III. DE l’extinction DE LA PUISSANCE PATERNELLE
Lib. I, tit. XII, Quitus rnodis jus potesiatis solvitur, pr. — Videamus nunc quibus modis ii qui alieno juri sunt subjecti eo jure liberantur.
Et quidem sei'vi quemadmodum potestate liberantur ex iis intelligere possutnus quæ de servis manumitteadis superius exposuimus.
Hi vero qui in potestate parentis sunl,mortuo eo sui juris fîunf ; sed boc distinctionem recipit. Nam
Voyons maintenant de quelles manières les personnes qui sont soumises à la puissance d’autrui en sortent. Quantaux esclaves, l’exposé déjà fait des modes d’affranchir nous montre comment ils sont libérés de la puissance. A l’égard de ceux qui se trouvent sous la puissance d’un ascendant, lui mort, ils deviennent sui juris ; mais ceci comporte une distinction. En effet.
EXTINCTION DE LA PUISSANCE PATERNELLE
mortuo pâtre (1), sane omnimodo fiîii filiæve sui juris efficiuntur; mortuo vero avo, non omnimodo nepotes neptesque sui juris fiunt, sed itasipost mortem avi in polestatem patris sui recasurî non surit.
Itaque, si morienteavo patereorum etvivil et in polestate patris sui est, tune post obitum avi in potestate patris sui flunt. Si vero is, quo tempore avusmoritur, aut jam mortuus est, aut exiit de poteslate patris, tune ii, quia in potestatem ejus cadere non possunt, sui jui'is fiunl (Gaius, I, §§ 125 à 127).
§ 1. Quum autem is qui ob aliquod malefioium, in insulam deportatur, eivitatem amiltit, sequitur ut, quia (2) eo modo ex numéro civium romanorum tollitur, pel’inde ac mortuo eo, desinan t liberi in poteslate ejus esse. Pari ratione, et si is qui in potestate parentis sit, in insulam deportatus fueril, desinit in polestate parentis esse. Sed si ex indulgentia prineipali restituti fuerint per omnia (3), pristinum slalum recipiunt (Gaius, I, § 128).
la mort du père rend dans tous les cas sui juris ses fils ou ses filles ; mais la mort de Taïeul ne produit le môme résultat pour les petitsfils et les petites-filles qu’autant qu’aprôs sa mort ils ne doivent pas passer sous la puissance de leur père. C’est pourquoi si, au moment de la mort de l’aïeul, leur père vit et se trouve en la puissance de son propre père, alors, une fois l’aïeul mort, ils sont en la puissance de leur père. Si au contraire l’aïeul ne meurt qu’après la mort de son propre fils ou celui-ci étant déjà sorti de sa puissance, alors les petits-enfants, ne pouvant pas tomber sous la puissance de leur père, deviennent
Lorsqu’à raison d’un crime un homme est déporté dans une île, il perd la cité; d’où il suit que, comme il est retranché du nombre des citoyens romains, ses enfants cessent d’étre en sa puissance tout comme s’il était mort. Pour un motif semblable, si c’est l’enfant qui est déporté dans une île, il cesse d’ôtre soumis à la puissance de son père. Mais si, par Tindulgence du prince, ils ont été restitués d’une manière absplue, ils recouvrent leur ancien état.
le sens français de père et dans le sens
(1) Pater est pris ici tout à la fois dans de paterfamilias .
(2) Les manuscrits donnent qui, ce qui ne rend pas la phrase incorrecte. Mais quia est plus clair, et cette substitution est autorisée par la paraphrase de Théophile.
(3) Certaines éditions mettent la virgule après fuerint, ce qui change absolument le sens et aboutit à une erreur. Car il y a deux sortes de restitution, l’une qui rend au condamné tous les droits qu’il avait avant sa condamnation, l’autre qui ne les lui rend pas. La première est analogue à notre réhabilitation, la seconde îi notre grâce.
§ 2. Relegati autem patres in insulam in potestate sua liberos retinent. Et ex contrario, liberi relegati in potestate parentium rémanent.
§ 3. Pœnæ servus effectus filios in potestate babere desinit. Servi autem pœnæ efficiuntur qui in metallum damnanlur et qui bestiis subjiciuntur.
§ 4. Filiusfamilias, si militaverit, vel si senator vel consul fuerit factus, manet in potestate patris ; militia enim vel consularis dignitas potestate patris filium non libérât, Sed ex constitutione nostra, summa patriciatus dignitas, illico imperialibus codicillis præstitis, filium a patria potestate libérât. Quis enim patiatur patrem quidem posse per emancipationis modum suæ potestatis nexibus filium relaxare, impei’atoriam autem celsitudinemnon valere eum quem sibi patrem elegit, ab aliéna eximere potestate?
§ O. Si ab hostibus captus fuerit parens, quamvis sei’vushostium fiat, tamen pendet jus liberorum propter jus postliminii ; quia hi qui ab hostibus capli sunt, si reversi fuerint, omnia pristina jura recipiunt.
Idcirco reversus etiam liberos habebit in potestate, quia postliminium fingit eum qui captus estsemper in civilate fuisse. Si vero ibi decesserit, exinde ex quo captus est pater, filius sui juris fuisse videtur. Ipse quogue filius neposve
Mais les pères relégués dans une île conservent leurs enfants en leur puissance. Et, à l’inverse, lesenfants relégués demeurent en la puissance de leurs ascendants.
Celui qui devient esclave de la peine cesse d’avoir ses enfants en sa puissance. Or, deviennent esclaves de la peine ceux qui sont condamnés à travailler dans les mines ou à être jetés aux bêtes.
Le fils de famille qui est militaire ou qui devient sénateur ou consul reste sous la puissance de son père ; en effet, ni le service militaire ni la dignité de consul n^’affranchissent un fils de la puissance paternelle.
Mais, en vertu de notre constitution, la haute dignité de patrice, une fois les lettres impériales délivrées, libère immédiatement le fils de la puissance paternelle. Qui souffrirait en effet que, par la voie de l’émancipation, un père pût dégager son fils du lien de sa puissance, et que la grandeur impériale n’eût pas le droit de soustraire à la puissance d’autrui celui qu’elle s’est choisi pour père?
Si le père a été fait prisonnier par les ennemis, quoiqu’il soit leur esclave, néanmoins la condition des enfants se trouve en suspens à raison du jus 'postliminii, parce que ceux qui ont été pris par les ennemis recouvrent, s’ils l’eviennent, tous leurs droits antérieurs. C’est pourquoi le captif de retour aura aussi ses enfants en sa puissance, attendu que par l’effet du postlirninium il est réputé être toujours resté citoyen. Que si le père meurt
EXTINCTION DE LA PUISSANCE PATERNELLE
si ab hostibus captus fuerit, similiter dicimus propter jus postliminii jus quoque potestatis parentis in suspenso esse. Dictumest autem postliminium a limine et posl (I). Unde eum qui ab hostibus captus in fines nostros poslea pervenit, postliminio reversum recte dicimus; nam limina sicut in domibus finem quemdam faciunt, sic etimperii finem limen esse veteres voluerunt. Ilinc et limes dictus est, quasi finis quidam et terminus. Ab eo postliminium dictum, quia eodem limine revertebatur quo amissus fuerat. Sed et qui captus victis hostibus recuperatur, postliminio rediisse existimatur (Gains, T, § 1 29).
§6. Præterea emancipatione quoque desinunt liberi in potestate parentium esse. Sed emancipatio antea quidem, vel per anliquam legis observationemprocedebat, quæ per imaginarias venditiones et intercedentes manumissiones celebrabantur,velex imperiali rescripto. Noslra autem providentia et hoc in melius per conslitutionem reformavit, ut
chez l’ennemi, c’est du jour ou il a été fait prisonnier que son fils est réputé sut juris. Le fils luiméme ou le petit-fils venant à être pris par les ennemis, nous disons pareillement qu’à cause du jus postlùninii le droit de puissance du père se trouve aussi suspendu.
Mais le mot postliminium a été formé de limen et de post. C’est pourquoi de celui qui, pris par les ennemis, est ensuite rentré sur notre territoire, nous disons avec raison qu il est revenu pax’ postliminium :
car de même que le seuil des maisons forme comme une frontière, ainsi les anciens ont appelé seuil la frontière de l’empire. Voilà pourquoiaussi lûnes se dit pour signifier frontière ou limite. De là le mot postlimùiium, parce que le captif repasse, pour revenir, le seuil qu’il avait passé pour se perdre. Mais on dit aussi du caplif qui est repris sur les ennemis vaincus qu’il est revenu par postliminium.
En outre, les enfajits sortent aussi de la puissance paternelle par l’émancipation. Or jusqu’ici l’émancipation se faisait, soit par d’antiques formalités établies par la loi et consistant en des ventes imaginaires suivies d’affranchissements, soit par rescritimpérial.Mais dans notre sagesse nous avons rendu une constitution pour améliorer cet état de choses.
(I) Cicéron atteste que cette étymologie avait déjà été donnée par Scévola, tandis que Servius faisait simjîlement dériver postliminium de post {Top., S). Plutarque {guœst. Rom. , 5) rapporte que le cai^tif ne devait pas renti’er chez lui par la porte, mais par la cour et le toit. D’où l’on a tiré une autre étymologie, mais d’autant plus contestable que le fait rapporté par Plutarque n’est pas certain, et que le post- Jimmium était acquis au captif bien avant qu’il rentrât dans sa maison.
ficlione pristina explosa, recta via ad competentes judices vel magis- Iratus parentes intrent, et sic filios suos vel fîlias, vel nepotes, vel neptes, ac deinceps, sua manu demittant. Et tune ex edicto prætoris in hujus filii vel fiJiæ, vel nepotis vel neptis bonis, qui vel quæ a parente manumissus vel manumissa fuerit, eadem Jura præstantur parent! quæ tribuuntur patrono in bonis liberti ; et præterea si impubes sit filius vel filia, vel ceteri, ipse parens ex manumissione tutelam ejus nanciscitur.
§ 7. Admonendi autem sumus, liberum arbitrium esse eiqui filium et ex eo nepotem vel nep tem in potestate habebit, filium quidem potestate dimittere, nepotem vero vel neptem retinere ; et, ex diverse, filium quidem in potestate retinere, nepotem vero vel neptem manumittere, vel omnes sui juris efficere.
Eadem et de pronepote et pronepte dicta esse intelligantur.
§ 9. Illud autem scire oportet, quod si nurus tua ex filio tuo conceperit, et filiam postea emancipaveris vel in adoptionem dedeins prægnante nuru tua, nihilominus quod ex ea nascitur in potestate tua nascitur ; quod si post emancipationem vel adoptionem conceptus fuerit, patris sui emancipati vel avi adoplivi potestati subjicitur; et quod neque naturales liberi neque adoptivi ullo pene modo possunt
de sorte que, la vieille fiction étant mise de côté, les parents puissent tout droit s’adresser aux juges ou aux magistrats compétents, et ainsi libérer de leur puissance leurs fils ou filles, leurs petits-fils ou petitesfilles et autres descendants. Et alors, conformément à l’édit du préteur, le père a sur les biens du fils ou de la fille, du petit-fils ou de la petitefille qu’il a libérés les mêmes droits qu’un patron sur les biens de son affranchi; et en outre, en cas d’impubei'ié du fils, de la fille ou des autres descendants, c’est le père luimême qui en vertu de l’affranchissement acquieit la tutelle.
Nous devons avertir que le père qui a en sa puissance un fils et de celui-ci un petit-fils ou une petitefille est libre de faire sortir le fils de sa puissance et d’y retenir le petit-fils ou la petite-fille, et, à l’inverse, de garder le fils en sa puissance tout en libérant le petit-fils ou la petite-fille, ou de les rendre tous sui juris. Les mômes décisions doivent être appliquées à un arrièrepetit-fils ou à une ai-riôre-petitefille.
Mais il faut savoir que si votre bx’u a conçu de votre fils, et qu’ensuile vous émancipiez votre fils ou le donniez en adoption alors que votre bru est déjà enceinte, l’enfant qu’elle met au monde naît néanmoins en votre puissance ; que s’il a été conçu après l’émancipation ou l’adoption, c’est à la puissance de son père émancipé ou de l'adoptant son aïeul qu'il est soumis. II faut savoir aussi que les enfants, soit
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cogéré parentes de potestate sua naturels, soit adoptifs, ne peuvent eos dimittere. pour ainsi dire jamais forcer leurs
ascendants à les libérer de leur puissance.
1 18. Laissant de côté la mort du fils de famille, qui emporte plein anéantissement de sa personne juridique comme de sa personne physique, on peut diviser en deux catégories les modes de dissolution de la puissance paternelle. Par les uns, l’enfant devient sut Juins sans sortir de la famille où l’avait placé la naissancé, l’adoption ou la légitimation; les autres, au contraire, brisant le lien d’agnation qui le rattachait, soit à son père, soit aux agnats de son père, lui font perdre tous ses droits de famille. On dit, dans ce second cas, qu’il subit une capitis deminutio (n“® 177 et s.).
Les modes de>la première classe sont au nombre de quatre :
1® Mort du père de famille. — Les Institutes (pr. sup.) expliquent suffisamment la distinction qu’il faut faire entre les enfants au premier degré et les petits-enfants ou autres descendants, les uns devenant toujours sui juris, les autres ne le devenant qu’autant qu’ils se trouvent sous la puissance immédiate du défunt au jour de son décès. La même distinction doitêtre appliquée aux deux hypothèses qui vont suivre; '
2° Perte de la civitas par le père de famille. — Si la puissance paternelle s’éteint ici, c’est que par son caractère d’institution du jus civile elle ne peut appartenir qu’à un citoyen romain. Les Institutes (§ 1 sup.) n’appliquent ce principe qu’au cas d’un père condamné à la déportation; mais il est évident qu’on doit l’appliquer aussi lorsque le père cesse d’être citoyen par l’effet d’une autre condamnation (n° 48) ou même indépendamment de toute condamnation, par exemple en émigrant dans une colonie latine (n® 50). Il n’est pas moins évident que la peine de la relégalion, n’ôtant pas au père le droit de cité (L. 7 § 3, Deinterd., XLVIII, 22), ne lui enlève pas non plus la puissance paternelle (1) ;
3° Servitude encourue jure civili par le père. — Si la puissance
(1) Justinien insistant spécialement sur ce point non douteux (§ 2 sup.')y et ne citant comme application du principe que le cas de déportation^ on pourrait être porté à croire que la perte de la patria potestas doit être considérée comme une peine accessoirement attachée à une autre peine. Mais ce serait là une idée tout à fait fausse, puisque cette puissance s’éteint, quelle que soit la cause qui ôte au père son droit de cité.
paternelle n’appartient jamais à un pérégrin, à plus forte raison n'appartient-elle jamais àun esclave. Tel est le principe qu’on applique ici (§ 3 sup.). Au premier abord, on serait tenté de croire que, dans le droit définitif de Justinien, les condamnés ad meiallum, ne perdant plus la liberté (n° 38), conservent aussi la puissance paternelle. Mais je ne puis admettre que la condamnation ad metallum produise moins d’effet que la condamnation à la déportation (1) ; elle continue donc d’emporter extinction de la puissance paternelle, non plus parce qu’elle rend le condamné esclave, mais parce qu’elle lui ôte le jus civitatis (2).
Que décider, quand le père devient esclave ywre gentium? La condition des enfants, provisoirement suspendue par Tespérance du postliminium, ne se fixe d’une manière définitive que par le retour ou le décès du père. Rentre-t-il sur le territoire romain? il est censé n’avoir jamais perdu sa puissance (n® 42), et il a continué d’acquérir par ses enfants (L. 13,i>e suis et leg., XXXVIII (16). Meurt-il chez les ennemis? les enfants se trouvent désormais sui juris. Mais faut-il leur reconnaître cette qualité à compter sevilement du décès du père, ou la faire rétroagir au jour de son entrée en captivité? Cette seconde opinion, certaine à l’époque de Justinien (§ 5 sup.), emporte deux conséquences remarquables : c’est d’abord que chaque enfant a la propriété exclusive des acquisitions qu’il a pu faire pendant la captivité du père, tandis que dans la doctrine inverse ces acquisitions compteraient dans le patrimoine du père et conséquemment n’appartiendraient à l’enfant qui les a réalisées que dans la mesure de sa part héréditaire, et même ne lui appartiendraient pas du tout s’il avait été régulièrement exhérédé (L. 42 § 1, Decapt., XLIX, 15) (3). C’est, en second lieu, que le fils étant mort avant son
(1) La doctrine que j’exprime ici cadre tout à fait avec le motif qui décida JÙstinien à supprimer la servitude résultant de la condamnation ad metoJlum. Il ne voulait qu’empêcher la dissolution forcée du mariage. Or, le condamné devenant simplement étranger, son mariage peut subsister comme mariage du jus gentium^ ainsi que cela arrive pour le condamné à la déportation (p. 193, note 1).
(*i) Le père dépouillé de sa puissance par l’effet d’une condamnation criminelle la recouvre si plus tard il obtient une restitution 'per omnia ou m integrum. C’est ce que les Institutes (§ 1 sup.) expriment pour le cas d’une condamnation à la déportation. Mais la même chose est vraie de toute autre condamnation entraînant perte de la puissance paternelle.
(3) Ce même texte fait remarquer que les acquisitions faites par l’esclave du captif mort opud hosles s’ajoutent toujours à Thérédité de ce dernier.' Gela tient à ce que l’adition d’hérédité n’est pas possible du vivant du captif, d’où il suit que
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père, a pu laisser une hérédité (L. 15, De suis et leg.). Il semble que 1 on n’eût jamais dû hésiter à admetre cette rétroactivité ; car la mort du père, coupant court à tout espoir de postlzminium, vient prouver qu’il a été véritablement esclave et n’a pu conserver la puissance paternelle. Et pourtant, la question, quoiquedéjà tranchée en ce'sens et sans aucune hésitation par le jurisconsulte Julien (L. 22 § 2, De eajot.), était encore controversée au temps de Gains (I, § 129), sans doute parce qu’on considérait la dissolution de la puissance comme ayant sa cause dans le décès du père, qui seul avait fait cesser l’incertitude sur la condition de l’enfant (1). Si l’on finit par admettre la rétroactivité, ce fut seulement lorsque les prudents se furent accordés à reconnaître que le prisonnier mort chez les ennemis devait à tous les points de vue être réputé mort à l’instant même où il avait perdu la liberté. Or cette règle ne nous apparaît définitivement reçue qu’au commencement du troisième siècle (L. 18, De eapt., XLIX, 15) (2). Comme conséquence notable, elle permet de donner effet à la substitution pupillaire écrite dans le testament du captif (L. 10 pr.. De capt,)\
4° Certaines dignités eonférécs à l'enfant. — Dans,l’ancien droit les fils de famille échappaient à la puissance paternelle, lorsqu’ils étaient inaugurés flarnines de Jupiter (3j,Ies filles lorsqu’elles deve-
nécessairement,' lui mort, ses esclaves sont réputés avoir acquis pour Thérédité qui leur tenait lieu de maître.
(1) Tel est bien le point de vue de Papinien disant que jusque-là l’enfant n’est pas zn plenuzn patria potesiate liberatus (L. 15, De suis et ieg.'),
(2) Cette règle n’est qu’une extension de la fiction créée par la loi Cornelia De faïsis. Mais il ne faut pas dire avec certains interprètes que, si l^s enfants sont réputés sui juris du jour môme où leur père a cessé d'hêtre libre, c’est par application de la loi Corzzelia. S’il en eût été ainsi, la question n’aurait pas été discutée au temps de Gaius, plus de deux siècles après la loi Cornelia^ qui fut rendue sous la dictature de Sylla.
(3) Le mot inaugurare.^ tout à fait technique pour signifier la consécration des flarnines (Cic., Phil.y II, 43 ; — Tit.-Llv.^ XXVII, 8), indique que les augures intervenaient dans cette cérémonie pour prendre Tes auspices. Spécialement sur le flamine de Jupiter, il faut consulter un très-curieux chapitre d’Aulu-Gelle (X, 15). Cet auteur nous fait connaître, par des citations empruntées à l’historien Fabius Pictor et au jurisconsulte Masurius Sabinus, le régime de vie imposé à ce flamine. Le serinent et le divorce lui sont défendus. Sa femme morte, il est déchu de son sacerdoce. Mais ces idées élevées se perdent au milieu d’une foule de ])rescriptions minutieuses et puériles, dont souvent même le sens nous échappe. Pour me borner à deux exemples, il ne lui est jjas permis de sortir la tête nuè, et les pieds de son lit doivent être enduits d’une légère couche de boue. Tite-Live (V, 52) nous apprend que le flamine de Jupiter ne pouvait pas passer une seule nuit hors de la ville.
PRÉCIS DE DROIT ROMAlîSi.
naient vestales (Gai us, I, § 130) (1). Ces décisions doivent s’expliquer soit par l’indépendance que paraissaient exiger ces sacerdoces, soitcomme compensation des charges et des gênes qu’ils imposaient. Sous Justinien, il n’est plus question ni de flamines ni de vestales; mais en vertu d’une constitution rendue par ce prince (§4 sup. — L. 5, G., De consul., XII, 3), les hommes investis du titre purement honorifique de patrice (2) sortent de la puissance paternelle. Justinien donne de son innovation un motif assez ridicule. Le patrice devient par métaphore le père de l'empereur (3) ; dès lors il serait intolérable que celui-ci, moins p\iissant qu’un i>ère de famille, ne pût soustraire à la puissance paternelle celui qu’il s’est choisi pour père. Plus tard la novelle 81, modifiant le droit constaté aux Institutes (§4 sup.), étendit le même privilège tant aux dignités civiles qui affranchissent de la curie (L. 66, G., De decur., X, 30)qu’à l’épiscopat. A l’égard des évêques, Justinien insistant sur sa métaphore dont il est visiblement satisfait, nous dit que les pères spirituels [patres spirituales) de tout le monde ne sauraient être in potestate patris.
(1) Sur les vestales, il faut encore consulte!’ Aulu-Gelle (I, 12)* Il nous explique très-bien TexiTi’ession capiuntur virgines vestales què Gains emploie pour signifier radniissiou d’une jeune fille à la dignité de vestale. D’après la loi Papia Poppœa^ le grand pontife choisissait vingt vierges remplissant les conditions nombreuses et quelquefois singulières qu’exigeait ce sacerdoce. Puis un tiz’age au sort en assemblée publique désignait l’élue... ou la victime. Plus simplement^ un père de famille offrait sa fille au grand pontife, et le sénat faisait remise des formes établies pai' la loi. Une fois la jeune fille désignée par le sort ou offerte par son père, le grand pontife la prenait par la main et l’emmenait comme une captive en l’appelant Amaia.
(2) Ce titre créé par Constantin conférait une noblesse personnelle et non transmissible. Comparé à un co7isulatus hono7^a7nus ^ il était donné à des personnes qui avaient rempli les fonctions de consuls, de préfets du prétoire, de maîtres de la milice ou des offices (L, 3, C., De co)isul.^ XII, 3). Or ces personnes étaient toutes membres du sénat. Il est donc visible que dans la pensée des empereurs, ingénieux à exploiter la vanité des subordonnés, ce titre était destiné à établir une distinction entre les sénateurs : c’était un stimulant pour les tièdes. La meme politique inspira Justinien, nonobstant les phrases à effet par lequelles il se dissimule à lui-même le vrai but de son innovation.
(3) Dès avant Justinien, le patrice était réputé père du prince. Et de là cette sanglante ironie adressée par Claudien au patrice Eutrope, ancien préfet de Constantinople, qui avait été condamné à la déportation et avait vu en conséquence ses biens confisqués :
Direptas quid plangis opes, quas nalus habebit ?
Non aliter poterat principis esse pater. ^
(/n Eutrop,^ V. 9.)
EXTINCTION DE LA PUISSANCE PATERNELLE
119. Les modes de dissolution de la puissance paternelle qui emportaient pour le fils perte de ses droits de famille, peuvent se ramener à cinq :
1° Le fils de famille perd la civitas, soit par l’effet d’une condamnation criminelle, soit d’une autre manière, par exemple lorsqu’il émigre, avec l’autorisation de son père (1), dans une colonie latine (§ 1 sup. — Gains, I, § 131) ;
2“ Il encourt l’esclavage jure Que s’il devient prisonnier
de guerre, la puissance paternelle est seulement suspendue. Revient-il? elle sera réputée n’avoir jamais cessé d’exister. Meurt-il captif? elle aura cessé dès le jour où il a perdu la liberté (§ 3 sup.)-,
3® Une fille de famille passe sous \B.manus d’un mari ou d’un tiers (Gaius, I, § 136). Les détails que cette matière comporte seront présentés un peu plus loin (n°® 120 et 121) ;
4° Le fils de famille est donné en adoption. Mais il faut se rappeler que dans le droit de Justinien l’adoption faite par un ascendant est la seule qui emporte anéantissement de la puissance du père naturel (n° 108);
5“ Le fils de famille est émancipé par son père (§ 6 siqj.). L’émancipation diffère profondément des quatre modes qui précèdent : des deux premiers, en ce qu’elle n’entraîne pas l’idée d’une déchéance pour l’enfant; des deux derniers, en ce qu’au lieu de passer sous une nouvelle puissance, il devient sm'/wres. La loi des Douze Tables avait indiqué les formes à suivre pour l’émancipation, en posant ce principe que le fils trois fois mancipé par son père sortirait définitivement de la puissance jiaternelle (Gaius, J, § 132). Voici comment le principe était appliqué ; s’agissait-il d’un fils? le père le mancipait à un tiers qui se trouvait ainsi investi de la puissance appelée mancipium. Mais cette mancipation n’était qu’un moyen et non pas un but : le tiers devait affranchir l’enfant vindicfa, et celui-ci retombait alors sous la puissance du père. Venaient ensuite une seconde mancipation et un second affranchissement suivis du même effet. Enfin le père mancipait une troisième fois l’enfant (3) et par là épui-
(U Je traduis par autorisation le mot jussus qu’emploie Gaius. Si ce mot désignait un ordre, nous aurions ici une violation du principe d’après lequel nul ne cesse malgré soi d’ètre citoyen romain (n° 48) .
(2) 11 faut répéter ici l’observation déjà présentée sur l’effet de la restitutio per omnia, et sur les conséquences attachées dans le droit de Justinien à la condamnation ad metallum (page 246, notes 1 et 2).
(3) Les trois mancipations pouvaient très-bien n’être faites ni le môme jour, ni
sait sa puissance. S’agissait-il d’une fille ou d’un petit-enfant ? une seule mancipation était considérée comme suffisante pour produire ce résultat, attendu que les Douze Tables n’avaient exprimé qu’à l’égard du fils la nécessité d’une triple mancipation. Mais après cette troisième ou cette unique mancipation l’enfant n’était pas encore sui juris. Il était soumis 2i\x mancipium du tiers. Or, deux voies étaient possibles pour arriver à le rendre sut furts. Quelquefois le tiers l’affranchissait lui-môme. Plus ordinairement, la dernière ou runique mancipation avait été accompagnée d’un contrat de fiducie (!) portant que le tiers serait obligé de remanciper l’enfant à son père, et alors c’est ce dernier qui, investi du mawce/jewm par l’exécution de ce contrat, faisait lui-même raffrancbissement définitif. On disait dans ce cas que l’émancipation di^^\iY\Q\x contracta fiducia. Il y avait un grand intérêt à distinguer si ce dernier affranchissement avait été l’œuvre du tiers ou du père ; en effet, celui qui affranchissait une personne placée inmancipio était assimilé à un patron, donc investi du droit de tutelle, s’il s’agissait d’un pupille ou d’une femme, et dans tous les cas appelé, à défaut d’enfants, à la succession légitime du manumissus. Il est donc évident que par le contrat de fiducie le père se réservait ces droits, tandis qu’en laissant faire l’affranchissement définitif par le tiers, il s’en dépouillait au profit de celui-ci (2).
On voit que, jusqu’à la troisième mancipation inclusivement, les formes de l’émancipation sont tout à fait les mêmes que celles de l’adoption. D’autres ressemblances doivent être relevées entre ces deux actes : 1° l’émancipation ne comporte ni terme ni condition, et cela pour les mêmes raisons que l’adoption (n° 104) ; 2° elle exige la présence de l’enfant comme chose rnancipée, et implique qu’il consent à l’émancipation ou tout au moins ne s’y oppose pas (Paulj II, 2o § 5) ; car, de même qu’on n’impose à personne des hé-
à la meme personne, ni devant les mômes témoins (Paul, II, 25 § 3). Pour le cas où un intervalle les séparait^ Gains signale une controverse qui sera examinée à propos des effets du mancipimn (no 123).
(1) En général^ par le contrat de fiducie, un acquéreur s’engage, pour un cas
donnée à retransférer la chose h raliénateur. Cependant lorsque le tiers devait affranchir lui-môme, on peut croire que la convention qui Vy obligeait constituait aussi un contrat de fiducie, puisque la tutelle déférée h ce tiers ou à ses enfants s’appelle tutelle fiduciaire (Gaius^ 1, § 160). ;
(2) On verra plus tard (n*" 443) qu’en matière de succession le préteur réagit ici contre le droit civdl, en créant au profit du père et de quelques autres parents une bo7ioru77i 2)ossessio qui les rendait préférables au manuynissor extraneus .
EXTINCTION DE LA PUISSANCE PATERNELLE
ritiers siens dont il ne veut pas, de môme nul ne peut contre son gré être dépouillé de cette qualité; 3° Je consentement du père de famille est absolument nécessaire, et en principe ne saurait être contraint (1). Mais lorsque c’est un aïeul qui émancipe son petit-fils, le consentement du père qui les sépare est inutile (§ 7 sup.) (2).
Envisagée dans ses effets, l’émancipation laisse à l’enfant les jura cognationis que lui enlèverait la perte de la cité ou de la liberté (L. 4 § dO, De grad.y XXXVIII, dO). Bien que ses liens d’agnation soient brisés, le préteur lui conserve ses droits de succession par rapport au père et aux ascendants paternels (Gains, II, § 133 ; III,
§ 26). Enfin l’émancipé est réputé donataire du pécule que le père ne lui retire pas expressément, et désormais il le tient non plus à titre de concession révocable, mais bien comme propriétaire (^Fr. Vat.^ § 260. — L. 31 § 2, De donat., XXXIX, 5). Sur ces deux derniers points l’émancipé est mieux traité que l’enfant donné en adoption ou la femme tombée ïn manum. Il est inutile d’ajouter que l’émancipation n’exerce aucune influence sur la condition des enfants déjà nés ou conçus des justœ nuptiœ de l’émancipé. Par application de principes déjà exposés (n° 37), ces enfants restent ou naissent sous la puissance du père émancipateur (§ 9 sup.').
Telle est la théorie classique de l’émancipation. Que si nous recherchons les modifications qu'elle reçut sous le Bas-Empire, nous pouvons les ramener à quatre : 1° Constantin décida que l’émancipation pourrait être révoquée en cas d’ingratitude. Comme conséquence accessoire, cette révocation entraînait retour au père des donations par lui faites à l’émancipé et sans doute aussi acquisition
(1) Par exception, il y a quelques cas où le fils de famille peut exiger son émancipation. On a déjà vu le cas de Tadrogé impubère (n® 112 infine)^ celui d’un fils maltraité et d’une fille que son père prostitue (n» 77). Les textes nous en font connaître un autre sur lequel il y avait eu controverse : il faut supposer que le pèi’e a reçu une libéralité testamentaire sous la condition ou avec prière d’émanciper son enfant. Le préteur interviendra au besoin pour faire exécuter cette disposition (L. 97, De concl. et dem., XXXV, 1). C’est à de telles hypothèses que fait allusion le mot pene du paragraphe 9 {sup.').
(2) D’un texte d’Ulpien (L. 2 pr.. De off' proc.^ I, 16) il semble résulter que dès l’époque classique l’émancipation aurait présenté avec l’adoption cette autre ressemblance d’appartenir à la juridiction gracieuse. Mais telle ne peut être la pensée du jurisconsulte : car l’émancipation, excluant l’intervention du magistrat, ne rentrait pas plus dans la juridiction gracieuse que dans la contentieuse. A mon sens, Ulpien avait en vue l’affranchissement d’un homme libre in rnancipio ; mais, sous Justinien, son texte peut s’entendre de l’émancipation, puisque désormais elle se fait par une déclaration devant le magistrat.
de tous les autres biens appartenant à ce dernier (l^r Vat S 248 -L. urne., C., VIII, 80). On retrouve Ici le ml’e esprit
irra™‘(n""38)‘- 2» "‘‘«■■té à l’égard des affranchis
TÏT I, Jo. — S J r suce. coon.. Inst
da’nls ’ ‘ “*■'*"* émancipé, mais non pas à ses descen-
gnatioir^ui droits que la rupture de ses liens d’a-
S on ,ui faisait perdre autrefois ; 3- ce même empereur Ana
St se, par une constitution à laquelleil est fait allusion aux Institutes
 combla une .rune
être émanciné ’ “ ’« <>e famille absent pourrait
ire émancipé par rescrit impérial. Ce rescrit, rendu sur la de
caroù o.pud acta judicis, et, hormis le
ZZ IZZZZlZZZr “ coLentement
s-annrlie a «pud arto. Cette forme d’émancipation
elfets de l’am.anri‘’“'‘°” Anastasienne et produit e.xactement les
tTq’im de’ on te '** ‘héoHe d’aeeord avec la pra:
désuétude lié anciennes formes tombées en
rationde l’émancipation se fit par une simple décla-
ration devant le magistrat (S 6 T o r- n \ ^ .
imnlirr.,^ ewawc.) ; mais elle
impliqua toujours un contrat de tidueie sous-entendu, et en eon
sequenoe les droits de tutelle et de succession furent nécessairement réservés au père (1).
de la manus.
nar^^tre^îiri.^’* ““u ’ modelée sur la patria potestm, ap-
pai tient comme elle au cicile (Gaius, I, § 108) ; mais les femmes
seules peuvent y être soumises fGaius, I, § 106), et elle ne résulte jamais du seul fait de la naissance. Elle peut être constituée soit matrimonn causa, soit fiduciœ causa. Dans le premier cas c’est
oiijoursau mari qu’elleappartient„et elle estétabliepourdurei aussi
longtemps que le mariage. Dans le second cas, elle peut appartenir soit aumari,soit à un tiers,etelle n’est établiequed’une manfèrepassagere, comme moyen de procurer certains résultats juridiques.
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