sowrce .* Réponses DES PRUDENTS. — De fort bonne

heure, à Rome, les jurisconsultes furent environnés d’une considération exceptionnelle (2), et la science du droit jouit d’une popularité sans borne. Ce fait, qu’on n’expliquerait suffisamment ni par l’esprit processif du peuple romain, ni par une sorte de prédisposition aux études juridiques, paraîtra assez simple, si l’on se rend bien compte des quatre points suivants: l°Ie barreau étant, sous la république romaine, la voie la plus sûre, la voie ouverte à tous pour arriver aux honneurs, quiconque se sentait quelque talent de parole cherchait à s’y distinguer pour se désigner aux suffrages du peuple. De là la nécessité d’une certaine culture juridique (3) ; 2° les grandes magistratures étaient accessibles à tous, et dès leur jeunesse les citoj'ens de quelque distinction s’y préparaient. Le consulat les tentait particulièrement. Mais, pour arriver au consulat, il fallait passer par la pvéture. D’autre part, les gouvernements de province, sourceéquivoque d’un enrichissement très- convoité, attendaient à l’expiration de leurs fonctions les consuls, les préteurs

(.1) Il est généralement admis que le travail de Julien ne porta ni sur l’édit du préteur pérégrin ni sur l’édit provincial, cela sans doute parce qu’ilç étaient moins complets que l’édit du préteur urbain.

(2) Les témoignages de cette considération éclatent partout. Ainsi une maison située sur la voie Sacrée fut achetée aux frais du trésor à Scipion Nasica, afin qu’habitant le quartier le plus fréquenté de Rome, il fût plus rapproché de la masse des consultants (L. 2 § 37, De orig. jur,, I, 2). Cicéron nous apprend que l’on consultait les prudents même sur des affaires non litigieuses, telles que le mariage d’une fille ou l’achat d’un fonds (gle Ona#.,II[, 33). Aussi appelle-t-il la maison du jurisconsulte l’oracle de la cité {de Orut., I, 45).

(3) Cicéron n’admettait pas ejue la véritable éloquence judiciaire pût se passer d’une connaissance approfondie du droit, et il flagelle durement les avocats qui osent se présenter au Forum sans posséder même les éléments de cette science {de Or/xi., I, 38 et 40). Il est vrai que dans le plaidoyer pro Murama (11 et 12) il se mociue des jurisconsultes et de la procédure. Mais on a eu tort de conclure de là qu’il méprisait le droit et ne pouvait souffrir les jurisconsultes. Muréna était accusé par le jurisconsulte Serviqs Sulpicius et par le stoïcien Caton. Cicéron, en avocat habile et peu scrupuleux sur les moyens, voulant détruire la foi'ce que ces deux nomsdonnaient à l’accusation, raille la jurisprudence et le stoïcisme. Mais il ne les raille que sur leurs petits côtés et dans leurs abus. C’est dans ses traités sur la philosophie et sur l’art oratoire qu’il faut chercher sa véritable pensée. Là il n’hésite pas à placer la science du droit immédiatement après l’éloquence {Oraior, 41).

SOURCES DU DROIT

et d’autres magistrats encore. Or, préteurs et gouverneurs de provinces,les uns et les autres avaient besoin d’une eonnaissance parlicn- . Hère du droitpour rédigersoit leur édit, soitlcs l'ormules d’actions; 3®. comme les Romains n’avaient pas érigé la fonction dé juge en profession permanente, il n’y avait pas de citoyen qui ne pi'it être appelé plusieurs fois en sa vie è. juger des proeès. Or comnient s'acquitter de cette tâche saiis quelque notion de droit? 4° enfin les Romains ne connaissaient pas le système représentatif. Donc tous les citoyens, môme ceux que leur ignorance ou les nécessités de la vie matérielle excluaient du barreau et des honneurs politiques, figuraient dans les comices et jouaient le rôle délicat de législateurs, ce qui exigeait une certaine teinture de droit. De tout cela il suit que, si la science juridique fut jamais nécessaire quelque part, ce fut assurément chez les Romains, et de Ih l’immense autorité morale de ceux qui la possédaient d'une manière spéciale.

22 a. Yeut-on savoir h présent par quels pi'océdés s'exerçait l’influence des jurisconsultes? Les procédés directs étaient les suivants : 1° les constdiations {t'cspo7isa) données soit à des plaideurs, soit à dos juges. — Sous la république, ces consultations se donnaient ou de vive voix en présence de témoins, ou par simple lettre adressée au consultant. Sous l’empire les jurisconsultes les délivraient écrites et revêtues de leur sceau (L. 2 § 47, De orig. ju7\ , I, ’i) enseigne- 77ient. — C’est un plébéien, Tibérius Coruncaniiis (1), qui le premier, vers le milieu du v° siècle, enseigna publiquement le droit. Nul besoin d’ajouter que ce genre d’enseignement, pas plus que les autres, no reçut jamais sous la république une organisation officielle. On n’avait pas encore conçu l’idée étrange de donner *la parole à quelques-uns pour l’ôler à tous les autres; 3° les liv7'es. — C’est vers le commencement du vi° siècle que l’exemple fut donné par Sextus Élius (L. 2 § 38, De oing. /ui\, I, 2). Au siècle d’Auguste, il y avait déjà un grand nombre d’ouvrages do droit. Labéon i\ lui seul, si nous en croyons Pomponius (L. 2 § 47, De oing . laissa

plus de quatre cents volumes (2).

(1) Ce personnage fut le premier de sa caste qui parvint à la dignité de grand pontife,

(2) Ce chiffre, s’il est exact, n’a rien d’absolument étonnant pour qui songe que volumen désigne simplement un rouleau de papier ou do parchemin, et (lue les livres de droit des anciens paraissent avoir été beaucoup plus brefs que les nôtres.

PROLÉGOMÈNES

L’influence des jurisconsultes s’exerçait encore très-efficacement par une voie indirecte. Les magistrats romains avaient l’habitude de s’entourer d’un conseil {consüium ou auditorium) dont les membres s’appelaient assessoy^es oa com/rés (Tit.-Liv,, XXXVIII, 60.. — Cic., 2® yiet. cont. F<?rr., I, 29 ; II, 29; V, 21). Simple usage d’abord, ce^conseil devint sous l’empire une institution régulière (J).,De offi assess.y I, 22. ^ — C., De assess., I, 51); et Lampridius {Alex. Sev.) rapporte qu’à partir d’Alexandre Sévère il fut rétribué aux frais du trésor. Le préfet du prétoire (L. 40, De reb. cred., XII, 1) et l’empereur lui-même eurent leur conseil plus spécialement appelé auditorium. divers conseils, destinés à préparer les édits, les formules d’actions, les constitutions imiDériàles, se composaient évidemment de personnages versés dans la connaissance du droit (1) ; de sorte que sous le nom et la responsabilité du magistrat ou de l’empèreur, c’était presque toujours en réalité la pensée des jurisconsultes qui pénétrait dans les décisions judiciaires et dans les actes législatifs.

25. Jusqu’au règne d’Auguste, il n’y eut entre les jurisconsultes d’autre distinction que celle résultant du talent, du savoir et du succès. Mais Auguste, sous prétexte de grandir leur autorité, au fond pour assouplir les caractères et développer une certaine émulation de bassesse, comme c’est l’effet ordinaire des distinctions arbitrairement décernées par le pouvmir, imagina de conférer à certains jurisconsultes leyws publiée, c’est-à-dire le droit de

donner des consultations au nom du peiqrle, et il ne faut pas oublier qu’à cette époque le peuple se personnifie dans l’empereur (L. 2 § 47, De orig. jur., I, 2). II y eut donc désormais des jurisconsultes officiels, diplômés parle prince. Et de là deux questions qui partagent les interprètes: 1“ les jurisconsultes non investis du jus respondendi publiée perdirent-ils le droit de donner des consul talions ? 2° les consultations des jurisconsultes officiels eurentelles force de loi? Sur l’une et sur l’autre question je réponds négativement. ^

Et d’abord, quoies jurisconsultes non diplômés eussent conservé

(l) Ceci n’est pas pure conjecture. Spartieii {Adr. Cœs.) rapporte qu’Adrien consultait assidûment Juventins Gelsus, Julien, Neratius. Dans le conseil d’Antonin la Pieux figuraient Marcellus, Mœcianus et d'autres jurisconsultes connus (JuL Capit., A7it. Plus), Et d'après le témoignage de Lampridius {Alex. Sev.)^ Alexandre Sévère ne rendit jamais aucune constitution sans l’avis préalable de vingt juris* consultes.

SOURCES DU DROIT

le droit de donner des consnltations, c’est ce que prouve une analyse attentive du texte pi'écité.Il en ressort que, si la création du Jus respondendï puôh'ce appartient à Auguste, ce prince ne l’accorda pourtant qu’à Masurius Sabinus (i), et que Tibère le premier pratiqua un peu largement cette concession. Oi% à qui persuadera-t-on sérieu-, sement qu’ Auguste ait entendu fermer la bouche à tous les jurisconsultes, excepté à un seul? Ce n’est donc pas un monopole qu’il créa:il voulut simplement privilégier certains jurisconsultes (2j.Je dis, en outre, que les réponses de ces privilégiés n’eurent par ellesmêmes, au début, aucune force obligatoire (3). S’il en eût été autrement, Gains n’aurait pas manqué de relever un fait d’une aussi grande importance, tandis que c’est à Adrien seulement qu’il fait remonter l’autorité des responsa (1, § 7). En résumé, sous la république et encore dans les premiers temps de l’empire, les réponses des prudents jouissent assurément d'une haute influence morale. Elles agissent puissamment sur la formation de la coutume, et les règles nombreuses dont elles déterminent ainsi l'admission sont classées à part sous le nom signiücalif de Jus civile ou droit créé par les citoyens (L. 2§§3 et 12, De orig. Juv., I, 2). Mais elles ne comptent ni comme source du droit écrit, ni même comme source spéciale et directe du droit. A ce point de vue, donc, il y a pleine analogie entre le développement des responsa pradentium et celui delà législation prétorienne.

Selon moi, c’est seulement sons Adrien que les responsa, comme l’édit, prennent 7’ang parmi les sources du Jus sc7Ûptu7n. Je tiens

(1) Sur ce point, il y a de robscuvité dans la loi 2 § 47, T>e orig. jur. Elle semble bien dire d’abord que Sabinus tint son privilège d’Auguste. Plus loin elle exprime que c’est Tibère qui le lui accorda. Probablement, Tibère ne fit que renouveler la concession de son prédécesseur. Si Ton rejette cette manière cle voii% il faTit admettre qu’Augu.^te n’auj’ait donné à personne ce respo?idendt piibiice^ et alors mon argument devient encore plus fort.

(2) Deux faits confirment cette opinion : l® Ulpien rapporte que Nerva fils s’essaya dès l’âge de dix-sept ans à donner des consultations (L. I § 3, De posiul.^ III, l). Est-il croyable que, si jeune, il eût obtenu \e jus respondendipuhlice? Dans ce texte publiée signifie publi(j[uement, et non pas au nom du peuple ; 2^ d’après Suétone {Calig.j 34), Caligula conçut un jour le ridicule projet de se réserver à lui seul le droit de donner des consultations. Si ce droit n’avait pas appartenu régulièrement à tout le monde, la fantaisie de l’empereur eût pu se satisfaire en ne l’accordant plus à personne et en retirant les concessions déjà faites.

(3) En sens contraire, on invoque une lettre de Sénèque (94, 28) où il est dit

que les réponses des jurisconsultes, bien que non motivées, valent. Mais vale7it ne signifie pas vicem legis obtinent ; il faut traduire : ont leur autorité^ ce qui laisse entière la question de savoir sTl s’agit d’une autorité morale ou légale.

PROLÉGOMÈNES

pour certain, d’abord, que ce prince, quoi qu’on en ait dit, ne supprima pas l’innovation d’Auguste (1). Tout au contraire, il voulut la compléter par une transformation du jus respondendi publice. Probablement, la pratique s’était habituée à respecter presque à l’égal des lois les décisions des jurisconsultes officiels (2) ; et de là des difficultés en cas de divergence entre eux. Adrien décida donc que leurs réponses, quand elles seraient unanimes, mais alors seulement, lieraient le juge (Gaius, I, §1). C’est grâce h cette consécration législative que ces réponses, comme les édits des magistrats, devinrent. elles-mêmes une source du droit. Et par f'esponsa il faut entendre ici non-seulement les réponses proprement dites, les consultations, mais aussi les décisions émises spontanément dans un ouvrage doctrinal {sententiœ et opmiones, dit Gaius). Depuis le rescrit d’Adrien, on put dire des jurisconsultes investis duj’ws respondendi publiée qu’ils étaient juris auctores, ou, comme parle Gaius, qu’ils avaient \ÿi permissio jura condendi. On s’explique ainsi que les Institutes (§ 8 sup.') confondent ces deux choses devenues réellement identiques depuis quatre siècles; et s’il y a quelque reproche à faire au texte tant critiqué de Justinien, c’est uniquement de n’avoir pas marqué les deux phases historiques du jus

(1) J’appuie cette manière de voir sur une considération logique. Adrien donne aux jurisconsultes, quand ils s’entendent tous, le droit de faire la loi : il faut donc que les personnes admises ü. invoquer ce titre soient désignées; ou bien, chacun pouvant se qualifier jurisconsulte, comment s’y prendrait le juge pour véi'ifler l’unanimité des opinions? Ceux qui admettent la suppression du jus respondendi publiée par Adrien se fondent sur la loi 2 § 47, De orig. jur. D’anciens préteurs, dit Pomponius, demandaient à Adrien ut sibi liceret respondere. L’empereur leur l’épond hoc nonpeti, sed prœstari solere ; ideoque si guis fiduciam sui haberet^ delectari si populo ad respondendum se prœpararet. Si, au lieu d’isoler ainsi la réponse d’Adrien, on jette les yeux sur ce qui précède et ideo optimus, etc., on reconnaîtra facilement que cette réponse est présentée comme conséquente à l’innovation d’Auguste. Elle ne l’abroge donc pas. La pensée d’Adrien est plutôt celld-ci : ley’M^ respondendi publice n’est pas un droit que personne puisse réclamer comme sien {peteré)., mais une concession toute gracieuse du prince. Or dans l’espèce il la refuse. Libre aux viri prœtorii de donner des consultations sous leur propre responsabilité, mais ils n’en donneront pas au nom de l’empereur. Au surplus, un passage de Spartien {Adrian. Cœs.) où il est dit que l’empereur Adrien s’entoura des jurisconsultes Celsus, Julien, Nératius et autres, quos tamen omnis senatus probasset, permet de conjecturer que ce prince n’accorda plus le jus respondendi publice sans l’assentiment ])réalable du sénat.

(2) Cette conjecture expliquerait la présence au Digeste de fragments empruntés ù des jurisconsultes antérieurs à Adrien, tels qu’Alfénus Varus et Proculus, bien que Justinien eût recommandé à ses commissaires de ne puiser que dans les écrits des jurisconsultes qui avaient obtenu la permissio jura condendi.

SOURCES DU DROIT

puhlice respondendi^ d’àbord simple dislinclion honorifique, puis participation directe au pouvoir législatif (1). II est certain, au surplus, que la mission des jurisconsultes se restreignit'à interpréter les lois et à en combler les lacunes : mais ils ne purent jamais -abroger des textes formels.

24. Un fait important dans l’iiistoire de la jurisprudence, et sans la connaissance duquel nombre de textes resteraient inintelligibles, c’est le partage des jurisconsultes en deux écoles {scholœ). Ce partage remonte au règne d’Auguste et eut pour point de départ les dissidences politiques et juridiques de deux hommes éminents, An tistius Labéon et Atéius Capiton, morts l’un et l’autre la huitième année du règne de Tibère. Labéon fonda l’école des Procnliens ou Pégasiens, ainsi nommée de Proculuset Pégasus, ses second et troisième successeurs. Capiton fonda celle des Sabiniens ou Cassions,

(T) Sur la permissio jura co7idencli il existe un système tout moderne et fort différent de celui que j’expose. En voici l’analyse et la réfutation : 1® la permissio jura n’aurait rien de commun avec \o jus respondeyidi publiée. En effet,

dit-on, Justinien voulut que tous les jurisconsultes qui avaient reçu cette permissio jura condendi fournissent leur part contributoire à son Digeste. Or trente-neuf jurisconsultes seulement y figurent. Est-il possible que jus respondeyidi publiée n’ait été accordé qu’à ces trente-neuf personnes? Je réponds à cela que les empereurs durent, en effet, se montrer assez sobres de cette concession, et que sans doute les jurisconsultes ofliciels n’avaient pas tous écrit, que peut-être môme les ouvrages de plusieurs avaient été perdus; 2^ ce seraient seulement les écrits des jurisconsultes, non leurs réponses proprement dites, qui auraient obtenu force de loi. Mais, cette proposition ne tieAt pas contre le texte de Gains {senteiiiiæ et ojnniones) ;

jamais jurisconsultes vivants n’auraient été investis de cette autorité législative. Mais après leur mort, leurs écrits auraient été quelquefois consacrés par des sénatus-consultes ou^par des constitutions impériales. On appuie cette doctrine sur deux textes du Gode Théodosien (L. 2 et 3, De resp. prud.^ J, 4). L’une de ces lois abroge les Notes de Paul et d’Ulpien sur Papinien ; l’autre abroge en masse les écrits de tous les jurisconsultes, moins cinq d’entre eux. Ces textes prouvent bien, ce que je ne conteste pas, que ces écrits eux-mêmes avaient force de loi; mais que cette autorité ne leur ait été conférée qu’après la mort de leurs auteurs, c’est une proposition qui demeure tout à fait hypothétique. Pour l’établir, on allègue encore que les écrits de Gaius paraissent bien n’avoir acquis force obligatoire que par la loi 3 précitée. Mais cela même est encore une hypothèse ; et si vraisemblable qu’elle soit, qu’en peut on légitimement conclure sinon que Gaius n’avait pas obtenu le jus respondendi publiée^ ce qui ne prouve en aucune façon que les ouvrages des jurisconsultes officiels n’eussent pas force de loi immédiate? Le système que je suis cadre bien mieux avec les expres.sions de ce même Gaius, quibus permissuyn est 'iura condere^ Peut-on parler d’une permission donnée à un mort?

Dans la doctrine que je viens d’exposer, l’autorité législative des jurisconsultes aurait été consacrée à une époque inconnue, mais antérieure à Adrien. Ce prince n’aurait fait que la subordonner à la condition de runanimité qui, chose incroyable, n’aurait pas été exigée avant lui. Tel serait le sens du § 7 de Gaius.

PROLÉGOMÈNES

qui doit son nom à Masurius Sabiiius et à Cassius Longinus, ses deux premiers successeurs. Labéon, nourri des doctrines stoïciennes et Adèle aux principes républicains pour lesquels son père était mort à Pliilippes, ne dépassa pas la préture ; il refusa d’être le candidat d’Auguste au consulat, et pour cela peut-être Horace {Sat., 1, III, V. 8'2), dans un moment d’oubli, le qualiüa d’insensé. Capiton, plus complaisant, parvint au consulat avant l’âge légal. Homme d’Élat remarquable et bonnêle dans sa vie privée, il déshonora son extrême vieillesse par un de ces rafAnements de Aatterie qui charmaient Tibère tout en provoquant son mépris. Labéon, qui ne s’était pas renfermé dans l’étude du droit, familier* avec toutes les connaissances de son temps, et particulièrement versé dans la philosophie, sortit souvent des voies battues et ne craignit pas d’innover. Il écrivit et enseigna, faisant de chaque année deux paris égales, l’une qu’il passait à la campagne à composer des ouvrages, l’autre qu’il consacrait à Rome aux étudiants. Capiton se montra plus Adèle aux traditions de ses maîtres; il ne paraît pas que ses écrits aient obtenu la même estime ni exercé la rnême inAuenccque ceux de son rival (L. 2§ 47, De orig. jur. — Tacit., Annal., III, 70 et 75. — Suét., Oct. Aug., 54).

Ce serait une erreur de croire que les dissentiments politiques de ces deux hommes se soient perpétués comme une tradition chez leurs successeurs. Ainsi Nerva, le premier successeur de Labéon, vécut dans l’inlimité périlleuse de Tibère (L. 2 § 47, De orig. jur.), et Pégases, préfet de la ville sousDomitien, nous est représenté par Juvénal comme un homme naturellement honnête, qui ne courait pas au-devant des lâchetés, mais qui ne savait pas refuser celles que le maîlrelui demandait (6'a/., IV, v. 77 et s.).

Quant aux dissidences juridiques des deux chefs, il est vraisemblable qne, loin de s’atténuer après leur mort, elles augmentèrent : c’est ce que l’on peut inférer des dénominations mêmes des deux écoles. Ces dissidences se manifestent sur une foule de détails, quelquefois sur des théories entières. Mais il faut se garder de croire à un dissentiment sur les principes généraux de la science; car, selon une observation déjà vraie du temps de C^icévon {de Oral. , I, 57), \e jus incontroversiim forma toujours la partie de beaucoup la plus considérable du droit. Ce serait une autre erreur non moins grave, que de conclure d’avance aux doctrines d’un jurisconsulte d’après l'école à laquelle il appartient. 11 faut reconnaître, au cou-

SOURCES DU DROIT

traire, qu’en matière de droit privé les jurisconsultes conservèrent toujours l’indépendance de jugement qui est inséparable de la vraie science. A la- longue, même, l’esprit d'éclectisme finit par prévaloir; et la scission, déjà bien moins sensible sur la fin du n® siècle, s’efface complètement au m® sous l’influence conciliatrice de quelques grands jurisconsultes, principalement de Papinien et d’Ulpien. C’est l’époque où la jurisprudonce‘'romaine jette son dernier et plus brillant éclat. Après le règne d’Alexandre Sévère, on ne cite plus que quelques noms secondaires. Non que l’autorité desresponsa eût été supprimée (1); mais cette source du droit devint inféconde, sans doute à cause de l’infériorité de plus en plus sensible des prudents, et aussi parce que les empereurs, jaloux de légiférer seuls, se montrèrent plus avares de la concession du jus respondendi publiée. Quoi qu’il en soit, il est certain qu’à partir de Théodose le Jeunè, les juriscQnsultes cessèrent absolument d’êtrelégislaleurs pour redevenir simples interprètes (L. 3, C. Th., De resp. pricd., I, 4) (2).

(1 ) Le contraire est attesté par un obscur écrivain du siècle qui cite un jurisconsulte investi par Dioclétien de la vo[jLoO£Tix.r) oévajjiic (Lunapius, Fze de Chri/saydliius).

(2) Presque tous les monuments de la littérature juridique de Rome sont perdus . Cependant trois ouvrages élémentaires nous sont parvenus au moins en grande partie, savoir : F des fragments d Ulpien découverts au Vatican en 1544 et quel’on croit appartenir à Touvrage Cju’il avait intitulé : Regulœ. C'est sous ce nom que je les citerai; 2® les Instztutes ou Commentaires de Gains découverts h Vérone en 1816 et qui ont éclairé d’un jour nouveau la connaissance du droit classique; 3® les Se?îfences de Paul en cinq livres. Elles ne nous sont parvenues que comme partie du Bremariurtx Alaricianum ^ recueil résumé dans lequel le roi visigoth Âlaric II fixa la législation romaine applicable à ses sujets romains. Aussi ne présententelles pas dans tous leurs détails le môme degré d’authenticité que les Institutes de Gains et les Règles d’ülpien. En dehors de ces trois ouvrages, nous n’avons plus que des débris. Il faut citer d’abord le Digeste, vaste collection de textes empruntés par Justinien à un certain nombre de jurisconsultes^ et embrassant toutes^les matières du droit. 11 faut citer aussi les Fragmenta Vaticanay recueils de textes relatifs à quelcpies matières spéciales. Ils ont été découverts à la bibliothèque du Vatican et publiés en 1823, Dans une moindre mesure, ils ont rendu à la science un service semblable à celui qu’elle a reçu des Institutes de Gaius. Autant que nous en pouvons juger par ces divers documents, les jurisconsultes romains allièrent au plus haut degré dans leurs ouvrages le bon sens du praticien , l’esprit d’analyse et l’exacte précision du langage. On ne les a pas surpassés comme interprètes. Mais deux choses paraissent leur avoir manqué, savoir : 1<> la critique, dans le sens élevé du mot. Ils dégagent très-bien les principes de la loi, ils ne songent pas assez à en scrutîer la valeur philosophique ni à en montrer la raison d’etre historique; 2® la méthode dans la composition. Sur une question spéciale la' méthode ne leur manque jamais. Mais ils ne savent pas classer leurs matériaux et ordonner un livre. A ce point de vue les Sentences de Paul sont le chef-d’œuvre du désordre, tandis que les Institutes de Gaius présentent une véritable supériorité relative.

oO PROLÉGOMÈNES.

2o. Jusqu’ici j’ai dû examiner isolément les diverses sources du droit pour faire mieux comprendre la nalure et le fonctionnement de chacune. Il me reste, par un rapide coup d’œil d’ensemble, àles envisager dans leur coexistence ou dans leur succession chronologique, et ù. montrer que leur développement et leur extinction correspondent intiuiemcnt aux variations de l’état politique et social des Romains- Pour cela, je suivrai une division devenue vulgaire, comprenant quatre périodes, dont les points de séparation sont déterminés par des- faits d’une haute importance, soit politique, soit juridique : 1° depuis les origines inconnues de Rome jusqu’à la promulgation do la loi des Douze Tables dans les années 302 et303 de Rome; 2° depuis la loi des Douze Tables jusqu’à la fondation de l’empire par César' Auguste, en l’an 724 de Rome; 3“ depuis Auguste jusqu’à ravénement de Constantin en l’an 30G de l’ère chrétienne; 4° depuis Constantin jusqu’au début du règne cïe Justinien en l’année Si7.

Première 2^Griode. — Durant cette période, qui comprend deux siècles et demi de monarchie et plus d’un demi-siècle de république, le droit se forme exclusivement par la coutume et par la lea: . Sous la royauté, les lois sont l’œuvre de§ comices par curies; elles présentent par conséq lient un caractère aristocratique. Rassemblées en un seul livre sous Tarquin le Superbe, par Sextus Papirius (d’où le nom de Jus civile Papirianum (L. 2 §§ 2 et .3, De orig . jur.)-, les leges R>giœ furent abrogées en masse après l’expulsion du dernier roi ; non que la révolution eûtprotîté aux plébéiens, elle n’àvait fait au contraire que débarrasser le patriciat des gênes de la royaulé ; mais sans doute la haine que Tarquin le Superbe avait inspirée réagit sur les lois proposées par les rois^ et peut-être les patriciens ne les trouvaient-jls pas suffisamment favorables à leur caste. Dès lors, le peuple romain ne fut plus gouverné que par des coutumes d’une fixité insuffisante, et, comme c’étaient les patriciens seuls qui rendaient la justice et qui étaient dépositaires des formules d'actions, la plèbe se trouva plus malheureuse par l’ignorance des lois qu’elle ne l’eût été par des lois mauvaises. Avec la république apparai^scnt les lois centuriates, œuvre encore, au ,moins en grande partie, de l’aristocratie. D’autre part, les plébéiens commencent à prendre des décisions, mais les patriciens refusent d’en reconnaître l’autorité (Tit.-Liv., 111, 31). Donc sur les réclamations des tribuns de la plèbe, dans le double but de rendre la

SOURCES DU DROIT

loi notoire pour tous les citoyens et d’asseoir le droit sur la base de l’égalité i^œq\iare Uhertateiriy œquare j ara, Tit.-Liv., III, 31 et 34), toutes les magistratures furent suspendues pour un an, et dix décemvirs investis d’un pouvoir absolu {nne provocatione) furent chargés de refondre l’ensemble de la législation. Au bout de l’année, ils publièrent dix tables que les comices ccnturiales adoptèrent. Mais, l’œuvre ne paraissant pas complète, le régime décemviial fut maintenu pour une année encore, et de nouveaux travaux aboutirent à deux nouvelles tables qui furent aussi consacrées par le peuple.

Gette loi des Douze Tables, unique essai de codification générale avant Justinien, réglait l’ensemble du droit privé et du droit public {fans omnis publici prioatique Juins, dit Tite-Live, III, 3 i) (I). En ce qui concerne le droit privé, qui seul nous occupe, il ne paraît pas que les décemvirs aient beaucou[) innové-: ils formulèrent les institutions lentement créées par la coutume ou consacrées par des lois antéiicures, et de là l’unité de leur œuvre; de là aussi la facilité avec laquelle elle fut acceptée, quoique consacrant une foule d’idées fausses contre lesquelles une réaction devait s’accomplir dans les deux périodes suivantes (2). Parmi ces idées fausses, les unes élaient universellement reçues et ne choquaient personne. Telles étaient celles sur l’organisat'on de la famille. D’autres froissaient (!ès lors la dignité des pjlébciens, c’est-à-dire de la majoril.é. C’était notamment : 1° l’inlerdicLion du connub'mm entre les deux ordres; 2° l’organisation de voies d’exécutions barbares sur la personne des débiteurs; 3" la réserve de la connaissance des legis acliones aux patriciens (3); 4® le droit pour eux seuls de déterminer

(1) Nous ne possédons do cette loi que quelques lambeaux épars dans les auteurs. Mais ses dispositions principales nous son-t connues.

(2) A en croire Pomponius et Tite-Live, une députation aurait été préalablement envoyée en Grèce pour étudier les lois de Solon et celies des autres cités grecques. Elle aurait même rapporté le texte des lois Attiques (L. 2 § 4, De orig. jar., I, 2. — Tit.-Liv., 111. 31 et 32). Si cette députation, qu’aucun auteur grec contemporain ne mentionne, n’est pas une fable, il est impossible, à. raison de l’originalité et de l’unité des Douze Tables, d’admettre aucune influence, directe des législations gi'ecques sur l’œuvre des décemvirs. Le Digeste ne cite que deux emprunts, fort insignifiants, faits aux lois de Solon (L. 13, Fm. reg., X, I. — L. 4, De coUeg., XLVII, ’Z-.’). Quant aux traits généraux de ressemblance ejue l’on pourrait trouver entre le droit romain et le droit- grec, ils s’expliquent, de môme que certaines analogies entre les deux langues, par la communauté d’origine des deux peuples bien plutôt que par des emprunts.

(3) Plus tard, ces formules d’actions furent publiées par un fils d’affi’anclii, par

PROLÉGOMÈNES

les dies fasti aut nefasti et d’aspirer aux grandes magistratures, par là le monopole de l’administration de la justice (1).

Cette loi, qui ne fut jamais abrogée dans son ensemble, et dont plusieurs dispositions subsistent encore sous Justinien, forme le point de départ del’étude du droit romain connu. II n’est nécessaire de remonter au delà que lorsqu’on veut fouiller les origines ténébreuses de ce droit.

27. Deuxième période. — Les sources du droit durant cette période sont d’abord la coutume, moins productive toutefois que dans la précédente, puis les lois, surtout les lois centuriates, enfin les plébiscites munis par la loi Hortensia d’une autorité égale à celle des lois. Grâce à cette source nouvelle, et iDarallèlement à l’établissement progressif de l’égalité politique, la législation privée tend et arrive à devenir la même pour les patriciens et les plébéiens. C’est dans cette même période qu’apparaissent les édits des magistrats et les réponses des prudents ; sans figurer encore parmi les sources du droit écrit, ces édits et ces réponses exercent une action considérable sur le développement de la coutume. Sous ces infiucnces nouvelles, le vieux droit quiritaire s’affranchit de l’étroit égoïsme national et des Idées factices qui faisaient une partie de sa primitive et rude originalité. Gréé d’abord pour une petite cité, il étend le domaine ào. jus gentium et s’approprie avec souplesse aux besoins nouveaux d’un grand empire, composé d’éléments multiples. Jadis fécond en pratiques formali^stes et empiriques, il fait prévaloir l’idée sur la forme, et rejette l’alliage des superstitions religieuses. Les jurisconsultes ne se bornent plus, comme dans le principe, à répondre sur des espèces : ils enseignent, écrivent, constituent des théories; et d’un art de chicane, art mystérieux autrefois réservé aux. praticiens, ils font une science positive et logique, qui verse sa lumière à tous (2). Go double progrès, huma-

Cnéius Flavius, secrétaire d’Appius Glaudius Gæcus. Les plébéiens reconnaissants le nommèrent d’abord ti'ibunus plebis ; il devint plus tard édile curule et sénateur ‘ (L. 2 § 7, De 07'ig. jur., I, 2).

(t) C’est donc à tort que les décemvirs se vantaient se omnibus summis infi77iisque jura œquasse (Tit.-Liv., III, 3i); et il faut reconnaître que Cicéron cède è. l’élan d’un patriotisme exagéré, lorsqu’il place les Douze Tables au-dessus de tous les livres des philosophes, soit pour la valeur des principes {ouctoritatis pondus)^ soit pour la richesse des applications {utüitaiis ubertas) {de Oraf.^ I, 44).

(2) Cicéron {de Orat., I^ 41) et Pomponius (L. 2 § 35, De 09'ig. jur.) attestent que les premiers qui étudièrent le droit s’appliquaient, pour grandir leur influence, à tenir leurs connaissances secrètes.

SOURCES DU DROIT

nisation et coordination scientifique du droit, est dû surtout à deux causes : d’abord, Rome, étendant de plus en plus ses conquêtes, est obligée, pour conserver l’obéissance des peuples qu’elle absorbe, de leur communiquer une part de son droit, et souvent elle emprunte le leur ou en crée un nouveau. En second lieu, la philosofdiie grecque pénètre à Rome, grâce à l’enseignement des Grecs eux-mêmes, grâce à la connaissance de plus en plus répandue de leur langue, grâce surtout aux admirables écrits de Cicéron, qui vulgarise toutes les théories grecques en leur donnant un caractère plus pratique. Deux faits importants marquent la fin de cette période : c’est d’abord la ruine de l’antique et odieuse procédure des legis acHones remplacée par le savant mécanisme du système formulaire; c’est ensuite la transformation du gouvernement, qui de républicain devient monarchique. Auguste, sans avouer qu’il en change la forme, concentre en lui tous les litres des anciennes magistratures, et par cette usurpation mal déguisée le pouv-oir devient absolu.

8. Troisième période. — La révolution qui substituait l’empereur au peuple devait emporter avec elle les lois et les plébiscites. Les textes citent bien çà et là quelques lois rendues sous l’empire (Ulp-, III § 5. — Gains, I, §§ 137 et 171. — L. 3 § J, ierm. mot.., XLVII, 21). Encore peut-on se demander si quelques-unes ne sont pas plutôt des sénatus-consultes mal qualifiés. Quant aux plébiscites, l’hi stoife n’en enregistre plus un seul, bien qu’un passage de Tacite ait donné à conjecturer qu’il en fut encore rendu {Annal., XI, 14). Ce qui est certain, c’est que, les empereurs convoquant de moins en moins les comices, petit à petit le peuple oublia ses droits; et ces deux sources, restées vivantes en théorie, disparurent en fait. En revanche, dès le début de l’empire apparaissent et les constitutions impériales et les sénatus-consultes, ces derniers d’abord plus fréquents, puis plus rares à mesure que le pouvoir impérial s’affermit. Au n° siècle, sous Adrien, l’Édit du prêteur, fixé parle travail de Julien, prend rang parmi les sources du droit écrit; mais à cela l’autorité réelle des magistrats perd plus qu’elle ne gagne, si l’on admet avec moi que désormais ils ne peuvent plus rien changer aux règles formulées par Julien. Sous ce même Adrien, les responsa prudentimn deviennent aussi une source du droit écrit : IgiS préteurs avaient humanisé la législation, les jurisconsultes lui donnent la façon scientifique. Ce sont eux qui à

PROLÉGOMÈNES

ccUg époque, dite époque du droit classique, exercent la plus grande influence sur la législation : ils l’exercent grâce à la liberté que leur laissent, dans le premier siècle de 1ère chrétienne, les souvenirs encore récents de la république et les hésitations d’vm pouvoir encore contesté ; grâce, dans le second siècle, à l’esprit élevé et relativement libéral de plusieurs empereurs philosophes.

I.ia hn de eetle seconde période est signalée par un complet changement de procédure qui s’accomplit sous Dioclétien. Le droit romain parvenu à sa maturité va se décomposer, comme la société romaine elle-môme, sous l’influence combinée de trois forces : le despotisme, le christianisme et l’invasion barbare. La première dissout sans rien produire ;‘les deux autres, au milieu des ruines qu’elles font, apportent et propagent des éléments régénérateurs.

29. Qua'rième période. — Dans eette période, qui est celle du despotisme perfectionné et de la décadence complète, il ne peut plus être question ni de lois ni de plébiscites. Le subterluge des sénatusconsultes est devenu inutile, et le sénat n’est plus qu’un corps de parade. Les magistrats, s’ils conserven t quelque temps encore un jus edicendi bien amoindri, n’en usent plus pour créer. Lafin les prudents perdent le fus jura condendi par la fameuse loi des citations rendue en l’an 42ü (L. 3, De resp. pi'ud., G. Th., I, 4). Cette loi, qui appartient à Théodose le Jeune, peut s’analyser dans les trois propositions suivantes ; 1° elle supprime, en principe, l’autorité des éci’its des jurisconsultes, à l’exception de ceux de Gains, Papinien, Paul, Ulpien et Modestin. Toutefois les notes d’Ulpien et de Paul sur Papinien, déjh proscrites par Constantin, restent destituées d’autoi’ité; 2° elle maintient la force obligatoire des décisions que ces cinq jurisconsultes auraient empruntées à d’autres, pourvu que l’exactitude de Incitation soit vérifiée; 3° en cas de divergence entre eux la majorité fera loi; s’il y a partage, et que Papinien se soit prononcé, son opinion l’emportera. Dans le silence de Papinien, la décision du juge restera libre. — Si l’on s’attache à la disposition principale de celte loi, on ne peut s’empêcher d’y reconnaître une profonde sagesse. Beaucmip de jurisconsultes, trente-neuf au moins, avaient obtenu la ])ermissio jura condendi ; mais, leurs décisions n’ayant force de loi que par leur unau imité, il fallait que le juge s’imposât la tâche ingrate et impossible de feuilleter une immense quantité de volumes. 11 aurait même fallu qu’il les possédât presque par cœur. Or, bien souvent cês volumes, à raison de leur cherté et

SOURCES DU DROIT

5tj

de leur rareté, ii’étaient pas môme à sa disposition. Theodose simpli/îe donc la tclche des jiiges. Mais, en les réduisant puérilement à la besogne machinale de compter les suffrages en cas de divergence," il reconnaît hautement et à coup sûr il cucourage leur ignorance et leur inertie.

Cet abaissement intellectuel des juges du Bas-Empire, cause et conséquence à la fois de la loi de Théodose, se rencontre aussi chez les jurisconsultes. Sans doute, on continue d’eiudicr le droit, et saint Jean Chrysostome atteste que de son temps encore il conduit aux plus hautes fonctions. Mais on n’ajoute plus rien à l’œuvre des anciens, et peu à peu, dans le mouvement de transformation qui s’accomplit, on en perd le sens et l’esprit. Aussi l’historien Ammien Marcellin (XXX, 4) tracc-t-il des jurisconsultes de sen temps un portrait qui ressemble fort à une caricature. Ignorants et âpres au gain, ils prennent l’air sévère des oracles. Il y en a qui n’ont jamais feuilleté un code ; mais ils discutent sur le droit de l’époque d’Évandre.

Dans ce dessèchement général des^sourccs du droit, la seule productive, la seule vivante, ce sont les constitutions impériales. Déjà Constantin déclare qu’à lui seul il appartient de trancher les questions litigieuses que fait naître le conflit du droit positifet de l’équité (L. i, C., De legib., I, 14) (I). Plus radical, Justinien pose comme règle reconnue que l’empereur seul peut faire et interpréter les lois (L. 12 § 1,C., De legib., I, 14) (2).

Dans cette période, les constitutions impériales se distinguent , quant à la forme, par une langue incorrecte, par un style ine.xact, aussi peu simple que les mœurs nouvelles des empereurs. Le droit

(1) Aussi dès le règne de Théodose le Jeune les constitutions impériales étaient tellement nombreuses que ce prince^ dans. une pensée semblable à celle qui avait inspiré la loi des citations, choisit celles qu’il voulait conserver, les réunit en un recueil officiel appelé Code Théodosien et abpogea toutes les autres. Ce Code, précieux surtout pour l’étude du/w? jiublicwnx sous le Bas-Empire, ne comprend pas de constitutions antérieures à Constantin . ‘Avant Théodose il avait été fait au IV® siècle par Grégorien et Hermogénien deux collections de constitutions, mais sans nul caractère officiel. Elles sont connues sous le nom de Godes Grégorien et Hermogénien, et nous n’en iiossédons qu’une faible partie.

(2) 11 suit de là que, lorsque Justinien dans ses institutes (§ 3 énumère six

sources du droit écrite il se place au point de vue historique, non au point de vue pratique. 11 veut simplement exprimer comment le droit romain s’est foi mé dans le passé. Désormais les constitutions impériales sont appelées leyes et n’admettent plus d’autre concurrence que celle de la coutume, encore l’importance de cette source a- t-elle singulièrement diminué (p. 23, note 1).

PROLÉGOMÈNES

se noie dans une rhétorique verbeuse. Quant au fond, elles se caractérisent par l’absence trop fréquente de logique etpar la violence; on n’y retrouve plus, comme dans la jirécédente période, la finesse exercée de jurisconsultes savants, eton les sentfaites pour une société qui a perdu la sécurité et le bien-être. En outre, elles cherchent à faire entrer la religion dans le droit, et les améliorations incontestables que le christianisme apporte sur certains points ne sont acquises qu’à un prix regrettable : c’est qu’il brise le cadre scientifique, substitue à l’esprit d’analyse l’esprit d’autorité, et pousse trop souvent le législateur à des empiétements sur le domaine réservé de la conscience.