DES CONTRATS RÉELS DE LA SECONDE CLASSE. 4>J
comportent un déplacement, par conséquent que des meubles. Gomme le commodat, il est gratuit en ce sens que toute rémunération fournie ou à fournir pour la garde de la chose change l’opération en un louage ou en un contrat innommé (L. 1 § 9, Dep ., XVI, 3). Mais tandis que, dans le commodat, c’est Y accipiens qui reçoit un service gratuit, ici au contraire, c’est lui qui le rend. Enfin, dans le contrat de gage (1), Y accipiens est un créancier auquel la chose est remise ou par le débiteur lui-même ou par un tiers, non pour lui permettre de s’en servir, mais pour assurer le recouvrement de sa créance, et à la condition de restituer dès qu’il sera entièrement payé. Ce contrat peut avoir pour objet un meuble ou un immeuble (2). A J.a différence des deux précédents, il est accessoire en ce sens que dans la pensée des parties il se rattache toujours à l'idée d’une obligation née ou à naître (3). Du reste il n’a évidemment rien de gratuit, puisqu’il ne tend qu’à consolider un droit dont il n’est pas la source.
594. Avant d’entrer dans l’examen des obligations que chacun de ces contrats engendre, je dois insister un instant sur les trois caractères essentiels qui, comme je l’ai déjà dit (n° 584), les séparent du mutaum :
1° La tradition par laquelle ils se forment n’est qu’une nuda traditio (4), et cela tient à ce qu’un déplacement, même temporaire, de la propriété serait tout à la fois dangereux pour le trcidens et inutile eu égard au but que les parties se proposent (5). Je conclus de là
(1) Le mot pigrius , comme notre mot gage, désigne trois choses fort différentes : 1° le droit réel de gage ou d’hypothèque, qui, comme on le sait, n’implique pas l’existence d'un contrat de gage; 2° le contrat de gage, qui réciproquement n’implique pas l’existence d’un droit réel ; 3° la chose qui fait l’objet, ou de ce droit réel, ou de ce contrat, ou de tous les deux à la fois.
(2) Selon quelques jurisconsultes, le gage ne pouvait porter que sur des meubles (L. 238 § 2, De verb. sign ., L, 16), et une trace de cette opinion se rencontre jusque dans les Institutcs (§ 7, De cict ., IV, 6). Ce qui est vrai, c’est que le gage était surtout utile et par conséquent devait être particulièrement usité en matière de meubles.
(3) Je dis dans la peyisèe des parties , parce que, l’obligation ne naquit-elle jamais, le contrat n’en subsisterait pas moins (L. 11 g 2, De pign . act.). On sait qu’au contraire le droit réel de gage ou d’hypothèque suppose absolument l’existence d’une obligation (n° 286).
(4) Cela n’empêche pas qu’à chaque instant les textes emploient en ces matières le mot dare. Je rappelle, au surplus, que le gagiste, à la différence du commodataire et du dépositaire, acquiert une possession qui lui donne droit aux interdits (n° 214).
(5) On sait déjà qu’anciennement le pignus et le dépôt se formaient souvent par une aliénation accompagnée d’un contrat de fiducie (n° 244). Quant au pignus , j ai
qu’il n'est aucunement, nécessaire que le tradens soit propriétaire : fut-il possesseur tle mauvaise foi, et même voleur, le contrat n’en existerait pas moins, et en principe il produirait ses conséquences régulières entre les parties (LL. 15 et 16, Comm., XIII, 6. — L. 9§4, De pign. art., XIII, 7. — L. 1 § 39, Dep., XVI, 3) (1). Pour écarter de tels résultats il faudrait supposer que la propriété appartînt précisément à Y accipiens lui-même (L. 15, Dep. — L. 4-5 pr., De reg. jior., L, 17) (2). Dirons-nous également que le contrat se forme lorsque c’est la capacité d’aliéner qui manque au tradens ? Ici les principes généraux veulent que l’on distingue. Eu effet, quiconque est incapable d’aliéner est aussi incapable de s’obliger. Donc nos trois contrats étant, comme on le verra tout à l’heure, de ceux qui engendrent iles obligations réciproques, il faut dire sans hésiter que dans l’espèce ils prennent bien existence du côté de l’ accipiens , mais non pas du côté du tradens.
2° U accipiens est tenu de restituer l’objet même qui lui a été livré; ce qui n’empêche pas nos trois contrats de se former quelquefois par la tradition de choses qui se consomment dès le premier usage. Gela va sans dif/iculté pour le dépôt et le gage; mais cela est vrai du commodat lui-même, pourvu que ces choses n’y soient point envisagées comme choses de consommation et qu’elles
donné la raison d’être de ce procédé (t. I, p. 696, note 1). A l’égard du dépôt, je l’explique par la vieille règle nemo alieno no mine lege agere polest. Plaçons-nous, en effet, dans l’hypothèse d’un dépôt Formé par une simple remise matérielle, et supposons que le depositaire vienne à perdre la chose par l’effet d’un vol ou autrement. Qui est— ce qui pourra la revendiquer ou agir par les interdits possessoires? Ce n est pas le dépositaire, puisqu’il n’a ni la propriété ni la possession. Sera-ce le déposant ? Maïs en lait il est absent, tel est le cas ordinaire: donc il ne peut agir en personne; et d’autre part nul ne peut agir à sa place, ni comme gérant d’affaires, ni comme mandataire. C’est pour échapper à ce résultat fâcheux que le déposant transportait la propriété au dépositaire. Mais rien ne prouve qu’il y ait eu une époque où 1 emploi de ce procédé fût obligatoire, et il est évident que la faculté une fois
admise de plaider par procureur dut le rendre de plus en plus rare.
(1) Bien entendu, le propriétaire reste admis à revendiquer. Il y a mieux : lorsque le tradens est un voleur, la restitution cesse de lui être due par cela seul que le propriétaire se présente pour l’exiger lui-même. Telle est la décision que Tryphoninus donne a l’égard du dépôt, et je la généralise, parce qu’il ne cite ce contrat qu’à titre d’exemple (L. 31 g 1, Dep.).
(2j Même en celte hypothèse le contrat se forme si l’on suppose que le tradens détenait déjà la chose comme usufruitier ou comme locataire, et plus généralement en vertu d un titre qu’il pouvait opposer au propriétaire. C'est ainsi qu’on a vu le débiteur qui engage sa propre chose la garder en vertu d’une convention de bail ou de précaire, ce qui serait impossible si l’on prenait au pied de la lettre les deux textes que je cite.
