II. DE LA LÉGITIMATION SOUS LES EMPEREURS CHRÉTIENS

Lib. I, üt. X, De nuptiis, § 13. — Aliquando autem evenit ut liberi qui, statim ut nati sunt, in polestate parentium non fiant, postea autem (1) redigantur in poteslatem parentium. Qualis est is qui, dum naturalis fuerat, postea curiæ dalus potestati patris subjicitur; nec non is qui a muliere libéra (2) procreatus, cujus matrimonium minime legibus interdictum fuerat, sed ad quam pater consuetudinem habuerat, poslea ex nostra constitutione dûtalibus instrumentis compositis, in potestate patris efficitur. Quod et aliis liberis qui ex eodem malrimonio postea fuerint procreati, similitcr nostra constitutio præbuit.

Mais il arrive quelquefois que des enfants qui ne sont pas nés sous la puissance de leurs parents, y tombent plus tard. C’est le cas de l’enfant naturel qui, venant à être donné à la curie, tombe sous la puissance du père ; c’est aussi le cas de l’enfant conçu d’une femme libre avec laquelle le père avait commerce habituel, rien pourtant ne l’empêchant légalement de l’épouser : si plus tard un acte de dot est rédigé conformément à notre constitution, cet enfant tombe sous la puissance de son père : bienfait que notre constitution a pareillement étendu aux enfants nés plus tard du même mariage.

US. La légitimation, telle que nous sommes habitués à la concevoir, fut instituée sous le Bas-Empire en faveur des enfants issus du concubinat. Tant que ce genre d’union fut régulier aux yeux de l’opinion comme il l’était d’après la loi, on ne dut pas songer à organiser des moyens spéciaux de corriger la condition originaire des enfants qui en résultaient : cette condition n’avait l’ien de honteux; et le père, d’ailleurs, trouvait dans le droit commun laressource de l’adrogation. Mais, sous l’intluence du christianisme, le concubinat fut considéré comme un désordre légal et une cause de souillure involontaire pour les enfants. Dès lors on trouva équitable que le père fût admis à relever les enfants de la honte de leur naissance. Mais logiquement il fallait qu’il ne pût arriver à ce résultat que par la réparation de sa propre faute. De là la légitimation par le mariage subséquent des deux concubins, et, comme co-

(1) Justinien, copiant Gains (1, § G5), a substitué autem à tamen, et par là rendu sa phrase tout à fait incorrecle.

(2) Libéra est pris ici pour synonyme de ingenua, mais deux novelles que je mentionnerai bientôt (n^ 110) rendirent à ce mot son sens ordinaire.

DE LA LÉGITIMATION SOUS LES EMPEREURS CHRÉTIENS. 2.3o rollaire, la défense faite au père d’adroger ses enfants naturels (n° 1 10)(1). Cependant lemariage pouvait être impossible ; et de là la légitimation par rescrit impérial. Enfin, sous l’influence de motifs beaucoup moins élevés, un troisième mode de légitimation s’introduisit, je parle de l’oblation à la curie, signe profond de l’oppression et de la misère du Bas-Empire, comme les deux précédents modes étaient le signe d’un rajeunissement des idées morales.

116. Légitimation par marnage subséquent. — Constantin le premier conçut la pensée de cette légitimation, mais il ne la permit qu’en faveur des enfants naturels déjà nés. Et Zénon, renouvelant cent cinquante ans plus tard le bienfait de son prédécesseur, ne l’étendit pas non plus aux enfants à naître (L. 5, C., Denat. lib., V, 27). Le motif de cette restriction est bien visible : ces princes voulaient faciliter la réparation des fautes commises, mais non pas encourager de nouvelles fautes en mettant à la disposition de tous un moyen permanent de réparation. C’est en l’année 517, sous l’empereur Anastase, que la légitimation par mariage, perdant ce caractère de faveur exceptionnelle et transitoire, entra comme institution régulière dans la législation romaine (L. 6, C., De nat. lib.). Maintenue par Justinien, elle reçut de lui une organisation plus complète qu’auparavant.

Pour qu’elle s’opère, trois conditions doivent se joindre au fait d’un mariage valablement constaté : 1° il faut qu’au jour de la conception il n’existât pas d’obstacle légal au mariage des père et mère, ce qui exclut toute légitimation des enfants adultérins ou incestueux, de ceux issus ex contubernio ou nés d’un juif et d’une chrétienne, etc. Cette exclusion est logique à l’égard des enfants que l’on tient pour vulgo concepti, tels que ceux issus d’un commerce incestueux. Pour ceux qui ont un père certain, comme les enfants issus d’un contubernium, elle est d’autant moins facile à justifier que la légitimation ne rétroagit pas ; 2° il faut qu’un instrumentmn dotale ait été rédigé, sans doute afin de rendre bien manifeste la transformation du concubinat en mariage (LL. 10 et 11, C., De nat. lib,. Y, 27) ; S° enfin, comme la puissance };)atei’nelle, nonobstant les avantages

(1) Tl faut convenir^ toutefois, que le maintien du divorce contrariait singulièrement le but que se proposaient ici les empereurs chrétiens. En effet, les deux concubins pouvaient se marier en vue de légitimer leurs enfants, puis divorcer le lendemain du mariage. En ce cas, la légitimation restait acquise aux enfants, et la faute des parents n’était pas sérieusement réparée.

qu’elle comporte pour les enfants, n’est pas établie dans leur intérêt, et qu’il y a pour eux droit acquis à ne pas la subir, il faut qu’ils consentent' à la légitimation. Mais un consentement exprès est-il exigé, on suffit-il qu’ils ne manifestent pas d’opposition? La première opinion paraîtrait plus conforme à la lettre de la novelle 89 (cap. il); mais la seconde, qui seule rend possible la légilimation des enfants fous, absents ou infantes^ me paraît justifiée sans réplique par les textes qui admettent que la légitimation profite même aux enfants simplement conçus lors du mariage (1).

A. Deux autres conditions avaient été requises par Constantin et par Zenon, savoir, la non-existence d’enfants issus d’un précédent mariage et ringéiiuité de la concubine. Justinien les supprima l’une et l’autre (Nov. 12, cap. 4; 18, cap. 1 ! ; 78, cap. 3 et 4) (2). Il alla même jusqu’à décider que le mariage d’un patron avec son affranchie légitimerait, et, s’il était nécessaire, rendrait libres de plein droit les enfants qu’elle lui avait donnés in servilute . Pour cette by-

(1) Telle est la décision formelle de la loi 11, aa Gode, De nat. lib. Et tel est aussi, je crois, le sens de la dernière phrase du paragraphe 1;^ De nuptii^, aux Institutes, J’ai conservé la leçon <iui, paraît- est donnée par tous lès manuscrits. D’autres interprètes qui la conservent aussi donnent à cette phrase un tout autre sens : elle signifierait que les enfants issus du mariage doivent leur légitimité aux bâtards h l’occasion desquels le mariage a été contracté. Cette idée est, en effet, exprimée par deux textes (LL. 10 et 11, G., De nat . lih.). Mais elle y intervient comme simple motif justifiant la légitimation des enfants naturels nonobstant la naissance postérieure d’enfants issus du mariage, et non pas comme décision principale ayant par elle-nieme une portée pratique. Enfin il y a beaucoup d’auteurs qui ont cru devoir corriger le texte de cette phrase, les uns lisant quod et si alii libeH^ etc., les autres quod et si nulli alii Uberi. D’après la première correction, Justinien voudrait dire que la légitimation conserve ses effets nonobstant la fécondité du mariage ; eG en efYeG des doutes pouvaient naître, fondés sur ce que le père n’aurait pas songé h légitimer ses enfants naturels s’il en avait eu de légitimes (L. 10, De nat. lib. — Nov. 18, cap. 11). D’après la seconde correction, le sens serait, au contraire, que la légitimation s’opère» bien que le mariage reste infécond ; il paraît, en effet, que ce point avait fait quelque difficulté (L. Il, G., De nat. lib. — §'i, Dehered. quœ ab Inst., ïll, 1). Au surplus,la question est dénuée d’intérêt, puisque toutes ces interprétations reposent sur des idées vraies en elles-mêmes et aboutissent à des solutions que nui ne conteste.

(2) On pourrait croire, au premier aspect, que Justinien n’admet pas la légitimation par le mariage avec une affranchie quelconque, mais seulement par le mariage d’un patron avec son affranchie. Gar dans les novelles 18 et 78, il emploie le mot liherta. Mais la décision de la novelle 18 est présentée comme simple interprétation de la loi 10, De nat. lib., au Gode. Or, d’après ce texte, la légitimation est possible par tout mariage avec une femme libéra. Il faut donc reconnaître que dans les Novelles Justinien a employé le mot Libéria comme synonyme de bertinan