VIII. FONCTIONS DU TUTEUR ; DE SES OBLIGATIONS ETDE SESPOUVOIRS

Lib, I, lit. XXI, De auctoriiate tuiorum, § 2. — Tutor aulem stalim, in ipso negotio prœsens, debel uuctor fieri, si hoc pupillo prodesse existimaveril. Post tempus vero,aut per epislolam interposila aucloritas nilùl agit (L. 9 § 5, De auct., XXVI, 8).

§ 3. Si inter lutorem pupillumque judicium agcnduni sit, quia

Mais c’est au moment même de l’acte, et y étant présent, que le tuteur doit donner son auctoritasi^), si toutefois il juge utile d’autoriser le pupille. Donnée après coup ou par lettre, V auctoritas est sans effet.

S’il y a un procès entre le tuteur et le pupille, comme le tuteur ne

(1) Aux excuses de cette première classe il faut en ajouter trois sur lesquelles les Institutes sont muettes : i° les vétérans peuvent s’excuser do toute tutelle, excepté de celle des enfants de militaires ou de vétérans (L. 8 pr.. De excus.')^ 2" les ingénus s’excusent de la tutelle de tout afi'ranchi qui n’est pas le leur (L. 44 pr.. De excus.) •, 8" enfin les étudiants de Rome sont toujours excusables {Fr. Vat., § 20 i}- Quand je dis que les excuses de cette première classe sont pure faveur pour le tuteur, je ne veux pas exprimer qu’elles soient arbitraires, mais que l’intérêt du pupille y est complètement étranger.

(2) L’éloignement des biens fournit une autre excuse rentrant dans la même classe. Il faut supposer que le tuteur est domicilié en Italie et que les biens se trouvent dans une province, ou réciproquement. La même excuse est admise, si les biens sont situés à plus de cent milles du domicile du tuteur (LL. 19 et 21 § 3, De excus.). Par cette excuse on aboutit à déroger à la règle d’après laquelle le tuteur est donné pour l’ensemble du patrimoine. De là le § Il de notre titre qui tout d’abord paraît assez singulièrement placé. De là aussi les exceptions déjà signalées à cette règle (p. 2 4, note 2).

(3) Cette matière est à peine effleurée aux Institutes. Le titre De auctorUate iu~ torum (I, 21), où l’on s’attendrait à la trouver traitée, est d’abord fort incomplet;, puis il amalgame, au grand détriment de la clarté, deux choses fort distinctes,, quoique connexes, savoir les règles relatives à Vauetoritas du tuteur et celles sur la capacité personnelle du pupille.

(4) On veri’a plus loin pourquoi je ne traduis pas le mot auctoritas (page 316, note 1).

FONCTIONS DU TUTEUR. SES OBLIGATIONS ET SES POUVOIRS. 30o

ipse tutorin rem suam auclor esse non potesi, non prætorius tulor, ut olira, conslUuilui’, sed curator in ejuslocunidatur, quointêrvenienle judicium peragitüFÿ, et eo peracto curator esse desi.nit.

Lib. I, tit. XXIV, De satisdatione iii~ toriim vel curalorum, pr. — Ne tamen pupillorum pupillarumve, et eorum qui quæve in curationesunt, negotia a tuloribus curatoribusve consumantur vel deminuanlur, curât prætor ut et futores etcuratores eo nomine satisdent. Sed hoc non est perpeluum : nam tutores teslamento dati satisdare non coguntur, quia fides eorum et diligenlia ab ipso testatore probata est ; item ex inquisjtione tutores vel curatores dati satisdatione non onerantur, quiaidonei electi sunt.

§ t. Sed si ex testamento vel inquisitione duo pluresve dati fuerint, potest unus o/Terre satis de indemnitate pupilli vel adolescen- )is, et contutori vel concuratori præferri, ut solus administre!, vel ut contutor satis offerens præponatur ei, et ipse solus administret.

Itaque per se non potest petere satis a contulore vel concuratore suo; sed offerre debet ut electionem det contutori vel concuratori suo , utrum velit salis accipere an salisdare. Quod si nemo eorum salis offerat, si quidem adscriptum fuerit a testatore quis gérât, ille gerere debet; quod si non fuerit adscriptum, quem major pars elege-

peut pas donner son mtctoritas dans une affaire quil’intéresselui-même, on constitue, non plus comme autrefois, un tuteur prétorien, mais un curateur, par les soins duquel le procès est dirigé et qui cesse d’être curateur une fois le procès terminé.

Cependant, de peur que les tuteurs ou curateurs n’épuisent ou ne diminuent lesbiens des pupilles de l’un ou de l’autre sexe ou des personnes qui sont en curatelle, le préteur exige qu’ils donnent caution à cet égard. Mais celte règle u’cst pas absolue : en effet, les tuteurs testamentaires ne sont pas obligés de fournir caution, parce que le testateur a vérifié leur bonne foi et leur diligence; de même les tuteurs ou curateurs donnés sur enquête ne sont pas non plus grevés de cette charge, parce qu’on les a choisis solvables.

Mais si par testament ou après enquête deux ou plusieurs tuteurs ont été donnés, l’un d’eux peut otfrir caution pour garantir les intérêts du pupille ou de l’adulte, et de cette façon administrer seul par préférence à son cotuleur ou cocurateur, à moins que celui-ci, offrant caution à son tour, ne se rende préférable et n'administre seul. Donc aucun d’eux ne peut directement imposer à son coluteur ou à son cocuraleur de fournir caution; mais il doit l’olfrir lui-même, afin de mettre le cotuteur ou le cocurateur dans l’alternative de i-ecevoir ou de donner caution. Que si aucun d’eux n’ofîre caution, et que le tes-

vit, ipse gerere debel, ut edicto prætoris cavetur- Sin autein ipsi tu tores dissenserinl circaeligendum eum vel eos qui gerere debent, prætor partes suas inlerponere débet. Idem et iu pluribus ex inquisilione dalis probandum est, id est, ut major pars eligere possit, per quem administratio fieret.

§ 3. Quibus constitulionibus et illud exprimitur, ut, nisi caveant tutores vel curatores, pignoribus captis coerceantur.

f.ib. I, tit. xxvr, De suspectis tutoribus vel curaforibus, § 9. — Si quis tutor copiam sui non faciat, ut alimenta pupille decernantur, cavetur epistola divorum Severi et Antonini (t) ut in possessionem bonorum ejus pupilles mittatur, et quæ mora détériora futura sunt, dato curatore, distrahi jubentur.

§ 10. Sed si quis præsens negat propter inopiam alimenta non (2) posse decerni, si hoc per mendacium dicat, remitlendum eum esse ad præfeclum urbi puniendum placuit : sicut ille remiltitur qui data pecunia ministeriis tutelam redemit (3).

tateur ait désigné celui qui doit gérer, c’est celui-là qui gère; à défaut de cette désignation, la majorité choisit celui qui doit gérer, ainsi que le veut l’Édit du préteur.

Mais si les tuteurs ne s’entendent pas entre eux sur le choix de celui ou de ceux qui géreront, le préteur doit intervenir. De même, quand il s’agit de plusieurs tuteurs donnés sur enquête, il faut décider aussi qu’il appartient à la majorité de choisir celui qui doit gérer.

Ces constitutions expriment également que, si les tuteurs ou curateurs refusent de donner caution, on les y contraindra par une prise • de gage.

Si un tuteur ne se présente pas pour faire fixer des aliments au pupille, un resci’it des divins Sévère et Antonin veut que le pui^ille soit envoyé en possession des biens du tuteur; et on nomme un curateur pour vendre ceux que le temps risquerait de détériorer.

Mais si ie tuteur prétend mensongèrement que le pupille est trop pauvre pour qu’il soit possible de lui allouer des aliments, on admet qu’il doit être renvoyé devant le préfet de la ville chargé de le punir; comme cela se fait à l’égard de celui qui a acheté la tutelle en corrompant les employés du magistrat .

(1) Antoninus désigne ici Caracalla, et tel sera le sens de ce nom toutes les fois qu’on le rencontrera joint à celui de Sévère.

('21 Justinien oublie ici que deux négations se détruisent. Cet hellénisme atteste qu’il n’a pas copié ce paragraphe cliez un jurisconsulte.

(3) Gomment comprendre qu’une personne acliète la tutelle? Sans doute, le magistrat procédant à l’enquôte fait recueillir les renseignements par ses subordonnés,

OBLIGATIONS DU TUTEUR. 307

^ 140. II importe, avant tout, de savoir que le pupille romain n emprunte pas, comme le pupille français, le domicile de son tuteur, qu’il n’est placé ni sous sa garde matérielle ni sous sa direction morale (1). C’est le préteur ou le président de la province qui sur la demande, soit du tuteur lui-même, soit des parents, alliés ou amis, et en leur présence, désigne la personne chargée de veillei à sa garde, à son entretien et à son éducation. D’orciinaire, il choisit un parent ou un allié, celui qui lui paraît présenter les plus sérieuses garanties d’intelligence et de moralité, et le rôle du tuteur se borne ici à verser périodiquement entre les mains de la personne ainsi choisie les sommes nécessaires à la dépense ordinaire du pupille. Au surplus, et sauf quelques cas laissés à l’appréciation discrétionnaire du magistrat, l’acceptation de cette mission délicate n’est pas obligatoire; mais si le magistrat n’a fait que confirmer un choix exprimé dans le testament du père du pupille, le refus entraîne déchéance de toutes les libéralités laissées en dédommagement ou sous la condition de cette charge (LL. î et 5, Ubi pup. educ.^ XXVII, 2).

Les obligations et les pouvoirs du tuteur n’ont donc trait, ou, peu s’en faut (2), qu’au patrimoine. Étudions d’abord ses obligations; car ce sont elles qui engendrent ses pouvoirs et qui en déterminent la limite, ainsi que l’exprime très-exactement une constitution des empereurs Dioclétien et Maximien (L. 20, G., De neg. gest., Il, 19).

Les obligations du tuteur peuvent se résumer en une seule obligation générale dont toutes les autres ne sont que des garanties ou des corollaires : il doit conserver intact, et, si c’est possible, augmenter le patrimoine du pupille. Cette obligation pèse sur lui, s’il ne propose pas d’excuse, du jour même où il connaît sa qualité; sinon, du jour de l’excuse définitivement rejetée (L. 2 § 1, De adm.

et l’on peut supposer que, gagnés à prix d’argent, ils fournissent des renseignements favorables sur la personne qui convoite la tutelle et qui les paye(L. 3 § 15, De susp. tut. J XXVI, 10).

(1) Cette proposition n’est pas contraire à la règle Pe'rso?iæ tutor datur dont on verra plus loin le sens (n^ 144). Paul ne la contredit pas non plus, quand il exprime que le tuteur moribtis pupilli prœponitur. Car la seule conclusion qu’il tire de là, c’est que le tuteur ne doit pas, par un étroit esprit d’économie, empôclier le j^upille de recevoir une éducation conforme à sa fortune et à sa naissance.

(2) Ce correctif est nécessaire, parce que le tuteur intervient dans l’adrogation de son pupille (page 22G, note 2). 11 est vrai que cette adi’ogation toucheau plus haut degré aux intérêts pécuniaires de l’enfant.

et perte., XXYI, 7. — L. 47 § 1, XLIX, 4) (4). Et elle

trouve sa sanction dans le compte qu’il doit rendre, une fois dessaisi (461).

141. Comme garantie de cette obligation générale, trois obligations particulières s’imposent au tuteur avant son entrée en gestion :

A. 1" S’il est créancier ou débiteur du pupille, il doit, dans la législation de Justinien, le déclarer devant le magistrat. Car on sait que désormais l’une ou l’autre de ces qualités l’exclut (n° 437). Par son silence, il encourt, s’il est créancier, la perte de sa créance; s’il est débiteur, une peine (nov. 72, cap. 3 et 4) ;

4. 2° II doit constater la fortune du pupille par un inventaire {repertorium ou inventariurn)^d\i en présence à.ç, personœ publicœ {V.. 24 , G., De adm. tnt., V, 37) (2). L’omission de cet acte, destiné à servir de base au compte de tutelle, entraîne pour le tuteur le risque d’une condamnation supérieure aux valeurs par lui reçues, le montanî de ces valeurs devant être déterminé un peu au hasard, soit par le juge, si l’omission a été le résultat d’une simple négligence, soit par le pupille lui-même sur serment, s’il y a eu dol (L. 7 pr.. De adm. et perte. — L. 5 § 2, De in lit. jut\, XII, 3). Au surplus, l’obligation de faire inventaire se représente chaque fois que le pupille recueille une succession ; cependant Justinien, par une disposition qu’il* est difficile de concilier avec la nécessité absolue de l'endre compte (L. 5 § 7, De adm. et perle.), valide la clause par laquelle un testateur dispenserait expressément le tuteur de faire inventaire (L. 43 §4, G., Arbit. tut., V, 54);

3° Le tuteur doit promettre personnellement rem pupilli salvam fore (3), et fournir un ou plusieurs fidéjusseurs qui garantissent l’exécution de cette promesse. De cette façon, son insolvabilité n’atteindra pas le pupille (pr. sup.. De satisd. tut.). Cette obligation, qui paraît avoir^été créée par le prêteur, est probablement contemporaine de la disparition de la loi Atilia (§ 3, De Atil. tut.). Toute-

(1) Uii texte (L. 39 § G, Ue adm. et peric.) met à la charge du tuteur les risques résultant du défaut de gestion pendant rinstance qui s’engage en appel sur l’excuse rejetée. Mais cela ne doit s’entendre que du cas où il n’a pas fait nommer de curateur.

(2) Ces personnes publiques sont probablement les tahularü^ ou bien les magistrats municipaux.

(3) Cette promesse n’est pas absolument nécessaire , puisqu’un fidéjusseur peut accéder à toute espèce d’obligations.

OBLIGATIONS DU TUTEUR

fois on n’y soumet ni les tuteurs testamentaires (1) ni les tuteurs nommés sur enquête. A Tégard des premiers, on estime que le choix du testateur, éclairé par l’affection paternelle, et déterminé sans doute par une connaissance j)ersonnelle du sujet, constitue une garantie morale supérieure à la garantie toute matérielle d’un cautionnement. Pour les seconds, on a vu que l’enqiiôte fut précisément établie comme équivalent de cette sûreté (n° 136). Tous autres tuteurs demeurent, en principe, tenus de fournir caution; mais le magistrat supérieur peut, après examen, faire remise de cette obligation au patron et aux enfants du patron, probablement aussi au père émancipateur (L. 5 § 1, legit. tut.^ XXVI, 4).

C’est toujours aux magistrats municipaux qu’il appartient de veiller à ce que la caution soit fournie et d’examiner si elle présente une solvabilité suffisante (§ 4, De satisdaf., Inst., I, 24) (2). La résistance du tuteur entraînerait une jjîgnorzs cajno, c’est-à-dire la constitution au profit du pufiille d’un droit de gage sur une portion de ses biens (§ 3 sup.).

Une fois présentée par le tuteur et agréée par le magistrat, la caution n’est pas encore engagée. Les principes exigent qu’un contrat de stipulation se forme entre elle et le pupille. Celui-ci donc, s’il est présent et s’il peut parler (3), lui adresse cette question : Fide tua jubés rem mcam salvarn fore? et c’est la réponse affirmative de la caution qui engendre l’obligation. Que si le pupille est absent ou ne parle pas encore, un de ses esclaves stipule à sa place. N’a-t-il point d’esclaves? on lui en achète un dans ce but spécial. Jusqu’à présent, la règle Tfemo alteri stipulari potest est iDleinement respectée. Mais comment faire si l’acquisition d’un esclave est impossible, soit à cause de la pauvreté du pupille, soit pour toute autre raison? On se réfugie alors dans l’expédient déjà signalé à propos de l’adrogation des impubères (n° 112) : un servus publicus considéré, pour les besoins de la circonstance, comme l’esclave commun de tous les citoyens, stij^ule nominatùn pour le pupille. Ut, à défaut de ser-

(1) On tient pour tuteurs testamentaires ceux qui, donnés irrégulièrement, doivent être confirmés par le magistrat (L. 2 pr., De conf. iut., XXVI, 3).

(2) Si le magistrat municipal a négligé d’exiger la satûdatio^ elle pourra être imposée par le juge ; aussi la promesse du lîdéjusseur rentre-t-elle parmi les stipulations que les Institutes appellent communes (§ 4, De divis. stip., III, 18).

(3) En principe, le pupille qui peut parler et qui n’a pas sept ans est considéré comme absolument incapable (n° 153). Il y a donc ici une dérogation au droit commun.

VUS puôlicus, le magistrat charge un tiers de stipuler, ou stipule directement lui-même. Mais il est évident que dans ces hypothèses la caution, étant obligée en dehors des véritables règles du droit, ne peut être poursuivie que par voie d’action utile (L. 1 §§ 15 et 16, Devnag. conv., XXVII, 8. — LL. 2, 3,4pr., et 6, Jiem. pup. vel adol. salv., XLVI', 6). Ges expédients admis, il n’y avait plus qu’un pas ù. faire pour supprimer la formalité d'une stipulation expresse. Ce pas fut fait. Ulpien décide que les personnes indiquées par le tuteur pour lui servir de caution seront tenues par cela seul que, présentes, elles auront sans protestation laissé inscrire leurs noms sur les acta piiblica, et il donne la même décision à l’égard des affirmatoreSj c’est-à-dire des personnes qui ont déclaré le tuteur solvable (L. 4 § De fidej . et nom., XXVII, 7). Ainsi l’on sous-entend une question et une réponse qui n’ont pas été faites. La rigidité des vieux principes cède à la nécessité absolue de protéger le pupille, et l’engagement de la caution résulte désormais de sa simple volonté non douteuse (I).

142. Ces trois obligations remplies, et le tuteur ne saurait trop se hâter de les remplir, il entre en possession des biens du pupille et prend le maniement de ses affaires. A partir de ce moment, son obligation générale de conserver et de développer la fortune du pupille se traduit pratiqucàment par de nombreuses conséquences dont il est impossible de donner une énumération limitative. Voici toutefois les plus saillantes :

1° Le tuteur doit, dès son entrée en gestion, vendre les choses susceptibles de dépérir, telles que les maisons, les esclaves urbains, et les choses improductives, eornme les objets d’or et d’argent (L. 5 §9, De adm. et peric. — L. 22 pr., G., De adm. et perte., V, 37) (2). Cette obligation, d’une part, comporte en fait toutes les restrictions

(1) Par une remarquable exception au droit commun, les fldéjusseurs d’un tuteur ne jouissent pas du bénéfice de division. Papinien, qui constate cette particularité, nous en donne aussi le motif ; c’est que le pupille n’a pas contracté avec le tuteur; c’est le hasard qui le lui a donné pour débiteur {incidit in euni) ; il a donc besoin d’une protection plus énergique que le créancier qui a lui-môme choisi son débiteur et agréé les fldéjusseurs que celui-ci lui a offerts "(L. 12, Rem pup. vel adol. salv., XLVI, G).

(2) On voit par là que l’obligatioti de conserver n’est pas entendue d’une manière étroite. Le tuteur ne peut pas appauvrir le pupille, mais il peut et dans une certaine mesure il doit modifier la composition de son patrimoine. Ce qu’il faut conserver, c’est la valeur des objets reçus plutôt que les objets eux-mômes considérés comme corps certains.

OBLIGATIOÎSS DU TUTEUR.

exigées par les besoins du pupille (1); d’autre part, en droit, elle est absolue en ce qu’elle ne fléchit pas devant une défense exprimée dans le testament du père (L. 5 § 9, /)e adm. etperic.). Constantin, la trouvant exorbitante, et remarquant non sans raison qu’elle pouvait aboutir à léser le pupille, en excepta les maisons et tous les meubles d’un certain prix; non-seulement la vente de ces objets cessa d’être obligatoire^ mais par une réaction peut-être exagérée elle devint impossible sans un décret du magistrat (L. 22, G., De adm. tut.). Au surplus, cette obligation se reproduit évidemment chaque Ibis que, dans le cours delà tutelle, le pupille recueille une succession;

2° Le tuteur doit recouvrer les créances du pupille, et il répond de l’insolvabilité des débiteurs survenue faute de poursuite après le terme (L. 45, De adm. et peric.). II suit de là que, lui-même élant débiteur du pupille en vertu d’une cause indépendante de la tutelle, et sa dette devenant exigible avant la cessation de ses fonctions, il est réputé payer entre ses propres mains, de telle sorte que désormais il doit, à titre de tuteur, des sommes jusque-là dues à un autre titre. Et de là trois conséquences dont les deux premières ne s’appliquent que dans l’hypothèse de son insolvabilité : 1® la somme due est garantie par privilège (n° 162) ; 2° elle est exigible contre les fidéjusseurs du tuteur ; 3° si le pupille n’avait qu’une action temporaire, il ne risque plus de perdre son droit par l’expiration du délai fixé, l’action de tutelle étant perpétuelle (L. 9§§ 1 à 3, De adm. et peric.).

Mais, cette présomption d’un payement fait par le tuteur entre ses propres mains n’étant établie qu’en faveur du pupille, on l’écarte si elle doit nuire à ce dernier, par exemple si la dette du tuteur estproductive d’intérêts supérieurs au taux d’usage (L. 9 § 4, Zle adm. et peric. tut.)\

3® Les sommes d’argent provenant soit de la vente des biens, soit du recouvrement des créances, soit des successions recueillies par le pupille, ne doivent, en principe, ni séjourner entre les mains du tuteur ni rester improductives. 11 doit les déposer en un lieu déterminé et en faire emploi. Mais cette double obligation ne commence que lorsqu’elles s’élèvent à un certain chiffre dont la fixation appartient au magistrat. C’est lui aussi qui règle le mode d’emploi, consistant ordinairement ou en acquisition d’immeubles ruraux ou

(1) Ainsi l’on garde des esclaves pour le service de sa personne (L. 13 pr-. De adm. et peric.'). Pareillement on ne vend ni les esclaves ruraux ni les animaux nécessaires à l’exploitation des terres.

en jDlacements à intérêts. A l’égard de toutes sommes, même non déposées, que le tuteur aurait négligé d’employer, il est tenu d’en payer l’intérêt qu’il aurait pu leur faire produire, c’est-à-direl’intérêt déterminé par l’usage des lieux (1). Il devrait même Tintérôt légal de douze pour cent, s’il s’agissait de sommes qu’il eût employées à ses propres affaires (2)(L. 5 pr. ; L. 6 §§3, -4, 7 et 10, De adm. et peric Toutefois, comme il lui est impossible de trouver le placement immédiat de toutes les sommes qu’il reçoit, on lui accorde un délai qui est de six mois pour les sommes touchées au début delà tutelle, de deux mois pour les autres. L’inégalité de ces délais s’explique par ce double motif que les placements à faire au début sont généralement les plus considérables, et surtout que le tuteur n’a pas pu prévoir la charge qui lui incombe, tandis qu’une fois entré en fonctions, il lui est facile de calculer, au moins approximativement, les époques o il touchera de l’argent et d’en chercher d’avance le placement;

4° Le tuteur doit payer les dettes du pupille, lorsqu’elles sont certaines et exigibles ; d’où il suit qu’étant lui-même créancier dans de pareilles conditions et en vertu d’uiîe cause étrangère à la tutelle, il peut se payer directement; il est même réputé Tavoir fait, lorsque la dette est onéreuse pour le pupille à raison du chiffre élevé des intérêts (L. 9 § 5, De adm. et peric.')\

5° Il doit pourvoir à l’entretien et à la conservation matérielle des biens qui n’ont pas été vendus, notamment faire cultiver les immeubles ruraux du pupille ou les donner à bail ;

6° Il doit veiller à l’acceptation des successions avantageuses, des legs ou des donations soit entre-vifs, soit moriis causa (3);

7° La règle générale qui a été posée conduit encore à décider que la dépense ordinaire du pupille, c’est-à-dire ses frais d’entretien {alimenfa) et d’éducation {disciplina) ne doivent pas excéder ni môme, s’il est possible, absorber entièrement ses revenus.

(1) Cette décision s’explique par la nature de l’action tutelœ qui est de bonne foi. Dans les actions de cette nature, le juge se conforme toujours aux usages. Au surplus, si le tuteur est d’une condition humble, il peut être emprisonné faute d’avoir déposé ou employé les deniers du pupille (L. 3 § 16, De susp. tut., XXVI, 10).

(2) Gela seulement jusqu’à la lin de la tutelle [L. 46 § 3^ De adyn. et perle, tut.).

(3) Il suit de là que, si le pupille ou son père, dont je le supi^ose héritier, a reçu

une donation révocable par suite de l’inexécution d’une charge ou d’une condition potestative^, le tuteur doit, sous sa responsabilité, veiller à l’exécution de la charge ou de la condition (L. 2C adm^ tut.).

OBLIGATIONS DU TUTEUR

Cependant sa pauvreté, son rang social, ou d’antres motifs peuvent exiger que son capital soit entamé ; et, en pareil cas, le tuteur qui appauvrirait le pupille pour le faire vivre ou pour lui procurer plus tard le bénéfice d’une éducation distinguée ne manquerait pas à ses devoirs (L. 12 § 3, De adm. et perte. — L. 3, C., eod. tit.). Dans l’usage, ces dépenses sont déterminées d’une manière au moins approximative par le préteur ou par le président de la province ; mais le chiffre, une fois fixé, peut toujours, à raison des variations survenues dans la fortune ou dans les besoins du pupille, être élevé ou abaissé. Cette intervention du magistrat présente un double avantage pour le tuteur; 1° il évite, durant la tutelle, les demandes excessives que pourrait lui adresser la personne chargée de la garde du pupille ; 2° la tutelle finie, on lui remboursera sans contestation des dépenses approuvées par le magistrat. Il ne sera pas permis de jDrétendre qu’elles ont été inutiles ou exagérées.

Au surplus, c’est sur l’initiative soit du tuteur lui-méme, soit des parents, alliés ou amis du pupille, et après les avoir entendus, que le magistrat décide. La présence et les explications du tuteur sont particulièrement nécessaires. Et delà deux difficultés prévues aux Institutes : 1“ le tuteur déclare que le pupille n’a rien et qu’en conséquence il est impossible de lui allouer pour son entretien une somme quelconque. Si cette déclaration est reconnue mensongère, il est renvoyé au prœfectus urbi chargé de lui infliger une peine que nous ignorons ; il est de plus soumis à l’obligation de payer l’intérêt légal de toutes les sommes qu’il a voulu dissimuler (§10 sup., De susp. tut. — L. 7 § 8, De adm. et peric.) ; 2° le tuteur ne se présente môme pas. Ici l’on distingue : si son absence est frauduleuse, on l’assimile à un débiteur qui se cache pour échapper aux poursuites, et cela entraîne comme conséquence l’envoi en possession de ses biens au profit du pupille, et la nomination dàiu curateur chargé de vendre ceux qui risqueraient de dépérir (§ 9 sup.., De susp. tut.). Son absence est-elle exempte de fraude ? Si elle est imputable à une négligence, on lui adjoint un curateur général ; si elle se justifie par une nécessité, si de plus le tuteur est solvable et qu’on espère son retour, on se contente de nommer un curateur spécial chargé de fournir à la dépense du pupille (L. 6, Ubi pup. educ.y XXYII, 2. — Sur toute la matière, LL. 2, 3 et 4 eod. tit.).

14.5. Pour satisfaire à ces obligations et aux autres presque innombrables que l’on pourrait déduire de son obligation générale.

le tuteur devait être investi de certains pouvoirs. Responsable de son inaction, il fallait qu’il pût agir. Comment donc agira-t-il? Ou, pour poser la question sous sa forme vulgaire, quelles sont ses fonctions? Ulpien (XI § 25) lui en assigne deux : 1° il gère ou administre les affaires du pupille; 2° il interpose son auctoritas dans les actes faits par ce dernier (I). Ces deux fonctions demandent à être soigneusement distinguées soit en elles-mêmes, soit dans leurs conséquences, soit enfin dans les applications qu’elles comportent. Nous touchons ici au côté le plus original et le plus intéressant de la tutelle rômaine.

Quand le tuteur administre, c’est lui seul qui figure sur la scène juridique, p’est lui qui joue le rôle de partie dans l’acte. Si par exemple il s’agit de vendre ou d’acheter, c’est lui-même qui est vendeur ou acheteur : le pupille, bien qu’au fond son intérêt seul soit en jeu, disparaît comme effacé derrière le rideau. Tout au contraire, qui parle d' auctoritas suppose le pupille en scène ; l’acte est son œuvre personnelle; c’est lui qui consent, lui qui, s’il y a lieu, accomplit les solennités juridiques ; et, si le tuteur apparaît encore, ce n’est plus comme partie, c’est uniquement pour fournir au pupille un concours sans lequel l’acte ne vaudrait rien.

1*44. De cette notion générale il résulte que les actes faits par le tuteur n’exigent d’autres conditions que celles qui peuvent être inhérentes à leur nature, tandis que les actes qu’il autorise exigent, en outre, les conditions spéciales de Vauctoritas. Quelles sont donc ces conditions? Il faut d’abord que le tuteur soit présent in ipso negotio, c’est-à-dire au moment même où le pupille accomplit l’acte juridique (§ 2 sup. — L. 9§ 5, De auct. et cons.) (2). Il faut, en second

(1) Le Digeste et le Gode séparent très-nettement aussi ces fonctions. Dans ces deux recueils^ un titre spécial est consacré à chacune (D.j XXVI, 7 et 8 — G., V, 37 et ;>9).

(Î2) La règle que je pose ici d’après les Jnstitutes et le Digeste n’a pas été acceptée dans toute sa généralité par tous les interprètes. On a fait intervenir ici la distinction, qui va être bientôt expliquée l'n"’ actes où le tuteur doit se

renfermer dans le rôle à!auctor et de ceux où il peut à son gré autoriser ou agir seul ; et on a prétendu que, quand le pupille fait un acte de cette seconde catégorie, il suflit que V auctoritas du tuteur intervienne après coup. Mais cette doctrine est repoussée par un texte formel de Gains (L. 7 pr., Qaib. rnod. pign.y XX, 6); et il est évident qu’elle repose sur une confusion : en effet, si l’adhésion que le tuteur donne à l’acte antérieurement fait par le pupille est toujours impuissante à le confirmer, elle peut, selon les circonstances, valoir comme acte d’administratien ot comme engagement personnel du tuteur.

lieu, que des paroles solennelles soient prononcées soit parlai, soit par le tiers qui traite avec le pupille (1). Nous ne possédons, il est vrai, aucun texte qui exige formellement cette seconde condition, et cela tient à ce qu’elle a disparu dans le droit de Justinien. Mais l’induction doit suppléer ici aux décisions positives. Qu’il fallût des paroles prononcées soit par le tuteur, soit par le tiers, cela résulte clairement des motifs sur lesquels on fonde l’incapacité des muets et des sourds (n“ 137). Le muet, dit-on, ne pourrait pas donner son auctoritas ; le sourd n’entend pas, et il faut qu’un tuteur soit aussi capable d’entendre que de parler (L. 1 §§ 2 et 3, De tut.) (2). Que ces paroles fussent solennelles, c’est ce que prouve un fragment de Paul décidant que, quand même le tuteur n’aurait pas été interrogé, il autorise suffisamment s’il donne une approbation expresse à l’acte (L. 3, De auct. et cons., XXYI, 8). 11 ressort de là qu’à l’époque de Justinien, et même, si le texte n’est pas altéré, dès l’époque de Paul, on se contentait de paroles quelconques, mais qu’anciennemenl 1’ supposait, comme le contrat de stipulation, une interrogation et une réponse. Il es,t probable que le tuteur devait être questionné en ces termes: Auctorne fis?, et répondre : aucior fio (3). Cette espèce de stipulation précédait-elle l’acconuDlissement de l’acte juridique? On l’a dit, mais je suis plus disposé à croire qu’elle le suivait immédiatement, et j’explique ainsi un texte qui à première vue paraîtraitsignifier que X auctoritas peut intervenir après coup (L. 23 § 4, De acq. vel omit, hered., XXIX, 2) (4).

Quoi qu’il en soit sur ce point secondaire, il ressort des explica-

(1) Quant au pupille, il n’avait aucunes paroles à prononcer, si ce n’est celles que pouvait exiger l’acte lui-même (L. 13, De auct. et cotis. tut., XXVI, 8).

(2) La preuve que l’incapacité du muet et du sourd n’était pas la conséquence directe de leur infirmité, c’est que l’aveugle pouvait être tuteur, rien ne l’empêchant de se porter auctor (L. IG, De auct. et co7is. tut.).

(3) Toutefois cette question adressée au tuteur suppose que l’acte met en jeu deux parties et implique une convention. S’il s’a'git d’une adition d’hérédité ou de tout autre acte exclusif de l’idée de convention, il n’y a plus alors aucun tiers qui traite avec le pupille et qui puisse interroger le tuteur.

(4) Ulpien, se référant spécialement à l’hypothèse d’une hérédité dévolue à un fils de famille, à un esclave ou à un pupille, compare le jussus du père ou du maître et Yauctoi'itas du tuteur. Nulle adition possible sans ce jussus ou cette auc toritas. Mais le j'ussus du père ou du maîti*e doit précéder ; Vauct07'itas doit intervenir po’/ec^o negotio, ce qui signifie, i^our moi, immédiatement après l’acte emportant adition. D’autres expliquent ces mots, comme s’il y avait in perficie7ido iiegotio. L’une et l’autre interprétation lèvent toute contradiction entre ce texte et celui des Institutes (§ 2 sup.. De auctoi'. tut.).

lions précédentes qu’en nous plaçant à l’époque classique, V auctoritas implique la présence simultanée dupupille qui agit, du tuteur qui l’autorise et ordinairement d’un tiers qui traite avec le pupille et qui interroge le tuteur. Il est donc bien visible qu’elle ne doit être confondue ni avec l’approbation qu’on donne d’avance à un simple projet, ni avec la ratification qui consacre unacte consommé depuis un certain temps (I). Aussi, donnée par lettre ou transmise par un intermédiaire, neproduirait-elle aucun effet; l’acte du pupille serait réputé fait sine auctoritate{%‘iisup.' — Deauct. et cons. tut.).

Dans le droit de Justinien, Vauctoritas implique encore la présence du tuteur au moment même de l’acte ; mais elle n’exige plus ni aucune solennité de paroles, ni même la présence du tiers qui traite avec le pupille, à moins que cette présence ne soit nécessitée par la nature même de l’acte (‘2).

En résumé, tandis que le tuteur dans sa fonction d’administrateur agit comme s’il était le véritable intéressé, le seul maître de l’affaire, je définis V auctoritas un complément de capacité que sa présence et son approbation solennelle donnent au pupille à l’effet de valider les actes faits parce dernier (3). Deux conséquences notables résultent de cette définition ; 1° Vauctoritas ne faisant que "compléter la capacité du pupille et ne la suppléant pas, elle ne se conçoit qu’autant que celui-ci a dépassé Vinfantia. Jusque-là, en effet, il demeure absolument dépourvu de capacité'(n° 153); 2° V auctoritas doit toujours être donnée purement et simplement, la raison se refusant à

(1) Aussi nos mots français autorisatio7i^ autoriser^ ne rendent-ils que d’une manière très-imparfaite les expressions latines auctoritas ^ auctor fieri»

(2) On a déjà vvi que, dès l’époque de Paul, les paroles solennelles avaient disparu (L. 3, De auctor . et consS), Un texte placé sous le nom de Gains (L. 9 § 0, De auctor. et cons.) peut faire croire que déjà au temps de ce jurisconsulte la présence du tiers n’était plus nécessaire^ ce qui imioliquerait que, dès le second siècle de notre ère, l’inter rogation solennelle était considérée comme superlluc. J’ai beaucoup de doute sur l’authenticité de ces décisions : à mes yeux, elles n’expriment avec certitude que le dréit de Justinien.

(3) Dans leur sens le plus général, auctor et auctoritas signifient garant et garantie. C’est ainsi qu’un vendeur et plus généralement celui qui consent un droit à une autre personne est considéré par rapport à elle comme auctor. De meme un héritier a \)Omv auctor le défunt. Car le droit du défunt lui garantit le sien comme le droit du vendeur garantit celui de l’acheteur. C’est ainsi que la loi présentée avec rapprobation du sénat est dite rendue ex auctoritaie senatus^ et le sénatusconsulte présenté par le prince est fait ex auctoritate 2>y^'tncipis. Car c’est la condition de validité de la loi ou du sénatus-consulte. Ainsi en notre matière Vauctoritas du tuteur constitue là garantie de la validité de l’acte fait par le papille.

comprendre que la capacité des personnes dépende d'une condition. Il en est ainsi alors môme que le tuteur autorise un acte conditionnel; car de tels actes supposent une capacité aussi entière que les actes destinés à produire un résultat immédiatement certain (L. 8, /)e auctor. et cons.).

La nature de Vauctoritas ainsi définie, il est facile de comprendre le sens de la règle tutor personœ, non rei vel causce datur (§ 4, Inst., Qui test. tut. — L. 14, De test. tut.). Elle ne signifie pas, bien que ce soit une proposition vraie en général, que le tuteur ne puisse pas être donné spécialement pour certains biens ou pour certains actes. Moins encore signifie-t-elle qu’il n’ait pas à s’occuper des biens. Son vrai, son unique sens est que la fonction d' auctor constitue la fonction distinctive et originale du tuteur, que par elle seule il se sépare de tout autre administrateur, et que, s’il s’agissait seulement de gérer les biens du pupille, un curateur suffirait.

14^. Il importe grandement de distinguer si c’est le pupille autorisé qui agit ou si c"est le tuteur seul en sa qualité d’administrateur. Dans le premier cas, les conséquences régulières de l’acte se réalisent directement en la personne du pupille; c’est lui -même qui devient créancier ou débiteur, lui seul qui est investi ou tenu d’une action (1): non sans doute qu’il en ait dès à présent l’exercice actif ou passif, mais c’est son propre patrimoine qui se trouve enrichi ou grevé. Dans le second cas, au contraire, l’acte appartient au tuteur; c’est lui qui devient créancier ou débiteur; mais la persoDne avec laquelle il a traité ne doit rien au pupille et n’a rien à exiger de lui. C’est la conséquence logique du vieux principe romain qui exclut la représentation, c’est-à-dire n’admet pas que les actes faits par une personne puissent jamais être réputés faits par une autre.

De cette difierence fondamentale, il résulte que les actes du tuteur aboutissent en pratique à une complication et souvent à une iniquité que n’engendrent jamais les actes du pupille autorisé. Il ne faut pas oublier, en effet, que le tuteur agit dans l’intérêt exclusif du pupille, et que ses actes doivent en dernière analyse produire leurs résultats en faveur ou à la charge de celui-ci. Donc, quand il a touché les créances acquises ou payé les dettes contractées dans ses fonctions d’administrateur, ce fait le rend débiteur ou créancier du

(J) De k\le brocard : Qui auctor est se non obligat.

pupille. De là donc la nécessité d’un double déplacement de fonds; de là deux actions au lieu d’une seule : voilà la complication. Maintenant, supposons insolvable soit le tuteur, soit le pupille, celui des deux qui doit à l’autre, l’indemnité due ne sera évidemment pas payée. Donc chacun des deux se trouve exposé à souffrir de l’insolvabilité de l’autre : voilà l’iniquité.

Ces inconvénients inhérents à la gestion du tuteur me fournissent l’explication naturelle d’une remarquable particularité : c’est que, s’il fut toujours libre de ne pas donner son aucloritas (i), à toute époque, néanmoins, on le tint pour responsable de l’avoir refusée quand elle était nécessaire ou utile (L. 17, De auct. et cons.), tandis que pendant fort longtemps il put, sans encouj-ir aucune responsabilité, s’abstenir d’administrer (§ 3, De Atil. tut., Inst.). Gela lient précisément à ce que, se bornant au rôle d’auctor, il restait en dehors de l’acte, donc ne compromettait en rien ses propres intérêts, au lieu que par des actes d’administration il s’obligeait personnellement : or, comme dans le principe, ainsi qu’on le verra bientôt (n*^ 161), on lui refusait tout recours contre le pupille dont il avait fait l’affaire à ses frais et risques, il eût été inique de le forcer à courir la chance d’une perte et à sacrifier gratuitement sa propre fortune. Cette lacune dans l’organisation de la tutelle romaine paraît avoir subsisté environ jusqu’à la disparition du système de nomination des tuteurs établi par la loi Atilia (§ 3, De Atil. tut., Inst., I, 20). En fait, elle fut sans inconvénients pratiques, tant que les mœurs placèrent les devoirs du tuteur envers le pupille au premier rang après les devoirs de l’enfant envers ses ascendants {Aul. Gell., V, 13). Mais le vice de la loi se révéla avec l’abaissement de la moralité publique; et alors le préteur, d’une part, autorisa le recours du tuteur contre le pupille (L. 1 pr.. De coût, tut., XXVII, 4), d’aulre part, et par une juste réciprocité, le tint responsable de son inaction et intervint même pour le contraindre à administrer (L. 1 pr.. De adm. et XXVI, 7) (2). Ces réformes, qui répondaient à d’in-

contestables nécessités, ne supprimaient pas les inconvénients atta-

(1) On verra plus loin (n” JG5) qu’à l’époque classique le tuteur d’une femme pubère était souvent obligé de fournir son auctoritas.

(2) D’après ce texte, le préteur intervient extra ordinem, c’est-à-dire sans donner une action proprement dite. Le principal moyen de contrainte consistait probablement à envoyer le pupille en possession des biens du tuteur ; peut-être s’y joignait-il quelque peine corporelle. En outre, le tuteur encourait la destitution comme suspeefus, partant l’infamie ,L. 3, C., De suspect, tut., V, 43).

chés au principe de la non-représentation. C’est surtout à la fin de la tutelle, quand le tuteur avait cessé de détenir le patrimoine du pupille, qu’il était choquant de voir fixées en sa personne les actions nees de sa gestion. Aussi arriva-t-on, ef cela dès la fin du second siècle, à admettre qu’une fois le pupille parvenu à la puberté ce serait à lui-méme et contre lui-même qu’elles compéteraient, du d’actions utiles (LL. 2, 5, 7 et 8, Quand, ex fact.tut., pVI, 9;. Par voie de conséquence, i’ex-tuteur s’en trouvait dessaisi à compter du même moment (L. 1, C., Quand, ex fact. tut., V, 39) Grâce à ce correctif imparfait, s’il demeure inexact de considérer le tuteur comme représentant le pupille au moment même où il gère, il faut reconnaître que dans le dernier étal du droit il est bien réputé, une fois la tutelle finie, l’avoir représenté dans les actes d’administration.

14G. Reste à rechercher dans quel cas le tuteur agit comme administrateur, dans quel cas il se borne au rôle d’aucto7\ Car on ne comprendrait guère l’utilité de ce double rôle, s’il pouvait en toute circonstance jouer à son gré l’un ou l’autre. Or il faut distinguer ici entre les actes que tout individu capable peut faire exécuter par un mandataire, et ceux qui, à raison de leur nature ou de leur forme, exigent le fait même de la personne intéressée (L. 19, De auct. et cons.). Pour les actes de la première classe, le tuteur est libre, en principe, de les faire lui-même, lui seul, ou de les faire faire iiar le pupille en l’autorisant. Pour les actes de la seconde classe, ce dernier procédé est seul admis : faits jDar le tuteur lui-même, ils ne vaudraient rien. Si maintenant on se rappelle que l’auctorztas suppose le pupille présent et au-dessus de V infantia 144), voici les résultats pratiques auxquels on arrive : 1° à l’égard des adtes de la .première classe, l’absence ou Vhxfantia. du pupille ôtent l’option au tuteur et ne lui laissent que le rôle d’administrateur (I) ; 2° quant aux

(1) Cela veut-il dire que le tuteur se verra toujours dans l’alternative ou de manquer h son devoir en négligeant de faire ces actes, ou, les faisant, de devenir lui-meme créancier ou débiteur ? Non. Un expédient commode lui est fourni par la combinaison des deux principes suivants: 1° d’après le droit civil, l’esclave peut toujours acquérir pour son maître ; 2® d’après le droit prétorien, il l’oblige lorsqu’il en a reçu l’ordre, soit du maître luî-mômc, soit du tuteur ou curateur. Donc que le pupille compte dans son patrimoine un seul esclave, et le tuteur fera faiie les actes d administration, tels que stipulations ou promesses, ventes, prêts, par 1 esclave lui-meme. Les créances ainsi acquises appartiendront directement au pupille qui sera investi de l’action née du contrat ; quant aux dettes, il en sera tenu m solldum par l’action quod jussu. Mais aux unes comme aux autres le tuteur

PRÉCIS DE DUOIT UOMMN.

actes de la seconde classe, l’absence on Vinfantia du pupille les rendent absolument impossibles. Mais l’obstacle résultant de l’absence, pur obstacle de fait, peut être facilement écarté (t) ; au contraire, l’obstacle tenant à Vinfantia^ obstacle de droit, ne saurait être levé. Cependant l’intérêt du pupille peut réclamer impérieusement certains actes de cette nature. De là donc une entrave réelle, mais une entrave qui n’est pas, à beaucoup près, on va le voir tout à l’heure, aussi absolue qu’elle le paraît d’abord.

Les actes que le tuteur peut faire lui-même sont de beaucoup les plus nombreux : ils constituent la règle. Aussi n’essayerai-je pas d’en dresser une liste à la fois inutile et impossible. Je me contente de citer, à titre d’exemples, la tradition, les contrats de vente, de bail et de stipulation (2).

Quant aux actes dans lesquels il doit se borner à interposer son auctoritas, ils demandent à être déterminés. En voici donc, non pas une nomenclature complète, mais tout au moins les plus importants et les plus usuels (3).

4° Les legis actiones. • — On appelle ainsi les formes anciennement observées pour la poursuite ou la mise à exécution d’un droit. Elles se caractérisent par des paroles solennelles icerta verba) contenant afflrmation d’un droit au profit de la personne même qui demande ou qui défend. Et de là la règle : Neyno alieno nomme lege agere potest (Gaius, IV, §§ 16, 29 et 82), qui, appliquée en notre matière, conduisait à cette conséquence désastreuse que le tuteur ne pouvait jamais plaider seul à ce titre. Toutefois Vinfantia du pupille n’entraînait-elle pas une exception à celte règle? C’est une question qui

restera pleinement étranger (L, 2 pr.^ Quod jus su ^ XV, 4. — L. 9 pr., De adra. et P fric.).

(l) J’excepte le cas où le pupille n’est pas simplement absent, mais captif.

(.2) Sur le contrat de stipulation il importe d’éviter une équivoque. Sans doute, dans la formule de la stipulation ou de la promesse le tuteur ne peut pas faire ligurer le nom du pupille, de manière à le rendre directement créancier ou débiteur (§§ 3 et 4, De inut. stlp., Inst.. Jll, 19), et cela a xjarfois conduit les interprètes à classer ce (îontrat parmi les actes où rintervention personnelle du pupille est nécessaire. Mais, qu’on le reinarc|ue bien, quand le tuteur vend, achète, ou fait un bail dans l’intérêt du pupille^ ce n’est pas non plus à celui-ci que la créance est acquise ou que la dette incombe. Le tutevu* doit toujours, par application d’une règle générale, contracter en son propre nom. La stipulation ne se sépare donc pas, au point de vue qui m’occupe ici^ des contrats de vente et de bail.

(3) Certains de ces actes peuvent, on le verra bientôt (n<^ 15G), être faits valablement par le pupille seul. Mais pour le moment, j’étudie les pouvoirs du tuteur, non la capacité du pupille.

POUVOIRS DU TUTEUR. 32j

sera examinée pins loin (pr., De iis per quos, etc., Inst., IV, 10). Gê qui est certain, c’est que les legis actiones ayant été remplacées sur la fin de la République par la procédure formulaire, il devint possible de plaider pour autrui. Dès lors demander ou défendre sont des actes qui rentrent dans la compétence du tuteur agissant comme administrateur (1) , et néanmoins pn lui conseille, quand le pupille n est ni absent ni infans, de le faire intervenir au procès et de l’autoriser; sans quoi ce n’est pas facilement que l’action judicati selaiil donnée soit au pupille, soit contre le pupille devenu pubère (L. 2 pr. , De adm. et qjeidc. tut.).

2° La manumissio vindicta. — (Jue cet acte exige le fait du pupille lui-même, cela tient à ce qu’il emprunte les formes de la legis actio (n° 54), et cela n’entrave en rien l’administration du tuteur; car jamais l’intérêt du pupille n’exige l’affranchissement d’un esclavo (2). Il y a mieux ; lors même qu’il a dépassé V infantia, l’autorisation de son tuteur ne lui suffit pas pour affranchir, encore faut-il qu’il observe les conditions imposées à tout mineur de vingt ans par la loi Ælia Sentia (L. 9§ 1, De auct. et cons. — n° 70).

3° \Jinjure cessio. — Ce mode d’acquérir la propriété est encore, en ce qui concerne ses formes, une application de \ÿi legis actio (G-aius, II, § 24).

4° La mancipation. — Ici nous n’avons plus sans doute une imitation de la legis actio; mais la mancipation implique, à l’exemple de Vin jure cessio, que l’aliénateur lui-même est propriétaire, et que 1 acquéreur affî rme un droit à lui appartenant. De ce que ces deux actes supposent le fait personnel de l’acquéreur et de l’aliénateur, allons-nous conclure que, lorsqu’il sera nécessaire de faire une aliénation ou une acquisition impossible par la simple tradition, l’action du tuteur se trouvera paralysée sans ressources par l’mfantia du pupille? Aucunement; et, en eflêt, s’agit-il d’aliéner? le

(1) Toutefois, dans une action en partage, il est certain que le tuteur ne peut pas recevoir seul une adjudication qui rende le pupille propriétaire. S’il la reçoit, c’est lui-menie qui acquiert la propriété (Gains, IV, § sauf à la transférer plus tard au pupille. On peut encore se demander si le tuteur qui ne veut pas plaider lui- meme peut constituer un cognitor in rein pupUli. Car c’est là un acte solennel qui paraît bien exiger le fait personnel de l’intéressé (Gains, IV, § 83).

(2; Cependant le pupille peut être grevé d’un fidéicommis de liberté, et alors s’il est mfans^ ou que le tuteur ne veuille pas autoriser raffrancliissement, il y a là un obstacle réel à l’exécution de la volonté du défunt. Un sénatus-consulte résolut la difficulté en décidant que l’esclave acquerrait la liberté par décret du préteur (L. 30 §§ 1 à5. De fid. lib,, XL, 5).

tuteur livrera la chose à Tacquéreur qui, placé ainsi dans les conditions voulues pour usucaper, deviendra propriétaire par la possession prolongée pendant une ou deux années (L. 16, G., De adm. et peric . , V, 37). S’agit-il d’acquérir? un esclave du pupille pourra ügurer dans la mancipation (Gaius, 11, § 87) ; ou bien, le tuteur recevra lui-même la tradition au nom du pxipille qui, devenant ainsi possesseur, acquerra la propriété, soit par voie de conséquence immédiate, si la chose est res nec rnancipi, soit par usucapion, si elle est res rnancipi (G. 32 § 2, De acq . possess.^ XLI, 2 — L. 13 § l. De acq. rer . cloni., XLl, 1). Moins simplement, le tuteur peut encore recevoir la mancipation ou Vin jure cessio en son propre nom et plus tard exiger que le pupille devenu pubère prenne l’acquisition pour son compte.

5° L'acceptilation. — Ce mode de libération implique une interrogation solennelle adressée par le débiteur lui-même et une réponse faite par le créancier en personne (Gaius, III, § 169). Gomment donc s’y prendre, quand cet acte sera nécessaire et que le pupille ne pourra pas y figurer lui-même? Devix procédés s’offrent

au tuteur. II peut, en consentant ou recevant un pacte de non petendo, acte non solennel, éteindre par voie d’exception la créance ou la dette du pupille (b. 28 § 2; L. 44, De pact., II, 14). II peut, s’il le préfère, recourir à la novation, c’est-à-dire stipuler du débiteur du pupille ce qui est dû à ce dernier ou promettre au créancier ce que le pupille lui doit. Par là, devenu lui-même créancier ou débiteur à la place du pupille, il est en mesure de faire ou de recevoir une acceptilation qui produira les mêmes résultats que si elle était faite ou reçue par le pupille lui-même (L. 13 § 10, De ac- XLYI,4).

6° Wadition d'une hérédité. — Cet acte, môme quand il ne se fait pas dans la forme solennelle de la credo (n°® 348 et 349), implique le fait ou la volonté de l’héritier lui-même, et cela tient à ce que, la représentaüon n’étant pas admise, celui qui ferait "adition pour autrui ne pourrait ni acquérir l’hérédité au véritable succesible, ni l’acquérir en son propre nom, môme sous la charge de rendre compte. Un pareil acte ne rentre donc pas dans la compéience du tuteur considéré comme administrateur; et comme, d’autre part, il ne peut être l’œuvre du pupille agisSc'int seul, il s’ensuit que l’absence ou Vinfantia de ce dernier le mettent dans l’impossibilité d’acquérir une hérédité. Si donc il meurt avant d’avoir pu être

autorisé, il ne transmet pas à ses propres héritiers le droit auquel il était appelé et qu’il n a pas recueilli. Comment prévenir ce résultat? Le droit classique ne fournit aucun moyen d’une application générale. Cependant le droit civil, le droit prétorien et la prudence du testateur mettent au service du piqDille des protections multiples : 1° s’agit-il de l’hérédité de son père? le droit civil le déclare héritier nécessaire, c’est-à-dire investi de plein droit et sans aucune manifestation de volonté (n°® 343 et 343) ; 2° s’a«itil de toute autre hérédité? on admet, par dérogation au di°oit commun, que, dès qu’il est capable d’articuler des paroles, il peut, quoique infans, faire adition tutore auctore (L. 9, Deacq. veL oniitt . Ii€7 cd., ^XIX, 2) j 3° si à la qualité d’héritier civili, le

pupille joint celle de bonoi'um possessoi^ d’après le droit prétorien, le tuteur est admis à demander pour lui la possessio qui

em.porte, sinon la môme situation juridique que l’adition d’hérédité, du moins des avantages pratiques à peu près équivalents (L. 7 § !,/><? bon. poss., XXXVIJ, 1); 4° le testateur, au lieu d’instituer le pupille, peut instituer son esclave, et celui-ci faire adition iu/:oids{L. 50, 1)e acq.vel omitt. he^^ed.)^ 5” enfin, le testateur a pu instituer un tiers et le grever d’un fidéicommis d’hérédité envers le pupille. En ce cas, le tuteur a qualité soit pour recevoir la restitution du fidéicommis, soit même pour forcer l’institué à faire adition 571 s’y refuse (L. 63 § 3, Ad set. Trebell., XXXVI, I). Tel est le droit classique. Mais en les années 407 et 426, des constitutions impériales, sacrifiant justement les vieux principes à l’intérêt du pupille, décidèrent que, tant qu’il n’aurait pas dépassé Vinfantia, son tuteur serait admis à faire adition en son nom (L. 18, G., De jur. delib., VI, 30. L. 8, G. Th., De bon. mat., VIII, 18). Cet acte devient donc dans une certaine mesure un acte d’administration.

7° La ^répudiation d ime hé)rédüé. — Il y a là une simple conséquence de la règle d’après laquelle l’aptitude à faire cette répudiation implique aptitude à faire adition (LL. 4 et 18, De acq. veloynitt. hered.) (1). Ici ^ l’insuffisance des pouvoirs du tuteur est visible-

(1) A la répudiation d’une hérédité il faut assimiler celle d’une ho7iorum possessio, Deux textes expriment d’une manière formelle que le tuteur doit nécessairement se borner ici au rôle à’auctor (L. 8, De bon. poss., XXXVII, l. — L. 1 §4, De success. eclict., XXXVIII, 9). Et il ne faut pas invoquer en sens contraire la loi 11, De auct. et co7is., où Gains dit que, soit pour accepter, soit pour répudier une bono7'um possessio, c’est la volonté du tuteur qu’il faut considérer. Le texte signilie

ment sans danger pour le pupille, auquel elle laisse entière la faculté d’accepter ou de répudier plus lard: elle n’a d’autre inconvénient que de tenir en suspens le droit des tiers. Je viens de supposer le pupille appelé comme héritier cxicrne. Que décider dans les deux hypothèses où l’hérédité lui est acquise de plein droit (n" 343)? Sur le cas peu pratique où il serait simplement necessarius, les textes ne s’expliquent pas (J). Que s’il est suus et necessarius, on permet au tuteur de lui procurer le bénéfice d’abstention (L. 4, G., Arb. tut., V, 51), decision très-raisonnable ; car étant donné une hérédité mauvaise, il est bien plus urgent pour qui en est saisi de s’en dessaisir que pour qui y est encore étranger de déclarer qu’il y restera étranger.

8° adrogation. — Même lorsque l’adrogation n’exigea plus de certa verba^ il eût été ridicule que le tuteur pût, comme administrateur, consentir seul un acte qui mettait fin à son administration et ôtait au pupille ses droits de famille (n° 112). L’adrogation de l’impubère suppose donc nécessairement qu’il a dépassé Vinfantia (2).

147. J’ai dit précédemment (n° 144) que c’est la x^i'eslation de Vauctoritas qui constitue la fonction oi’iginale et essentielle du tuteur romain, tandis que sa fonction d’administrateur lui est commune avec les curateurs. Pour justifier cette affirmation, il suffit de regarder comment les choses se passent, lorsque des raisons personnel les au tuteur l’empêchent de donner son auctoritas gi que pourtant il y a nécessité de faire un acte qui l’exige. Voici notamment trois situations prévues dans les textes :

1° On a déjà vu (n° 1 39) que, lorsque le tuteur réussit à faire admettre une excuse temporaire, cela donne lieu à la nomination’ d’un curateur. Mais ce curateur ne fait que gérer, il n’autorise pas. Donc il faudra nommer un tuteur spécial, chaque fois qu’il s’agira d’autoriser le pupille dans un acte qui nécessite son fait personnel (L. 19,. De auct, et cons. tut.);

2° Une excuse proposée i^ar le tuteur a été rejetée. Il appelle au magistrat supérieur. Tant que l’appel n’est jjas vidé par une sentence

(lue le pupille agissant seul n’agirait pas valablement, sa volonté étant par ellememe insuffisante.

(1) Mais il est probable que la bonorum sépara tio peut être demandée par le tuteur.

(2) Parmi les actes que le tuteur ne peut pas faire seul, il est probable qu'il faut aussi compter, au moins dans le droit antérieur à Justinien, Tacceptation du legs d’option. Car ce legs suppose l’exercice d’une faculté personnelle (u‘* 390).-

iiéfînitive, on donne les mômes décisions que sur la précédente bypolhèse (L. 17 § 1, De appelL, XLIX, 1);

3" Supposons qu un acte intéresse tout ensemble le tuteur et le pupille. Par exemple, le pupille créancier du tuteur veut lui faire acceptilation, le déléguer ü un tiers, en un mot, faire un acte queloonque qui lui procure sa libération. L’intérêt personnel du tuteur forme obstacle à ce qu’il interpose ici son aactorüa^ (LL. 18 et 22, Deauct. et cons.). C’est ce que l’on exprime en disant qu’il ne peut pas auctor fieri in rem suam (1). Gomment donc s’y prendre, si pourtant l’acte est exigé par l’intérôt môme du pupille, et que le tuteur ne trouve pas dans ses pouvoirs d’administrateur les ressources suffisantes pour atteindre le but directement ou indirectement sans le faire intervenir ? Ici encore on nomme un tuteur spécial à l’effet d’autoriser le pupille. C’est ce qui arrivait régulièrement, sous le «ystème des legis actioneSy toutes les fois qu’il y avait procès entre lui et son tviteur. Le pupille devait plaider lui-même, autorisé par un tuto7' preetoynus . Colla pratique se maintint, restreinte, il est vrai, au cas d’un judicium legitimwn (2), pendant toute la durée du système formulaire et môme après sa disparition (Gains, I, § 184. — Ulp., XI §24). Mais elle ne se justifiait plus par aucune nécessité, puisque la demande et la défense en justice n’exigeaient plus la présence du véritable intéressé. Aussi Justinien, opérant ici une réforme que la logique exigeait depuis plus de cinq siècles, décida très-sagement que dans tous les cas la nomination d’un curateur spécial serait suffisante (§ 3 sup., De auct. tut.).

Dans ces trois hypothèses et d’une manière générale, dans toutes celles où l’on nomme exceptionnellement un tuteur causœ (3),

(1) Ce principe s’applique lors même cine l’acte ne doit profiter au tuteur que par l’intermédiaire d’une personne placée sous sa puissance. Donc le pupille autorisé ne promettrait pas valablement au fils ou h l’esclave de son tuteur (L. 7 pr., De auct. et cons.). Mais le principe cesse, lorsque le tuteur, n’étant pas partie dans l’acte, soit par lui-même, soit pe?" subjectas sibi personas ^ n’en doit profiter que par voie de conséquence. Ainsi, quoique créancier d’une hérédité déférée au pupille, il autorise valablement l’adition (L. 1 pr,^ De auct. et co)is.).

(2) Justinien (§ 3 sup.^ De auct. tut.) se tait sur cette distinction mentionnée •par Gains et Ulpien. Si elle n’avait pas existé, il faudrait admettre une interpola- *tioa dans deux textes qui, visant le cas d’un procès entre le tuteur et le pupille, 'expriment qu’un curateur est donné à celui-ci (L. 3 § 2, De adm. et peric. —

2^, De test. tut.). Ces textes se référaient à desjudicia imperio continentia dont Justinien a du nécessairement retrancher la mention.

(3) La nomination d’un tuteur ceHœ cau^æ se présentait fréquemment pour les femmes pubères \Ulp.,Xl §§ 20 à 22. — Gains, I, §§ 17i> et s.). Et il est évident

on ne procède ainsi que parce que l’acte dépasse les ijouvoirs d’un curateur. On applique donc la règle Tulor persanœ datar, et ceci démontre jusqu’à l’évidence que Justinien prend le contre-pied delà vérité, lorsqu’il prétend trouver dans cette maxime l’explication de la règle générale d’après laquelle les tuteurs ne sont pas donnés pour certains actes (§4, Qui test, tuf., Inst., I, li). Le vrai, au contraire, c’est que toutes les exceptions à cette dernière règle sont déterminées par la nécessité de suivre cette règle supérieure : Tutor persouœ datur (1).

148 a. Ün a vu quels sont les actes que le tuteur peut et doit faire pour conserver et augmenter le patrimoine du laupille, et quels pouvoirs lui sont conférés à cet effet. Il me reste à signaler les principales conséquences négatives de son obligation générale, conséquences toutes contenues dans la proposition suivante : Le tuteur ne peut ni faire lui-même aucun acte tendant à diminuer la fortune du pupille ni l’autoriser à en faire aucun du même genre (2). Cette formule exclut d’abord, d’une manière absolue, deux espèces d’actes nécessairement gratuits et qui ont i^our but d’appauvrir leur auteur. Ce sont : i° les donations soit entre-vifs, soit rnortis causa (L. 22, De adm. et peric. tut.) (3); 2° les affranchissements, en quelque forme

que dans tous les cas où rancien droit permettait qu’un impubère fut placé sous la tutelle d’un autre impubère (n" 137), un tuteur spécial était nécessaire pour tous les actes qui par leur nature exigent Vauctoritas.

(1) Justinien commet la môme erreur au Digeste (LL. 12^ 13 et 14, De test. tut.). Mais on ne saurait l’imputer aux jurisconsultes qu’il cite. Dans la loi 12, Ulpien exprime que le tuteur n’est donné ni pour certains biens ni pour certains actes. D’après la loi 13, qui appartient à -Pomponius, une nomination ainsi faite serait nulle. Enfin la loi 14, puisée dans Marcien, donne ainsi le prétendu motif de toutes ces décisions : quia personœ^, 7io?i rei vel causœ datur. il est clair que le quia a été inséré par Justinien comme soudure entre des textes qui ne se- rapportaient pas les uns aux autres. Si la liaison d’idées que l’empereur prétend établir ici eut appai’tenu aux jurisconsultes, il n’aurait pas eu besoin d’emprunter aux uns les décisions principales, h un autre le motif. Un même jurisconsulte lui aurait tout fourni,

(2) A ce point de vue. Gains et Justinien sont trop absolus, quand ils disent que le pupille autorisé peut faire un acte juridique quelconque (o7?i?ie 7iegolium)

Gaius^ 111, § 107. — Inst., § 9, De inut. stip.). Ces textes signifient simplement que, quant a la forme, tout acte se prête h être fait par le pupille autorisé, mais un obstacle peut résulter du but de l’acte.

(3) Le tuteur n’a pas même la liberté de faire des donations dotis causa aux plus proches parents du pupille, par exemple à sa sœur. Tout au plus lui permet-on de faire les présents d’usage (L. 12 § 3, De adm. etjderic.)., ceux qui sont en quelque sorte nécessaires, mais il ne peut pas faire un ^nuyius 7iuq)tiaîe (L. 1 § 5, De tut. et rut,^ XXVII, 3. — L. 13 § 2, De adm. et peric.). Par exception pourtant, le-

qu’ils soient faits, hors les cas exceptionnels où la \o\Ælia Sentia les admet ; et encore dans ces cas l’esclave alfranchi ne garde- t-il pas son pécule, car ce serait une véritable donation ajoutée au don de la liberté (L. 24, De manum. vind.^ XL, 2).

De cette même formule il suit que certains actes qui peuvent être gratuits, mais qui ne le sont pas nécessairement, seront, selon les circonstances, permis ou défendus au tuteur. Tels sont : 1° la transaction, permise seulement lorsqu’elle porte sur une difficulté vraiment sérieuse et qu’elle ne dissimule pas l’abandon gratuit d’un droit certain ou d’une prétention qui paraît fondée (L. 46 § 7, De adm. et perie. — L. 56 § 4, De furt., XLVII, 2) ; 2° la novation, permise seulement quand elle présente un avantage pour le pupille (L. 22, De adm. et perie. — L. 20 § 1, De novat.^ XLVI, 2) ; 3° la délation d’un serment judiciaire ou extrajudiciaire, permise seulement en l’absence complète de pi’euves (L. 33 pr.. De jurej.^ XIÏ, 2) ; 4° l’acquiescement à une demande en justice ou à un jugement, et par analogie le désistement d’une demande formée au nom du pupille ou par lui (L. W, C., De adm. et perie., V, 37). La règle est que le tuteur doit plaiderai! nom du pupille et appeler des jugements rendus contre lui, toutes les fois que sa cause paraît bonne. Sinon, il lui imposerait sans droit un sacrifice gratuit. Mais à l’inverse, et pour la même raison, il ne doit pas plaider, quand la cause est évidemment mauvaise (L. 22, De adm. et perie.).

Sous Septime Sévère et Caracalla, on poussa plus loin l’obligation pour le tuteur de ne pas diminuer le patrimoine qui lui est confié. Un sénatus-consulte, dont il sera bientôt question (n“ 449), décida que les immeubles ruraux ou suburbains du pupille ne pourraient pas être aliénés à titre onéreux que pour des causes et dans des formes déterminées, et la même décision fut étendue par Constantin aux maisons et aux meubles précieux. On évitait par là les inconvénients possibles de la transformation du patrimoine du pupille, notamment les ventes pour un prix inférieur à la véritable valeur de la chose.

1 49 a. Pour accomplir ces obligations purement négatives, le tuteur n’a pas besoin de pouvoirs : il lui suffit de s’abstenir. Mais en principe ces obligations ne l’empêchent pas de modifier, s’il le

tuteui- peut, en vertu d’un décret du magistrat, autoriser le pupille à faire des donations pour cause d’aliments h un proche parent, par exemple à sa mère ou à sa sœur (L. 1 §2, De tut. et rat.).

juge avantageux, la consistance du patrimoine du pupille, par exemple en déplaçant de l’argent pour lui acquérir des immeubles, ou à l’inverse en vendant ses immeubles pour en placer le prix. Toulefois l’aliénation des immeubles présentait le double inconvénient de substituer à des valeurs solides des valeurs plus difficiles à conserver, et d’ôter au pupille des biens auxquels peut-être s’attachaient de précieux souvenirs de famille. En conséquence, un sénatus-consulte proposé par l’empereur Septime Sévère vint poser ici une limite nouvelle aux pouvoirs des tuteurs : en principe, il leur fut défendu d’aliéner les prœdi a rustica vel suburbana des pupilles, c’est-à-dire tous immeubles autres que les maisons ou les terrains situés dans les villes.

Le texle môme du sénatus-consulte, ou plutôt de Voratio qui le précéda (L. 1 § 2, Z>e reb. eor., XXVII, 9), excepte de cette prohibition les quatre cas suivants :

1° Le père lui-même, par une clause expresse de son testament ou par codicille, a permis ou ordonné l’aliénation. La loi, ne voulant pas se montrer plus prudente que lui, conserve au tuteur la plénitude de ses pouvoirs ;

2“ L’immeuble n’est entré dans le patrimoine du pupille que grevé d’un droit de gage ou d’hypothèque soit du chef de son père, soit plus généralement du chef du précédent propriétaire. Le créancier ne saurait être frustré de son droit de vendre;

S'’ Il s’agit d'un immeuble indivis entre le pupille et un majeur de 25 ans. Le partage provoqué par le copropriétaire majeur aurait les effets ordinaires d’un partage, donc pourrait aboutir à enlever au pupille tout ou partie de son droit indivis (L. 47, G., Deprœd. et al. reb. min., V, 7 1).

Généralisant ces deux dernières exceptions, la jurisprudence admit la validité de l’aliénation, toutes les fois qu’elle ne prendrait pas son principe dans l’initiative du tuteur, mais qu’elle aurait une cause nécessaire (L. 3 §§ 2 et 3, De reb. eor.) ;

4° Le pupille a des dettes à payer, et il est impossible d’y faire face sans aliéner un immeuble (t). Ici, pour éviter au pupille la bo-

(I) II faut faire rentrer dans ce cas le partage d’un immeuble indivis entre plusieurs mineurs. Un texte (L. 17, G., De prœd. et al. reb. rnin.^ V, 7 1) prouve que le partage peut être autorisé par décret. C’est qu’en effet l’indivision oblige chaque copropriétaire envers les autres; et l’obligation consistant précisément à partager ne saurait être exécutée sans qu’un partage intervienne.

norum venditio per universitatem (n°® 482 et s.), le sénatus-consulte autorise les tuteurs à vendre en verlu d’un décret du prœtor urbanns ou du prœses provincice. Ce magistrat consulte la famille sur les ressources du pupille et sur la nécessité de l’aliénation ; son decret serait nul, s’il n’était motivé que par des considérations d’utilité (L. 5 §§ 9, 11 et 14, De reb. eor.).

Plors ces cas, l’aliénation est frappée de nullité, et le pupille conservant la propriété de son immeuble le revendiquerait efficacement, quand même le magistrat induit en erreur aurait autorisé la disposition (L. 3 §§ 14 et 13, De reb. eor.).

A l’aliénation proprement dite les jurisconsultes assimilent fort sagement toute constitution de gage ou d’hypothèque, d’usufruit ou de servitude prédiale, ainsi que l’abandon d’une servitude active, d’un droit d’usufruit ou d’empbyléose appartenant au pupille (L. 3 § 5 ; L. 8 et 2, De reb. eor.).

Constantin compléta les dispositions de ce sénatus-consulte en les étendant aux prœdia urbana ; il les exagéra niême en les appliquant à certains meubles précieux dont il donne l’énumération (L. 22, C., De adrn. tut., V, 37).

Au surplus l’aliénation faite par le pupille autorisé ne saurait valoir là où le tuteur est incompétent pour la faire lui-même en sa qualité d’administrateur.

130. Ce n’est pas tout d’avoir déterminé les obligations du tuteur. Il faut recherqherce qui arrive quand il les a mal exécutées ou nettement méconnues. La question en comprend deux bien distinctes : 1° dans ses rapports avec les tiers, le pupille est- il toujours lié par les actes de son tuteur ou par ceux qu’il a faits lui-même avec autorisation? 2° dans ses rapports avec le tutejir, quelle est précisément la responsabilité de celui-ci?

Première question. — Trois règles se dégagent de l’ensemble des textes: 1° ni les actes qui excèdentabsolument lespouvoirsdu tuteur, ni ceux qu’il a faits seul quand leur nature exigeait qu’il se bornât au rôle dCauctor, ne lient le pupille (L. 22, De adm. et peric. — L. 2, De auct. et cons. — L. 3 § 13, De susp. tut., XXVI, 10) (1);

(1) Cette règle est fort sage, quand il s’agit d’une donation^ d’une adition d’hérédité ou autres actes semblables pour lesquels il est certain que le tuteur est sans pouvoir ou n’a que le pouvoir d’autoriser. Mais elle est insidieuse pour les tiers, quand il s’agit d’une novation, d’une transaction ou de tout autre acte qui peut selon les cas être compris ou non dans les pouvoirs du tuteur.

2“ il est lié, an contraire, par tous actes réguliers en la forme et faits de bonne foi, quand même ils contiendraient les éléments d’un dommage pour lui (L. 12 § J, De adm. et peric.) (1). Celte règle, qui peut devenir accidentellement préjudiciable au pupille, repose néanmoins sur son intérêt bien compris. Car le tuteur ne trouverait aucun crédit, si personne ne pouvait traiter en pleine sécurité soit avec lui, soit avec le pupille autorisé, et s’il fallait qvie la validité de l’acte dépendît du hasard de ses résultats; 3" le dol du tuteur ne peut ni profiter ni nuire au pupille (L. 3, Quand^ ex fact. fut., XXVI, 9). Cette règle s’applique diversement selon que le tuteur coupable du dol a agi lui-même ou n’a fait qu’autoriser le pupille. Dans le premier cas, il reste tenu seul et pour le tout, môme après l’expiration de ses fonctions, et le pupille devenu pubère n’est poursuivable que dans la mesure de son enrichissement (2). Dans le second cas, le pupille est également poursuivable jusqu’à concurrence du profil qu’il a réalisé, elle tuteur est tenu seulement pour le sarplus(L. 1 3§7,Z)e acf. e)upC,XlX,1 — L. (51 pr.,/)eywr. dot., XXII, 3).

Seconde question. — Le tuteur n’encourt de responsabilité envers le pupille qu’autant qu’il lui a causé un dommage, soit en gérant mal ou en l’autorisant à contre-temps, soit même, comme on l’a vu incidemment (n" 145), en ne gérant pas ou en lui refusant son autorisation pour des actes utiles. A s’en tenir aux principes généraux, il faudrait décider que, l’obligation du tuteur étant absolument gratuite, cette responsabilité suppose de sa part un dol ou une faute lourde toujours assimilée au dol (L. 108 §12, De leg. 1®, XXX. — L. 32, Dep., XVI, 3). Et il me paraît bien probable que telle fut d’abord la théorie romaine (3). Mais cette théorie protégeait trop

(1) Sauf le remède de Vin inteyrurn restitutio (n”* 172 et s.).

(2) Cependant quelques textes paraissent subordonner cette restriction à la condition de l’insolvabilité du tuteur. Que s’il est solvable, le pupille, ne lûsquant pas de perdre, demeurerait poursuivable in soliduni (L. 1, Quand, ex fact. tut. — Ij. 21 § 1, De pec. , XV, 1). Je ne vois pas qu’on puisse concilier ces textes avec ceux que j’ai cités, non plus qu’avec la loi 4 §§ 2J et 24, De dot. mal. et met. except. (XLIV, 4). Au surplus, il résulte de ce dernier texte que, s’il y a dol de la part du tiers qui traite avec le tuteur, le pupille, à plus forte raison, n’en souffrira jamais (V. aussi L.. 9C pr.. De solut., XLVI, -3).

(3) Je trouve au Code un texte conçu en ce sens (L. 20, C., De neg. gest., II, I 9). Mais il est contredit ailleurs par ses propres auteurs, Dioclétien et Maximien (L. 7, C., Arh. tut., V, 51). De cette même doctrine procède peut-être la décision suivante : Quand le tuteur meurt, ses héritiers, s’ils sont du sexe masculin et âgés de vingt-cinq ans, doivent terminer les affaires par lui commencées. Mais dans