionnaire sur la conduite qu’il doit teniri D’oi-dinaire, ils présontentun caractèrepurementpolitique, et c’estpour cela sans doute que Justinien les néglige. Mais les textes prouventque laarexception ils peuvent se référer au droit privé (L. 65, De idt. nup., XXIII, 2); 3” les rescripta, réponses adressées à un magisti’at, à un juge, même à un particulier, qui consultent l’empereur sur un point de droit douteux à leurs yeux (2). Les i'escinpta s’appellent particulièrement subscriiytiones, \ovsqne l’empereur formule sa réponse au bas de la requête {supp>licatio) à lui adressée; epistolœ, lorsqu’il rédige sa réponse en un écrit distinct (3); 4° les décréta ou jugements rendus par l’empereur en sa qualité de juge en dernier ressort.

Il est évident que les rescrits et les décrets n’ont pas nécessairement force de loi pour les hj^pothèscs semblables à celles sur lesquelles ils ont été rendus; il faut que telle soit la volonté du prince, ainsi que le texte des Institutes (§6si/p.) le fait suffisamment comprendre (4). En l’an 398, les empereurs Arcadius et Honorius, sans

<de sa liberté ni un citoyen de son droit de cité. Les empereurs, en s’attribuant les pouvoirs du peuple^ les exagérèrent.

(1) Dans la langue du Bas-Empire^ est souvent appelé lex edictalis

(L. G pr.^ G., De sec. 7iupt.^ V, 9. — L, ult.. G., De bon. Lib.^ VI, 4).

(*2) Presque toujours le rescrit est sollicité à l’occasion d’un procès pendant, et alors il 4icte la décision du juge. Mais il n’exerce jamais aucune influence sur une affaire déjà trancbée par un jugement dont on ne peut appeler.

(3) Gains (I, § 5) et Justinien (§ G sup,) prennent le mot epistolœ dans le sens général de rescrit. Il est question d’une suhscriptio aux Institutes (pr., Quibus. 7ion ,est pe7^77iis.j II, 12).

(4) Dès auteurs ont nié absolument et pour toutes les époques du droit romain

PROLÉGOMÈNES

cloute pour éviter au juge rembarras de rechercher la volonté du prince, restreignirent l'autorité -des rescritsà l’espèce môme qui les aurait provoqués, à moins qu’ils ne continssent l’expression formelle d’une volonté contraire (L. H, G. Th., De div. resçript.^ I, 2). Justinien n’ayant pas reproduit cette décision dans son Code, j’en conclus ou cju’il l’abroge ou que déjà la praticjue l’avait mise de côté. Et, en effet, il veut c{ue les decretay dont pourtant l’autorité paraîtrait à bon droit moindre que celle des rescripta, aient en principe force de loi générale (L. 42 pr., De legib., G. I, 14) (l).

Il est, du reste, fort rare que les rescrits créent un droit absolument nouveau. Presque toujours ils constatent une règle déjà reçue ou font prévaloir une doctrine controversée. Leur mission est de fixer la jurisprudence. Quant aux décrets, ils sont souventla source d’un droit e.xceptionnel fondé sur la faveur ou sur réc[uité,

18. Cinquième source : Sénatus-consultes. — Nous ne connaissons antérieurement' à l’empire aucun sénatus-consulte qui ait trait au droit privé (2). Théophile (sur le § 4 suqy.) commet donc une erreur, quand il prétend que la loi Hortensia rendit les sénatus-consultes, comme les iDlébisqites, obligatoires pour tout le monde, tandis qu’auparavant ils n’auraient lié que les patriciens. Mais Pomponius et Justinien commettent une autre erreur en expliquant cette attribution nouvelle du sénat par une prétendue augmentation de la population, qui aurait rendu difficile la convocation des comices (L.2 § 9, De orig jur., I, 2. — § 5 sup.) (3). Il

le caractère obligatoire des rescrits. Mais c’est une erreur évidente, puisque Gains et Justinien les placent sur la môme ligne que les édicta. Au surplus, Tempereur Opilius Macrinus, qui était jurisconsulte, conçut le projet, qu’il n’exécuta pas, d’abroger tous les rescrits de ses prédécesseurs, projet inintelligible si ces rescrits n’avaient pas eu force do loi. C’est Julius Capitolinus qui rapporte ce fait {OpiL

• (1) Cette décision de Justinien donne à penser que l’autorité des décréta avait été contestée, peut-être par une^conséquence de la constitution d’Arcadius et Honorius sur les 7^escvipta.

(!2) Sous la république, les sénatus-consultes formaient la source la plus importante du droit public.

(3) Eli -fait, au début de l’empire, la population se trouvait diminuée par les guerres civiles. Au surplus, si le trop grand nombre des citoyens eût été la seule difficulté il réunir les comices, les empereurs, qui ne manquaient pas d’imagination, auraient facilement résolu le problème. Auguste avait permis aux décurions des cités d’envoyer ii Rome, pour le jour des comices, leurs votes écrits et cachetés (Suétone, Octav. Aug,^ 4G). Il n’y aurait eu qu’à généraliser ce système de vote dans les localités. 11 convient, d’ailleurs, de remarquer que^ si cette suppression de fait des comices était de nature à provoquer les murmures de l’aristocratie et

SOURCES DU DROIT. 33

n’y a d’exact dans cette explication que l’aveu implicite du caractère relativement récent de cette source du droit privé. Et la vérité est que, d une part, les empereurs, redoutant l’indocilité et la turbulence des comices, ne les réunirent presque plus (I); que, d’autre part, n’osant pas encore exercer bien ouvertement leur pouvoir de trop fraîche date, ils se dissimulèrent derrière le sénat que tout disposait h la plus basse obéissance (2). En effet, c’est l’empereur qui^ exerçant sous le nom de prœfecius moribus les anciennes fonctions des censeurs, composait à son gré ce corps désormais sans dignité. C’est lui qui le convoquait soit directement en -sa qualité de consul, préteurou tribun, soit indirectement par l’intermédiaire de magistrats que lui-même^avait désignés, sinon nommés (3). Enfin, comme princeps senatus, c’est lui qui votait le premier, et son vote était une loi pour des serviteurs.

La présidence du sénat n’appartenait régulièrement qu’aux con- . suis et aux préteurs. Ces magistrats étaient aptes en cette qualité à présenter des sénatus-consultes. Mais l’empereur, lors môme qu’il n était pas investi de l’une de ces deux fonctions, pouvait, en vertu de la puissance tribunitienne qui ne lui manquait jamais, soumettre un objet quelconque aux délibérations du sénat {referre). Ordinairement il proposait le sénatus-consulte per epistolam. Cette epistola ou oratio (exposé de motifs) était lue par des questeurs appelés eandidati principis (L. 1 § 4, dffic. quœst., I, 13). Et comme le sénat se gardait bien de rejeter la proposition impériale, les juris-

des citoyens riches, elle ne rencontra pas de résistance dans la masse qui, comme on Ta vu plus haut, n’y exerçait aucune influence sérieuse.

(1) L’autorité des comices ne fut jamais législativement supprimée. Et c’est pourquoi Gaius (I, § 3) x^arle de la /ex et du plébiscite comme de deux sources encore vivantes.

(2) C’est parce que je regarde la puissance législative du sénat comme une émanation de celle du prince, que je n’ai pas cru devoir placer les sénatus-consultes avant les constitutions impériales. Mais l’ordre d’énumération suivi par Gaius et Justinien s’explique très-bien, si l’on considère que jusqu’au troisième siècle les empereurs rendirent peu d’édits, et qu’à partir de cette époque, il n’y eut presque plus de sénatus-consultes.

(3) Auguste laissa aux comices la nomination des magistrats. Mais il inventa les candidatures officielles, et, grâce à un certain art de diriger les suffrages, il faisait presque toujours passer ses candidats (Dion Gassius^ LVIII, 2). Tibère y mîmoins de façons : il transporta au sénat le droit d’élire les magistrats, et tel est le sens d’un passage de Tacite duquel il ne faudrait pas conclure à la suppression du pouvoir législatif des comices {Annal., I, 15). Néanmoins les comices se réunit rent encore quelquefois pour entendre proclamer le nom du candidat élu par le sénat. C’est Dion qui l’atteste, et c’est pourquoi il est encore question de comitia consularia môme après le changement opéré par Tibère (Tac.^ Annal., 81).

PROLÉGOMÈNES

consultes appellent souvent le sénatus-consulte oratio princîpis^ et c’est cette oratio qu’ils commentent.

19. Sixième source : Édits des magistrats. — Ce fut à Rome une î'ègle toujours observée que les grands magistrats rendissent et publiassent avant leur entrée en fonctions un édit dans lequel ils exposaient quelle serait leur manière d’interpréter et d’appliquer la loi. Les édits concernant le droit privé, les seuls dont j’aie à m’occuper ici, sont ceux des préteurs, ou des présidents de province, des édiles curules ou des questeurs, et des préfets du prétoire (1). Mais ces édits sont loin de présenter tous une égale importance. Celui du préfet du prétoire n'apparaît, comme cette magistrature elle-même, que sous l’empire, et à l’époque seulement où le préfet du prétoire fut devenu le chef de toutes les hiérarchies administratives. L’autorité en fut consacrée au troisième siècle par Alexandre Sévère (L. 2, C., De off. prœf. prœt., I, 26). Mais il paraît avoir été une source peu féconde. Quant aux édiles curules, investis de la police dès marchés et de la surveillance de la voirie, la nature même de leurs attributions les amena de bonne heure à régler les conditions intrinsèques des ventes d’esclaves, d’animaux et autres objets mobiliers (Dig., XXI, î) et à prendre des mesures destinées à assurer la liberté et la sécurité de la circulation (§ 1, Si quaclr. paup., Inst., IV, 9). Mais là se borne, quant au droit^ privé, l’intérêt de leurs édits qui'ont pour équivalent dans les provinces administrées par le sénat celui des questeurs (Gaius, I, § 6). A l’égard des présidents de province, placés dans leurs gouvernements respectifs à la tête de l’administration de la justice, comme l’était à Rome le préteur, leur édit porta sur les mômes objets' que celui des préteurs romains dont il dut être la copie (2). Or ce dernier embrassait l’ensemble du droit privé. Et c’est parce qu’il prime de beaucoup tous les autres par son importance que souvent les textes confondent ces deux expressions d’une portée bien différente, droit

(1 ) Parmi les édits ayanttrait au yMspMÔ/ecMm, on trouve mentionnés ceux des consuls (Aul.-Gell., III, 18), ceux des censeui-s (Tit.-Liv.. XXXIX, 44. — Aul.-Gell., XV, 11), ceux des tribuns de la plèbe (Gic., Act. contr. Verr., IT, 41). 11 ressort de ces textes qu’ici, comme dans les édits relatifs au droit privé, on distiz^guait des edici a perpétua et des édicta repentina d’une part; d’autre part, des édicta translatitia et des édicta nova.

(2) Les édits des prœsides provinciarum formaient Vedictum provinciale, dont Gaius a donné un commentaire où Justinien a puisé plusieurs fragments de son Digeste. ^

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honoraire et droit prétorien. Le droit honoraire est le- genre, le droit prétorien l’espèce. Le droit honoraire comprend l’ensemble des règles introduites par les édits des magistrats, et on l’appelle ainsi parce qu’il émane des personnes in honore (§ 7 sup.). Le droit prétorien ne comprend de ces règles que celles établies par les prêteurs, Attachons-nous au droit j)rétorien seulement.

Quand les patriciens vaincus ouvrirent en l’an 387 l’accès du consulat aux plébéiens, ils détachèrent des attributions complexes de cette magistrature (1) tout ce qui concernait l’administration de la justice, et ils confièrent cette branche importante du pouvoir à un prcetor urbanus qui, jusqu’à l’an 417, dut être pris parmi les patriciens. En l’an 507, l’affluence croissante des pérégrins à Rome amena la création d’un second préteur chargé de diriger les procès entre pérégrins ou entre Romains et pérégrins : on l’appela prcetor peregrinus (2). Ces deux préteurs, avant leur entrée en charge, rendaient un édit ; mais il est évident que celui du préteur pérégrin ne comprenait que les matières appartenant jus gentium, tandis que l’édit du préteur urbain embrassait et le droit civil et le droit des gens, applicables tous les deux dans les rapports des citoyens entre eux. Aussi, ce dernier édit étant de beaucoup le plus important des deux, c’est celui que commentent de préférence les jurisconsultes, et c’est celui auquel on se réfère plus spécialement quand on parle du droit prétorien.

L’édit du magistrat devenait applicable du jour de.son entrée en fonctions, et ne perdait sa force qu’à l’expiration de ces fonctions, c’est-à-dire au bout d’un an. Et voilà pourquoi on l’appelait edictum perpetuum^ expression, dont nous faussons le sens par une traduction grossièrement littérale (3). Pour éviter les décisions inspirées

(1) Primitivement, le consulat ne diflera de la royauté que par deux points. Il était annal, et non perpétuel; il était partagé entre deux personnes, au lieu d’appartenir à une seule (Cic., de Rep., Il, 32. — Tit.-Liv., II, 1). De très-bonne heure, ce pouvoir si énergique reçut deux limitations : les consuls ne purent prononcer aucune condamnation capitale injussu populi, ni rendre aucune décision sans appel (L. 2 § IG, De orig . jur., I, 2). Mais jusriu’à la création de la préture, les consuls cumulèrent, comme jadis les rois, toutes les attributions du pouvoir exécutif.

(2) Sur la fin de la république, il y avait douze préteurs. Au temps de Pomponius, c’est-à-dire sous Marc-Aurèle, il y en avait dix- huit. Parmi ces nouveaux préteurs, les uns administraient des provinces, d’autres présidaient les commissions appelées quœstiones perpetuœ. D’autres enfin, tels que le prœtor fideiconimissariiis et le prœtor tutelaris., dont il sera parlé plus loin, avaient des fonctions judiciaires tout à fait spéciales (L. 2 § 32, De orig. jur,,\ , 2).

(3) Perpetuus signifie non interrompu, et non pas perpétuel. De là deux sens

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par la complaisance ou par la haine, une loi Cornelia, mentionnée par Asconius, scholiaste de Cicéron, défendit aux magistrats de modifier leur édit une fois publié ; et dans le même but;, une tradition constante voulait qu’à l’exemple des lois et des plébiscites cet édit ne s’appliquât qu’à des faits à venir (1). A cet edictum perpetuum rendu pour un an et présentant un caractère de généralité, on oppose les édicta repentina, édits publiés par le préteur à propos d’une circonstance survenue dans l’exercice de ses fonctions et non prévue dans V edictum perpetuum.

Les édicta perpétua se succédaient d’année en année (2); mais un préteur nouveau empruntait volontiers aux édits de ses prédécesseurs tout ce qui lui paraissait rationnel, conforme aux besoins actuels et généralement accepté. A la longue une tradition se forma donc ; et il y eut toute une série de dispositions que l’on vit se reproduire invariablement d’édit en édit. Ce sont ces disposi- ;tions qui constituèrent le droit prétorien, et on les appela édicta translatitia par opposition aux édicta nova (3) ou dispositions qui apparaissaient pour la j)remière fois dans un édit.

20. Restent deux questions dont la solution ne ressort pas des explications qui précèdent : 1° d’abord, comment expliquer la participation du préteur au pouvoir législatif? 2° puis, pourquoi et

partir de quelle époque faut-il compter l’édit parmi les sources ûu jus scriptum?

Première question. — Dans un texte célèbre Papinien assigne au préteur la triple mission de seconder, de coinpléter et de corriger

dérivés: 1«> il s’emploiepour dire erdie)'. Ainsi nous lisons dans Virgile VIII,

182 et s.) :

. Yescitur Æneas simul et Trojana juventus

Perpetui tergo bo\is et lustralibus extis ;

2^ il signifie absolu ^ sans exception (pr., De satiscL ^w^.,Inst., I, 24).

(1) Les magistrats romains, quand c’était un Verrès ou un de ses trop nombreux pareils, ne se gênaient guère pour vicier cette loi (Cic., 2^ Actxontr, Verr.^ J, 42 et 45).

(2) Sous rempire, la durée des fonctions des prœsides provinciavum n’eut plus délimité fixe. Tibère les maintint souvent jusqu’à leur mort (Tacit. , Annal, ^ I, 80). D’où la conséquence que les édits de ces magistrats ne perdirent plus nécessairement leur autorité au bout d’un an. Quant aux préteurs romains, rien ne fut changé.

(3) Dans ces expressions edicia nova ou ty^anslatitia, le mot- edictum ne signifie plus un édit envisagé dans son ensemble, mais une simple disposition de l’édit. Ce sens se rencontre fréquemment dans les textes (L. 1 pr.^ Ex, quib, caus. maj,.^ iV, G. — L. 1 pr.. De pec. const.y XIÏÏ, 5).

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îfî droit civil (L. 7 § 1, De just. et jur.^ I, 1); et tel est.bien, en effet, le caractère historique du rôle joué par ce magistrat, tel est le résultat qu’il a réalisé. Mais la moindre réflexion montre que tel ne put être le but immédiat de l’institution elle-même, et que primitivement rédit du préteur, loin de constituer une immixtion dans le pouvoir législatif, ne dut être qu’une garantie de son exacte application. G’esj; pourquoi Cicéron {de Leçjib., III, 3) appelle le préteur gardien du droit civil {juris civilis custos), et Marcien (L. 8, De just. et Jur.') voit dans le droit honoraire la voix vivantq de ce même droit civil {viva vox juris civilis). On ne s’étonnera pas toutefois que le préteur, agrandissant et transformant sa mission, soit arrivé à combler les lacunes du droit civil, même à le corriger, si l’on réfléchit i° que le prœtor i^eregrinus, ne pouvant pas appliquer le jus civile dans les rapports des pérégrins entre eux ou avec les Romains, dut nécessairement créer un droit spécial, et un droit d’ordinaire plus humain et plus approprié aux véritables besoins de la pratique que ley^^s civile ; 2“ qu’une réaction des règles posées par \e prœtor peregrinus sur la jurisprudence du prœtor urbanus fut rendue toute naturelle par l’usage où étaient les magistrats romains de se suppléer au besoin les uns les autres. Le préteur pérégrin, remplaçant son collègue dans un litige entre citoyens romains, ne cédait-il jamais à la tentation d’appliquer quelque disposition plus équitable de son propre édit? Et réciproquement le préteur urbain ne rapportait-il pas de l’exercice des fonctions du préteur pérégrin des idées nouvelles qui pénétraient dans sa propre jurisprudence? Quelle que soit la valeur de ces conjectures, il est certain que le préteur se fit législateur et se posa souvent en antagoniste du droit civil (1). Mais, comme l’autorité del’édit expiraitau bout de l’année, ses dispositions ne faisaient pas partie intégrante de la législation romaine, elles n’y avaient pas leur place fixe et certaine. Cependant, quand elles se reproduisaient successivement d’édit en édit, et tel devait être le fait ordinaire, elles finissaient nécessairement par déterminer la formation d’une coutume. C’est à ce titre seulement

(l) Au surplus, le droit civil, là, même où il se Iroiivait en conflit avec Tédit, pouvait bien être momentanément paralysé, mais il n’était pas abrogé : il conservait une autorité en quelque sorte abstraite, et pouvait l’année suivante recouvrer sa force pratique, si le nouveau préteur ne jugeait pas à propos de maintenir les dispositions de son prédécesseur. Comme le dit très-exactement Cicéron (î® Act. cont. Verr., I, 42), l’édit du préteur, pour ceux-là meme qui lui donnaient le plus d’autorité, n’était qu’une loi annale {lex annua).

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qu’elles pouvaient entrer d’une manière définitive dans le droit. Jusqu’à présent donc, l’cdit des magistrats, si l’on veut que ce soit une source du droit, ne nous apparaît pas du moins comme une source spéciale et immédiate; ce n’est qu’un des courants qui alimentent la coutume.

Seconde question . — ^ Dans mon opinion, c’est seulement à compter du règne d’Adrien que les dispositions prétoriennes deviennent directement source du droit et méritent la qualification de jus scriptum. Sous ce règne le jurisconsulte Julien composa un travail bien connu sous le nom de edictum perpetuum, mais dont le caractère et la portée font l’objet de beaucoup de controverses. Voici, en partant des données fournies par Justinien (L. 2 § 18, G., De vet. jur. enucl., I, 17 ; L. Dédit nobis Deus § 18, De confîrm. Dig.) et que rien ne contredit, les conclusions auxquelles je m’arrête : le travail de Julien ne fut ni une œuvre spontanée, ni une œuvre purement doctrinale, sans autre autorité que celle qu’elle aurait empruntée au nom et au crédit deson auteur . Adrien, considérant sans doute que le mouvement de réaction des préteurs contre le droit civil était à peu près consommé et que les édits successifs de ces magistrats ne différaient plus guère que par la forme, voulut faire entrer définitivementdans le droit romain les résultats acquis par eux. En conséquence, il chargea Julien, le plus éminent représentant de la science juridique à cette époque, d’extraire des différents édits et de condenser en un abrégé (Iv piêXfoj, dit Justinien) les

dispositions prétoriennes que la pratique avait consacrées ou qui lui paraîtraient rationnelles. Le travail de Julien terminé, un sénatus-consulte le sanctionna et lui donna force de loi. Il n’y avait jusque-là qu’une jurisprudence prétorienne, il y eut dès lors un droit prétorien, véritable droit écrit, car il avait été l’objet d’une promulgation régulière (l). Faut- il conclure de ce qui précède que les préteurs perdirent désormais \o, jus edicendi? Cette conclusion serait démentie par Gaius (I, § 6) qui, postérieurement à Adrien, présente ce jus edicendi comme une institution encore vivante.

(1) Le titre de l’ouvrage de Julien s’explique, selon moi, p^ar son objet. Il résumait les édicta perpétua^ il s’appela donc edictum perpehnwi. Mais, comme il recevait force de loi définitive, on comprend que peu à peu l’expression edictum per-petuum^ déviant de son sens originaire, ait revêtu la signification nouvelle Crédit perpétuel^ très-conforme en fait h la portée véritable du travail de Julien. Mais^ pour prouver que ce travail reçut force de loi, il faut se garder d’argumenter de son titre : ce serait commettre un faux sens sur le mot perpetuum ,

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Sans doute, les magistrats ne purent plus méconnaître les dispositions écrites dans l’édit de Julien (L. Dédit nobis Deus, § iS m fine). Mais ils conservèrent 1° le droit d’en changer la rédaction ; 2° le droit d’édicter des dispositions nouvelles sur les points que ne prévoyait pas le texte de Julien. Là se borna désormais \e jus edicendi f{). On comprend maintenant pourquoi Justinien appelle Julien fjrœtoriani edicti ordinator (L. 10, G., De cond. ind., IV, 5) ; pourquoi Eutrope dit de lui : Perpetuum edictum composuit {Brev. hist. Rom., YIII, 17), et Sextus Aurelius Victor : Edictum in ordi^ nem composuit, quod varie inconditeque a prœtoribus promeboiur {De Cœsar. Rom., 19) (2) ‘ pourquoi enfin, chose plus significative, il

(1) Cette manière de comprendre le travail de Julien a, ce me semble^ le mérite de rendre compte à la fois et du texte de (^aius et des aflirmations de Justinien. Cependant nombre d’interprètes, admettant que le jurisconsulte et l’empereur ont l’air de se contredire run l’autre, se sont évertués à chercher une conciliation; et de là, sur la nature de Vedicium perpetuum de Julien, plusieurs autres opinions dont voici les principales : 1° l’œuvre de ce jurisconsulte n’aurait rien d’officiel. Ce serait simplement, et sous un autre nom, ses Digesta^ ouvrage auquel Justinien a fait dé" nombreux emprunts pour son propre Digeste. Cette opinion repose sur l’hypothèse très-liasardée que les Digesta de Julien n’auraient été autre chose qu’un commentaire de l’édit; et de là^ dit-on, leur nom edictum perpetuum. Ensuite, elle a le tort plus grave de négliger complètement les assertions si positives de Justinien. Or ces assertions sont confirmées par un texte qui, relatant une disposition jiouvelle introduite par Julien dans l’édit, la présente comme ayant été par cela même immédiatement obligatoire (L. 3, De conj\ cum. émane. ^ XXXVII, 8) ; 2" il s’agirait de l’édit rendu par Julien dans sa préture. Ce travail^ à raison de son mérite, aurait été consacré par un sénatus-consulte, et le fus edicendi supprimé. Il est bien vrai que Julien fût préteur, c’est lui-même qui nous l’apprend (L. 4, De manu77iiss. vind,^ XL, 2). Mais que l’édit qu’il rendit en cette qualité soit celui dont parle Justiniejî, c’est une simple hypothèse ; que la projnulgation de cet édit ait eu pour conséquence la pleine suppression duyz^.s’ edicendi ^ c’est une erreur qui ne résiste pas au texte de Gains (I, § 6) ; 3® on reconnaît que le travail de Julien présentait bien un caractère offioiel ; mais on ajoute qu’en droit les préteurs conservèrent intact leur y 2/5* edicendi. Seulement, par respect pour l’autorité de Julien et pour la supériorité de son œuvre, ils n’auraient plus osé y faire que des changements insignifiants portant surtout sur la rédaction. En supposant cette opinion exacte, on se demande vraiment quelle aurait pu être l’utilité du sénatus-consulte mentionné par Justinien? Puis, pourquoi supposer chez tous les préteurs qui suivirent Julien une docilité d’esprit si voisine de la routine et de l’impuissance? Précisément à cause de son grand nom, les autres jurisconsultes n’hésitent pas à critiquer ses doctrines, lorsqu’elles leur paraissent erronées (L. 7 § 2, De pact.y lU 14; L. 9 § 8, quod met, ccius., IV^ 2 ; L. 1 1 § 18, De act. empt.^ XlX, 1). Pourquoi donc les préteurs se seraient-ils montrés moins indépendants?

(2) Toutes ces expressions reviennent à dire que Julien coordonna les dispositions prétoriennes et leur donna une formule déftnitive. Déjà une tentative de coordination avait été faite, mais sans aucun caractère officie], et bien avant la pleine maturité du droit prétorien, par le jurisconsulte Aulus Ofilius, ami do César (L. 2 § 14^ De oing, fur., 2).

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fallut désormais un acte législatif pour déroger à l’édit prétorien qui, consacré par une source du droit civil, était lui-même entré dans le droit civil (Gains, II, §§ 120 et 126; III, § 52. — L. 12 pr., De injust. nupt., ^XVIII, 3) (1). * ^