de la tutelle testamentaire

Lib. I, tit. XIII, De tutelis, § 3. — Permissum est itaque parenlibus, liberis impuberibus, quos in potestale habent, testaniento tu tores dare- Et hoc in filios fîliasque proceditomnino. Nepotibus tamen neplibusque ita demum parentes possunt testamento tu tores dare, si post morfem eorum in palris sui potestatem non sunt recasuri. Itaque si filius tuus mortis tuæ tempore in potestate tua sit, nepoles ex eo non poterunt testamento tuo tulorem liabere, quamvis in potestate tua fuerint : scilicet, quia, mortuo te, in potestatem patris sui recasuri sunt (Gains, I, §§ 1 44 et t 46).

§ 4. Quum autem in compluribus aliis causis postumi pro jam natis habenlur, et in bac causa placuit non minus postumis quam jam natis testamento tutores dari posse : si modo in ea causa sint, ut, si vivis parentibus nascerentur, sui et in potestate eorum fieront (Gaius, I, § 147).

§ 5. Sed si emancipato filio tutor a pâtre testamento datus fuerit, confirmandus est ex sententia præsidis omnimodo, id est sine inquisilione.

teurs légitimes ceux à qui la tutelle est implicite des Douze Tables (Ulp., XI §§

Donc il est permis aux ascendants de donner par testament des tuteui’s aux descendants impubères lacés sous leur p uissaiice. Et cec s’applique absolument aux fils et aux filles. Quant aux petits-fils et aux petites-filles, pour que les ascendants jiuissent leur donner des tuteurs testamentaires, il l'aut que la mort de ces derniers ne doive pas les faire tomber sous la puissance de leur père. G’est poui quoi, si au jour de votre mort votre fils est en votre puissance, les petits-fils issus de lui, bien que soumis à votre IDuissance, ne pourront pas avoir un tuteur en vertu de votre testament j cela parce que, vous mort, ils passeront sous la puissance de leur père.

Mais comme, àbeaucoup d’autres jioints de vue, on compte les posthumes pour déjà nés, ici pareillement on a admis que des tuteurs testamentaires peuvent être donnés aux posthumes aussi bien qu’aux enfants déjà nés : cela toutefois si, en les supposant nés du vivant de leurs ascendants, ils devaient être héritiers siens et soumis à leur puissance.

Mais si un père a donné par testament un tuteur à son fils émancipé, ce tuteur doit être confirmé par décision du magistrat, et cela absolument, c’est-à-dire sans enquête.

déférée par une disposition expresse ou

2 et 3).

PRECIS DE DROIT ROMAIiX.

Lib. I, lit. XIV, Qui teslamento tuioresdari possunt, pr. — Dari aufem potest tu toi' non solum patei'familias, sed etiam fîliusfamilias.

§ 1. Sed et servus proprius testamento cum libertate recte tutor dari potest. Sed sciendum est eum, et sine libertate tutorem datum, tacite libertatem directam accepisse videri, et per hoc recte tulorem esse. Plane, si per errorern quasi liber tutor datus sit, aliud dicendum est. Servus aufem alienus pure inutilité!' testamento datur tutor; sed ita, quum liber erit, utiliter datur. Proprius autem servus iuutiliter eo modo tutor datur.

§2. Furiosus vel niinor viginti quinque annis tutor testamento datus, tutor erit, quum compos mentis aut major viginti quinque annis factus fuerit.

§ 3. Ad certum tempus, seu ex certo tempore, vel sub condilione, vel ante lieredis institutionem, posse dari tutorem non dubilatur.

§ 4. Cerlæ autem rei vel causce tutor dari non potest, quia personœ, non causæ vel rei datur.

Mais ce n’est pas seulement à un père de famille qu’on peut donner la tutelle, c’est aussi à un fils de famille.

Pareillement un testateur donne valalilement la tutelle à son propre esclave en lui laissant la lilierté.

Mais il faut savoir que, quand même cet esclave aurait été nommé tuteur sans le don exprès de la liberté, il serait réputé avoir reçu tacitement la liberté directe, et par suite serait valablement tuteur. Pourtant, s’il n’a été appelé à la tutelle que par l’erreur du testateur qui le croyait libre, il faut décider autreinenl. Quant à l’esclave d’autrui, si la tutelle lui est donnée par testament d’une manière pure et simple, la disposition est inutile; elle est valable, au contraire, si elle est faite pour l’époque où il sera libre.

Mais l’esclave propre du tuteur n’est pas valablement nommé tuteur sous une pareille modalité.

Le fou ou le mineur de vingtcinq ans, nommés tuteur par testament, seront tuteurs, l’un quand il aura recouvré la raison, l’autre lorsqu il sera devenu majeur de vingt-cinq ans.

Le tuteur peut être donné soit jusqu’à un certain terme, soit à partir d un certain terme, ousouscondition ou avant l’institution d’héritier. Ce sont la des points non douteux.

Mais il ne peut être donné pour une chose ou pour une affaire spéciale ; parce que c’est à la personne elle-même que l’on donne un tuteur, non pas à une afl aire ou à un bien.

TUTELLE TESTAMENTAIRE

Celui quiadonné des tuteursà ses filles ou à ses tils, est répu té les avoir donnés aussi à sa posthume ou à son posthume, parce que sous le nom de fils ou de fille on comprend le posthume et la posthume. Mais les tuteurs donnés aux fils sont-ils également réputés donnésaux petits-fils ?

Il faut dire oui, si le testateur s’est servi du mot descendants; non, s’il s’est servi du mot /IZs : car autre est le sens du mot fils, autre celui du mot petit fils. Que si le tuteur a été donné auxposthumes, cette expression comprend soit les fils, soit les autx’es descendants posthumes.

126. Les tuteurs testamentaires, spécialement appelés tutorcs (TJlp., XI § 14), sont ceux qu’un testateur nomme à ses descendants impubères. Cette tutelle n’échappe pas à l’application des règles générales qui dominent toutes les tutelles. Et c’est pourquoi elle ne saurait être déférée à aucune femme, pas même à la mère du pupille (L. 26 pr.. De test, tut.., XXYI, 2); c’est pourquoi aussi la nomination d’un tuteur testamentaire pour certains actes seulement ou pour certains biens serait nulle en principe (§ 4 sup., Qui test. tut. — page 264, note 2).

La tutelle testamentaire présente un certain nombre de règles spéciales qui toutes s’expliquent, soit par l’idée fondamentale sur laquelle cette institution reposé, soit par la forme dans laquelle le tuteur est nommé.

Et d’abord quelle est l’idée qui sert de fondement à cette tutelle ? Ulpien (XI § 14) rapporte un texte célèbre des Douze Tables qui validait en ces termes les dispositions contenues dans tout teslament régulier: « Uti legassit super pecunia tutelave suce ref, ita jus esta, n C’est de là que les jurisconsultes déduisirent la légalité de la tutelle testamentaire; là est sa justification comme institution positive. Mais, pris à la lettre, le texte précité assignerait à cette tutelle une portée à la fois trop étroite et trop large. Il semblerait qu’elle dérive du droit du testateur sur ses propres biens, qu’elle n’en soit que l’exercice prolongé et laissé à un tiers; d’où notamment la

§ s. Si quis filiabus suis vel filiis tutores dederit, etiam postumæ vel postumo dedisse videtur, quia fiîii vel filiæ appcllatione postumus vel postuma continetur. Quod si nepotes sint, an appellalione filiorum et ipsis tutores dati sunt ? Dicendum est ut ipsis quoque dati videantur, si modo libéras dixit : ceterum si filios, non continebuntur ; aliter enim filii, aliter nepotes appellantur. Plane si postumis dederil, tam filii postumi quam ceteri liberi continebuntur.

double conclusion que la nomination du tuteur testamentaire vaudrait seulement à Tégard des impubères qui auraient reçu quelque chose du testateur, mais vaudrait, quel que fût l’impubère S7.iijuris à qui il aurait laissé tout ou partie de ses biens (1). Or ce sont là ^deux idées d’une fausseté certaine. Le père de famille donne valablement des tuteurs même aux descendants qu’il exhérède sans leur rien laisser (L. 4, De test. tut.) \ mais il n’en donne régulièrement qu’aux enfants placés en sa puissance (§ 3 sup . , De tut.). Il faut donc reconnaître dans cette faculté de nommer des tuteurs testamentaires un attribut et une énergique manifestation de la puissance paternelle se survivant en quelque sorte à elle-même jusqu’à la puberté du pupille. P’où il suit que cette faculté n’appartient ni aux femmes, ni à l’homme sans enfants, ni à celui qui n’aurait que des descendants par les filles ou des enfants ex concuhinatu.

Ceci posé, et nous rappelant que la tutelle ne s’applique qu’à des personnes sui juris^ il nous sera facile de répondre à cette question : quels sont les impubères à qui il a pu être donné un ou plusieurs tuteurs testamentaires? Ce sont les descendants naturels ou adoptifs que la mort du testateur rend sui furù ; plus exactement, ce sont ceux que le droit civil appelle à lui succéder ab intestat comme héritiers siens. Trois sortes de descendants sont compris dans ces deux formules : 1° ceux qui se trouvaient en la puissance immédiate du père de famille au jour où il testait ; 2® ceux qui à ce jour étaient séparés de lui par un intermédiaire depuis disparu ; 3° ceux qui sont nés dans l’intervalle écoulé entre la confection du testament et le décès du testateur. La seconde formule comprend, en outre, les descendants simplement conçus lors de la mort du père de famille, et auxquels il n’a manqué que de naître plus tôt pour se trouver au dernier instant de sa vie sous sa puissance immédiate. Au surplus, ces formules n’expriment que le résultat définitif de la doctrine romaine, elles n'en retracent pas la marche; et l’on verra bientôt (n° 127) que de ces quatre classes de descendants les premiers seuls purent dans le principe recevoir des tuteurs testamentaires, et que, si les trois autres le peuvent aussi à l’époque classique, c’est par

(1) Le texte des Douze Tables conduirait également h décider que le tuteur testamentaire n’administre pas les biens acquis par le pupille après la mort de son père et ne provenant pas du patrimoine de celui-ci, de sorte que ce tuteur ne serait pas nommé pour tous les biens.

TUTELLE TESTAMENTAIRE

une conséquence de la nouvelle législation testamentaire relative aux posthumes.

‘Si le môme père de famille laisse plusieurs descendants dont sa mort ouvre la tutelle, il est évident qu’il a pu donner des tuteurs testamentaires aux uns sans en donner aux autres, de même q^u’il a pu nommer les mômes tuteurs à tous ou nommer à chacun des tuteurs distincts. Sur tous ces points, la volonté du testateur est souveraine; pour la connaître, il faut s’attacher soit aux expressions qu’il a employées (1), soit aux circonstances dans lesquelles il a disposé. C’est ainsi que la nomination d’un tuteur, faite expressément pour tous les enfants, ne s’appliquerait pas à ceux dont il ignorait l’existence ou qu’il croyait morts (L. 16 §§ 3 et 4, De test. tut.).

12 7. Quant aux formes à suivre pour la nomination du tuteur teslamentaire, elles ne seront bien compiases soit en elles-mêmes, soit dans leurs conséquences, que par une distinction entre les formes générales de l’acte qui contient cette nomination et les formes spéciales de la disposition elle-même.

Primitivement, le tuteur testamentaire n’était jamais nommé que par testament, le droit ancien n’admettant aucun autre mode d’expression des dernières volontés de l’homme. Sous l’Empire, on le nomma aussi par codicilles confirmés dans un testament (L. 3 pi\. De test. tut.). Ce fut la conséquence logique de l’usage qui, consacrant généralement les codicilles, admit que, confirmés, ils pourraient contenir, moins l’institution d’héritier et l’exhérédation des sui heredes, toutes les dispositions autorisées dans un testament. Le tuteur ainsi nommé resta néanmoins compris parmi les tuteurs testamentaires, parce que ces codicilles étaient réputés faire partie du testament.

Si maintenant l’on tient compte de la règle d’après laquelle nulle disposition écrite dans un testament ou dans un codicille testamentaire ne produit son effet quand l’institution d’héritier manque le sien, la hécessité de ces formes entraîne visiblement les conséquences suivantes :

(Il Sur la portée des expressions par lesquelles le testateur a pu désigner collectivement tous ses enfants ou plusieurs d’entre eux, les Institutes tracent des règles d’interprétation fort claires sup., Qiû test, tut.), et qu’on retrouve plus développées au Digeste (LL. 5, 6 et 16 pr., §§ I et 2, De test. tut.).

1° La nomination du tuteur testamentaire est nulle, si le testament lui- même est nul ab initio ;

2° Elle cesse de valoir, si le testament valablement fait perd plus tard sa validité par une des causes qui le rompent ou le rendent irritum {quib. mod, test., inf., Inst., II, 17). Or dans le très-ancien droit il y avait notamment trois circonstances qui entraînaient comme conséquence inévitable la rupture du testament. C’était ; 1° la naissance d’un héritier sien après la mort du testateur {posthume proprement dit ou légitime) ; 2° la naissance d’un héritier sien entre la confection du testament et le décès {posthume Velléien) ; 3° tout événement qui dans le même intervalle faisait tomber sous la puissance immédiate du père de famille un petit-enfant vivant au jour de la confection du lestamentj mais séparé de lui à cette époque par un intermédiaire {quasi-posthume Velléien). — Il suit de là que la nomination d’un tuteur testamentaire pour ces posthumes ou quasi-posthumes était forcément inefficace. Car de deux choses l’une: ou le testateur ne laissait pas de tels héritiers siens, ou en devenant tels ils avaient rompu son testament. Mais lorsque soit la jurisprudence, soit la loi Junia Velleia, lui eurent permis de prévenir cette rupture par l’institution ou l’exhérédation de ces posthumes ou quasi-posthumes (n° 338), il put comme conséquence, et toujours sous la môme condition de les instituer ou de les exhéréder (1), leur donner des tuteurs testamentaires (L. 1 § I ; L. 10 § 2, De test. tut.). Il faut donc compléter le texte des Institutes (§§ 3 et 4 sxip.. De tut.) en ajoutant que la nomination d’un tuteur à ces diverses personnes ne vaut qu’en supposant le testament maintenu malgré leur agnation ou leur quasi-agnation;

3° Si aucun des héritiers institués ne fait adition, soit qu’ils ne puissent ou ne veuillent, la tutelle testamentaire ne s’ouvre pas. Mais l’adition faite par un seul des institués suffit pour lui donner ouverture, parce qu’il est désormais certain que le testament recevra son effet (L. 9, De test, tut., XXVI, 2);

4“ Pareillement, la rescision complète du testament pour cause d’inofficiosité fait évanouir la nomination du tuteur (2). Tel fut du

(1) Cette condition s’applique aussi aux enfants qui, au jour du testament, se tvouvent sous la puissance immédiate du testateur ; car, s’ils ne sont ni institués niexhérédés, le testament ne vaut rien.

(2) Quand le fils de famille exhérédé plaide de inofficioso testamento, le préteur confirme le tuteur donné par testament. Ce tuteur dirige le procès; s’il triomphe, il reste tuteur testamentaire; sinon, il est tuteur Atilieu'(L. 2G § 2, De test, tut.)

TUTELLE TESTAMENTAIRE

moins le droit jusqu’à Justinien (Nov. Uo, cap. 3 § 14, cap. 4 § 9).

En ce qui concerne les formes spéciales de la disposition portant nomination du tuteur, elles se résument dans les deux propositions suivantes : l** le tuteur est donné nominatim (Ulp., XI § 14), ce qui n’implique pas nécessité d’exprimer son nom. Il suffit qu’aucun doute ne puisse s’élever sur l’individualité de la personne appelée à la tutelle; 2° le tuteur est nommé par une formule impérative présentant une parfaite analogie avec celle du legs per vindicationem (Gaius, I, § 149; II, § 193).

128. Du rapprochement de ces formes spéciales avec les formes générales de l’acte contenant la tutoris datio, il résulte qa’elle est comparable à un legs. Toutefois, cette comparaison pécherait sur un point essentiel: c’est que le legs est une charge pour l’héritier institué dont il diminue le bénéfice, tandis que la tutoris datio ne présente pas ce caractère. Et de là notamment les quatre conséquences qui suivent : 1® la nomination du tuteur peut être écrite avant l’institution d’héritier; anciennement le legs ainsi fait eût été nul (§ 3 sup. — § 34, ieg., Inst., II, 20) ; 2° le tuteur peut être nommé post rnortem heredis, c’est-à-dire de manière à ne prendre la tutelle qu’autant qu’il survivra à l’héritier mourant avant la puberté du pupille. Jusqu’à Justinien le legs fait post rnortem heredis était nul (L. 7, De test. tut. — § 35, De leg., Inst., II, 20) (1); 3° l’héritier, même séul institué, peut être nommé tuteur; il ne saurait être appelé à un legs dont il aurait à la fois la charge et le bénéfice (L. 116 § 1 , De leg. 1°, XXX) ; 4° la nomination d’un tuteur ne se conçoit pas faite nomine pœnœ: il y a donc là une cause de nullité à laquelle elle échappe nécessairement, tandis que le droit antérieur à Justinien n’admettait pas les legs ainsi faits (Gaius, II, § 237. — § 36, De leg., Inst.).

Reste à voir les principaux points sur lesquels les règles de la tîitoris datio ont été déterminées par son analogie avec les legs :

1° La tutelle testamentaire peut être donnée sud conditione ou o.d conditionem, ex die ou ad diem (§ 3 sup.. Qui test. tut. (2). — L. 8 § 2,

(1) Ces deux décisions étaient encore contestées par l’école Sabinienne au temps de Gains j^ll, §§^^231 et 234).

(2) Si les Institutes mentionnent ici la possibilité d’apposer valablement un terme, ce n’est pas, comme on l’a dit quelquefois, pour relever une opposition entre l’institution d’héritier et la tutoris dntio. Car elles mentionnent aussi la possibilité d’une condition suspensive, modalité admise pourtant dans l’institution d’héritier. Il est donc bien plus naturel de croire que le texte a pour but de dégager une ressemblance entre la tutoris datio et les legs.

De iest. tut.). En cela, elle diffère de toutes les autres tutelles qui, déférées soit par la loi, soit par le magistral, constituent nécessairement une charge pure et simple, grevant immédiatement la personne désignée et la grevant jusqu’à la puberté du pupille ;

Pour être nommé tuteur testamentaire, il faut avoir la factio testaruenti avec le testateur, c’est-à-dire l’aptitude à être institué héritier par lui. D’où il suit que les personnes qualifiées incertaines, savoir celles dont le testateur ne peut se faire une idée nelte, ne sont pas plus valablement appelées à cette tutelle qu’à un legs (L. 20 pr., De test., tut.). 11 est fort remarquable que Justinien, quoique perrfiettant d’instituer les personnes incertaines et de leur faire des legs, n’abroge pas leur incapacité d’être nommées tuteurs testamentaires, cela parce qu’il n’est pas admissible qu’un père de famille donne à ses enfants des tuteurs dont il ne peut pas apprécier la probité et la compétence (§§ 25 et 27, De leg.., Inst., 11, 20) (1); ^

3" Tous ceux qui ont la factio testamenti ?\vq.c, le testateur peuvent Vôtre appelés à la tutelle testamenyiire,(L. 21, De test. tut.). Cette Vi^ègTe toutefois cesse par la force des choses à l’égard des person- * rms m^aîes exceptionnellement investies de la factio testamenti ; elle cesse aussi à l’égard des Latins Juniens, car* telle est la disposition expresse de la loi JuŸiia Norbana (Lllp., XI § 16). Mais elle cond4iit à déedcler que le Romain captif des ennèmis, le prodigue interdit, le fou (2^ et le mineur de vingke>cinq ans sont valablement nommés tùteujs testamentaires, sauf à n’entrer en fonction qu’apr^,la cessation de la captivité, de l’interdiction, de la folie ou de la minorité (§ 2 sup.. Qui test. tut. — § 2, De A fil. tut., Inst., I, 20). En vfertu de la même règle, c(?tte tutelle ^peut être déférée à un fils de fa’rmlle aussi bien qu’à un père de famille (pr. sup.). Elle jaeut l’être môme à une esclave. Mais ici quelques développements sont nécessaires. Il faut partir de cette idée que l’esclave ne saurait exercer la tutelle, tant qu’il conserve sa condition actuelle : il est

préalablement nécessaire cjue l’affranchissement ait fait de lui une

(1) Il est évident que le magistrat ne peut pas non xdIlis donner la tutelle à une personne incertaine. Quant aux tuteurs désignés par la loi, sans doute ils sont désignés aveuglément ; mais ils ne rentrent pas non plus parmi les personnes juridiquement tenues pour incerladnes.

(2) On avait discuté si la nomination d’un fou ne devait pas être expressément subordonnée a cette condition quum furere desierit. On finit par la sous-entendre (L. 10^ § 3, De test, tut.).

TUTELLE TESTAMENTAIRE. 275

véritable personne et même un citoyen Homain, puisque la tutelle testamentaire ne peut être déférée à un Latin Junien ni une tutelle quelconque à un déditice. Ceci posé, je distingue entre le servus proprius et le servus alienus.

A l'égard du servus proprius, la règle ancienne étant que le maître ne pouvait ni l’instituer ni lui laisser un legs quelconque sans lui donner expressément la liberté, la même condition s’imposait évidemment quand il s’agissait de le nommer tuteur testamentaire. Mais Justinien, ayant sous-entendu le legs de liberté dans toutes les libéralités testamentaires faites au servus proprius, dut admettre et admit en eflêt qu’appelé à la tutelle, il serait par cela seul considéré comme affranchi directement (§ 1 sup.). Déjà dans cette hypothèse le droit classique n’hésitait pas à reconnaître un fidéicpmmis de liberté (L. 10 § 4, De test. tut. —

L. 4, C., De fid. libe^'t., YII, 4) (1). De sorte que si dans la rigueur du droit la nomination était nulle, l’esclave, une fois affr'anchi, obtenait néanmoins la tutelle (L. 28 § 1, De test, tut.). Au surplus, si dans le droit de Justinien l’intention d’allranchir n’a plus besoin d’être exprimée, elle ne cesse pas pour cela d’être nécessaire ; 'et c’est pourquoi la disposition est nulle lorsque l’esclave n’a été appelé à la tutelle que par l’erreur d’un maître qui le croyait libre ou sOus cette condition, quum liber erit (§ 1 sup.).

Quant au servus alienus, il n’est valablement nommé tuteur testamentaire, de même qu’il n’est valablement institué ou appelé à un legs, qu’autant que son maître possède la factio testamenti B.\ec le testateur. Mais faut-il, à peine de nullité, comme l’affirment les ïnstitutes (§ 1 sup.), que la disposition soit faite sous celte condition expresse quum liber erit? \}\^\c.xi sous-entendait cette condition; il admettait même, et un rescrit impérial consacre sa doctrine, que la désignation pure et simple d’un servus alienus comme tuteur impliquait fîdéicommis de liberté (L. 10 §4, De test. tut. — L. 10, G., De fid. Aé., Vil, 4). Les rédacteurs des ïnstitutes oublient ces décisions aussi humaines que logiques; mais leur insertion au Digeste et au Code témoigne que Justinien n’a pas entendu les condamner;

(1) D’après la loi 32 § 2, De test, tut., Paul aurait déjà admis que la nomination du servus proprius à la tutelle impliquait un legs tacite de liberté. Mais ce qui prouve l'altération de ce texte, c’est que la minorité de vingt-cinq ans y est considérée comme une cause d’incapacité de la tutelle ; or il est certain que jusqu’à .lustinien elle comptait seulement parmi les excuses (§ 13, De excus., Inst., I, 2b]'.

4® De môme que le légataire peut répudier la libéralité du défunt, de même dans le droit classique, et encore à l’époque d’Ulpien (XI § 17), le tuteur testamentaire pouvait se abdicare tutela, c’est-àdire déclarer qu’il refusait la tutelle (1). Dans le droit de Justinien, il n’est plus question de cette singulière prérogative, et, en effet, le legs est un pur bénéfice pour le légataire, la tutelle est une charge publique; or, rien de idIus naturel que la faculté de renoncer à un bénéfice; rien de moins naturel que de pouvoir sans motif s’affranchir d’une charge.

129. Telle est la théorie de la tutelle testamentaire avec le développement logique que lui assignaient d’avance son principe et sa forme. Rigoureusement, cette théorie conduisait à déclarer nulle toute nomination de tuteur faile par un particulier en dehors des règles qui précèdent. Mais une réaction s’opéra : on comprit qu’il n’y a pas de raison sérieuse pour subordonner la validité de la disposition soit à l’emploi de certaines formules, soit à son insertion dans tel acte de dernière volonté plutôt que dans tel autre; que le bon choix du tuteur est plus sûrement garanti par la qualité même du père, par son affection présumée pour l’enfant, que par la puissance dont il peut être investi; enfin, que le tuteur désigné par tout autre que le père ne doit pas être systématiquement repoussé lorsque le testateur a donné au pupille les preuves d’une affection non équivoque en l’instituant héritier. Ces idées se traduisirent dans la pratique par les décisions suivantes : 1° le tuteur irrégulièrement donné par le père à ses enfants légitimes doit être confirmé purement et simplement par le magistrat (2). La mission de ce dernier consiste exclusivement à s’assurer que l’intention du testateur n’a pas changé, et qu’il n’est survenu à son insu aucune circonstance

(1) Cette faculté lui appartenait-elle encore après son entrée en gestion ? je ne le pense pas ; car un legs, une fois accepté, ne peut plus être répudié. Le texte d’Ulpien porte, il est vrai, desinit esse tutor; mais ce langage est très-exact, si Ton considère que Tadition d’hérédité a suffi pour investir le tuteur.

(2) Les textes mentionnent comme nécessitant et autorisant cette confirmation les irrégularités suivantes : l^'la disposition est faite en forme de prière, ou écrite soit dans un codicille non confirmé, soit dans un testament nul en la forme (L. 1 § 1; L. 3, De conf. tut.) ; 2". la personne appelée à la tutelle est un sey^vus j)'^oprius que le testateur n’a affranchi que par fidéicommis (L. 28 § 1, De test, tut.) ; 3® le pupille est un émancipé (§ 5, sup. de tut.). Il faut nécessairement supposer, dans cette troisième hypothèse, qu’il s’agit d’un véritable descendant du testateur. S’il s’agissait d’un enfant adoptif émancipé, l’émancipation aurait ôté à l’adoptant sa qualité de père, et il ne pourrait y avoir lieu à une confirmation sans enquête.

TUTELLE TESTAMENTAIRE. 277

de nature à la modifier; mais il n’a pas à vérifier la moralité et l’aptitude du tuteur. Aussi dit-on que la confirmation se fait sans enquête (L. § 2 ; L. , 8, De conf, tut., XXVI, 3) ; 2° le tuteur nommé par le père naturel à l’enfant issu ex coneubinatu doit être confirmé après enquête, si le père n’a rien laissé à l’enfant. S’il lui a laissé quelque chose, une enquête n’est pas nécessaire (L. 7 pr., />e conf. tut.) (I); 3° le tuteur nommé par la mère est également confirmé, mais toujours après enquête, et en supposant l’enfant institué par la mère (2); 4° enfin la confirmation sur enquête est admise à l’égard du tuteur donné soit par le patron à son affranchi, soit par un étranger à un impubère quelconque. Mais ici il ne suffit plus que l’impubère ait été institué par le testateur, il faut qu’il n’ait pas de biens en dehors de ceux que cette institution lui procure (L. 4, De conf. tut.) (3).

Dans toutes ces hypothèses, le tuteur confirmé reste tuteur testamentaire, En dehors d’elles, rien sans doute n’empêche le magistrat de suivre la désignation faite par un testateur sans droit; mais, en la suivant, il ne confirmerait pas un tuteur testamentaire, il nommerait un tuteur Atilien. Et ce n’est pas là une pure distinction de mots. Elle importe beaucoup, quand il s’agit de savoir si le tuteur est tenu de donner caution ou si le pupille qui a plusieurs tuteurs peut être valablement autorisé par un seul.

(1) Aux termes d’une constitution de Justinien (L. 4, C., De conf. tv,t., V, 29), le tuteur ne serait confirmé qu’en ce qui concerne les biens laissés par le père naturel à son enfant.

(2) Deux autres textes parlent du tuteur nommé par la mère. L’un (L. 2 pr.. De C07if. tut.) ne mentionne pas la nécessité de l’institution du pftpille. Gela tient îi ce qu’il examine une tout autre question, savoir, s’il y aura enqixête et si une caution sera exigée. L’autre (L. 4, G., De test, tut., V, 28), nie que cette institution soit nécessaire. Mais sans nul dqute il faut y retrancher le non de la seconde phrase, sinon elle contredirait la première.

(3) Dans les diverses hypothèses que je viens d’indiquer le tuteur confirmé gérera-t-il tous les biens du pupille ? Oui, sans aucun doute, lorsqu’il aura été nommé par le père de famille et que l’irrégularité tiendra seulement à la forme de la nomination. Non, au contraire, lorsque le pupille n’était pas sous la puissance du testateur. Ici, en effet, la nomination n’est efficace qu’autant que le pupille était déjà sui juris, donc en tutelle, au moment de la mort du testateur. Or comment admetti'e que ses tuteui’s actuels soient dessaisis ? Il faudra donc limiter les pouvoirs du nouveau tuteur à la gestion des biens laissés au pupille par le testateur qui a fait la nomination (L. 4, G,, De conf. tut.).