I. NOTION GÉNÉRALE DU LOUAGE

Lit). III. lit. xxiv, De locatione et conductione, pr. — Locatio et conductio proxima est emptioni et venditioni, iisdemque juris regulis consislit : nam ut emptio et venditio ita eontrahitur, si de pretio coavenerit, sic enim locatio et conductio ita contralii* intelligitur, si merces constituta sit ; et competit locatori quidem locati actio , conductori vero conducli (Gaius, III, § 142. — Gaius, L. 2, Loc. cond., xix, 2).

§ 1. — Et quæ supra diximus, si alieno arbilrio pretium permission fuerit, eadem et de locatione et conductione dicta esse intelli-

Le louage se rapproche de la vente et se forme d’après les mêmes règles : car, de même que la vente est contractée une fois le prix convenu, de même le louage est réputé contracté lorsque le salaire est fixé, et l’action locati compote au bailleur, l’action conducli au preneur.

Ce que nous avons dit précédemment pour le cas où la fixation du prix a été confiée à l’arbitrage d’un tiers, doit aussi s’appliquer au

gamus, si alieno arbilrio merces permissa fuerit. Qua de causa, si fulloni polienda curandave , aul sarcinatori sarcienda vestimenta quis dederit, nulla statim mercede constitula, sed postea tantum daturus quantum inter eos convenerit, non proprie loeatio et eonduclio contralii intelligitur, sed eo nomine actio præscriptis verbis datur (Gaius, 1 1 ï , § 143. — L. 22, De præscr. verb., xix, 5).

louage, lorsque c’est un tiers qui est chargé de déterminer le saaire. C’est pourquoi, si des vêtements sont remis à un dégraisseur pour les nettoyer et les soigner, ou à un tailleur pour les raccommoder, et cela moyennant un salaire qui n’est pas immédiatement fixé, mais que les parties se réservent de régler par une convention ultérieure, il n’y a pas proprement louage; mais d’un tel contrat naît l’action præscriptis verbis.

§ 2. — Præterea, sicut vulgo

quærebatur, an permutai is rebus emplio et venditio contrahatur, ita quceri solebal de localione et conductione, si forte rem aliquam tibi utendam sive fruendam quis dederit, et invicem a le aliam rem utendam sive fruendam acceperit.

Et plaçait non esse loeationem et conduclionem, sed proprium gémis esse contractüs : veluti, si

quum unum bovem quis liaberet et vicinus ejus unum, placuerit inter eos ut per denos dies invicem boves commodarent ut opus facevent, et apud alterum bos periit, neque locati vel conducti, neque commodati competit actio, quia non fuit gratuitum commodatum; verum præscriptis verbis agendum est (Gaius, 111, § 144. — UIp., L. 17 § 3, De præscr. verb., xix, 5).

En outre, de même qu’on sc demandait si l’échange de deux choses forme un contrat de vente, de même on se demandait s’il y a louage lorsqu’une personne vous remet une chose pour en user et en jouir, et que de votre côté vous lui en remettez une autre pour qu’elle en use et en jouisse. Et l’on a admis que ce n’est, pas là un louage, mais un genre particulier de contrat. Par exemple, deux voisins n’ayant l’un et l’autre qu’un seul bœuf, conviennent que, pour exécuter leurs travaux, ils se prêteront alternativement leur bœuf pendant dix jours. Si le bœuf de l’un vient à périr chez l’autre, il n’y a lieu ni aux actions locati ou conducti , ni à l'action de commodat, car le prêt n’a pas été gratuit, mais bien à l’action præscriptis verbis.

615. Le louage est un contrat par lequel je m’engage, moyennant une somme d’argent convenue, à vous procurer la jouissance d’une chose déterminée ou à exécuter pour vous un fait. 11 ressort de cette définition que dans le louage, comme dans la vente, l’une des deux

DU LOUAGE

obligations a pour objet invariable un prix; seulement ce prix prend ici le nom particulier de mer ces. A l’inverse, le service rendu en 'échange du prix n’est pas tou joursde même nature: selon qu’il a pour objet la jouissance d’une chose ou l’exécution d’un fait, le louage s’appelle louage de choses (locatio rerum) ou louage d’ouvrage, ce dernier se subdivisant lui-même, on le verra bientôt, en locatio ope t arum et locatio operis faciendi.

A l’exemple de la vente, le louage se forme, ainsi le veut son caractère de contrat consensuel, par cela seul qu’à l’intentàon réciproque de s’oblig er se joint l’accord des volontés sur l’objet des deux obligations. Mais cette règle n’est plus entière dans le droit de Justinien, ce prince appliquant ici la même distinction qu’entre les ventes faites par écrit et les ventes faites sans écrit (t. II, p. 444, note 4). Aussitôt le contrat formé, les parties prennent, les noms de locator et de con- • ductor ; l’une a l’action locali , l’autre l’action conducti (pr. sup .)«, Dans le louage de choses, le locator est celui qui procure à l’autre la jouissance de sa chose; le conductor est celui qui paye la mer ces. II semble donc que par analogie, et pour avoir une théorie rationnelle et une, on aurait dû dans le louage d’ouvrage appeler locator celui qui fournit son fait et conductor celui qui paye la somme d’argent. Tel est, en effet, le langage admis dans la locatio operarmn ; mais dans la locatio operis faciendi, on renverse les rôles, et par une bizarrerie que j’essayerai bientôt d’expliquer, mais non de justifier, on nomme locator celui qui paye la mer ces et conductor celui qui fournit son travail ou ses services. Les noms et les rôles des contractants ne sont donc pas uniformément déterminés par l’objet respectif de leurs obligations.

Dans Tune et l’autre espèce de louage, la merces est soumise à des règles identiques, et ces règles ne sont que la reproduction de celles qui ont été posées relativement au prix de vente. Elles sont donc au nombre de trois :

1° La merces doit consister en argent (1). — De là une controverse

(t) De ce principe naît une question intéressante : faut-il voir un louage dans le colonat, partiaire, c’est-à-dire dans la convention qui m’autorise et m’oblige à cultiver le fonds d’autrui sous la seule condition de partager annuellement les fruits avec le propriétaire? Envisagée en elle— même, cette convention s’analyse plutôt en une société dans laquelle l’un apporte sa chose, l’autre son travail et son industrie. Mais est-ce là, en principe, le point de vue romain? Deux raisons permettent au moins le doute : d’abord, le colon partiaire porte le même nom ( colonus ) que le fermier proprement dit, et le contrat lui-même s’appelle locatio (locare par -

que Gaius (III, § 144) constate sans rapporter les diverses opinions en litige et sans exprimer la sienne : on se demandait s’il fallait appliquer les règles du louage dans le cas où je vous aurais livré ma chose pour vous en servir et où réciproquement vous m’auriez livré la vôtre pour m’en servir (1). Les Institutes reprennent la question et l’illustrent en quelque sorte par un exemple saisissant qu’elles empruntent à Ulpien : je n’ai qu’un bœuf et vous n’en avez qu’un aussi; nous convenons que je me servirai du vôtre pendant dix jours et que vous vous servirez du mien pendant, dix autres jours. Mon bœuf périt àvotre service et par votre faute. De quelle action serez-vous tenu? On avait proposé l’action née du louage et l’action de commodat ; mais l’une est inadmissible parce qu’il n’y a pas de merces consistant en argent, et l’autre parce que la gratuité fait défaut (2). Justinien, reconnaissant donc que l’opération s’analyse en un contrat innommé, donne, conformément à sa doctrine générale et comme le faisait déjà Ulpien, l’action prœscriptis verbis ( § 2 sup. — L. 17 § 3, De prcescr. verb .) (3).

2° La merces doit être certa (pr. sup.). Et de là deux questions : 1° y a-t-il louage, lorsque la fixation du prix est remise à l’ arbitrage d’un tiers déterminé? Les Institutes de Gaius (III, § 143) posaient la question sans y répondre. Mais Justinien décide, comme il l’a déjà

tihi(s, dit Pline le jeune, Epist ., IX, 37); puis, chose plus significative encore, Ulpien, qui mentionne en passant le eolonat partiaire, se contente d'en signaler l’analogie avec la société; mais analogie n’est pas identité (L. 25 g 6, Loc. concl.). Quoi qu’il en soit, ce contrat ne saurait comporter Inapplication absolue des règles du louage : elles y sont généralement tempérées par celles de la société. Au surplus, son caractère de contrat consensuel n’est pas douteux, puisqu’à cet égard ü n’y a pas de différence à faire entre société et louage.

(1) La façon dont Gaius pose la question prouve que la controverse ne portait pas sur le caractère obligatoire ou non de la simple convention. A cet égard, ou appliquera l’observation qui va être présentée tout à l’heure sur une autre hypothèse controversée (p. 480, note 2).

(2) L’hypothèse prévue par Justinien ne doit pas être confondue avec celle-ci : Je vous prête mon bœuf sans rien exiger de vous; puis à votre tour, et sans y être obligé, tous me prêtez le vôtre. 11 y a ici un double commodat; car les deux services rendus, ne se rattachant pas à une seule et même convention, ne sauraient être considérés comme se servant réciproquement de cause et de salaire.

(3) Sur la question que Justinien tranche ici, le Digeste contient deux textes contraires. L’hypothèse est celle de deux copropriétaires entre lesquels il a été convenu que chacun aurait une année sur deux la jouissance exclusive du fonds indivis. La convention étant exécutée par l’une des parties et violée par l’autre. Africain donne les actions qui dérivent du louage (L 35 g 1, Loc. cond .), et Ulpien l’action prœscriptis verbis (L. 32, Connu . cliv X, 3). Cette seconde opinion est la Seule correcte dans le droit de Justinien.

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fait en matière de vente, que le contrat ne se forme que sous cette condition : si le tiers fixe réellement le prix. Donc, ce tiers ne pouvant on ne voulant pas répondre à la confiance des parties, le louage est réputé non avenu (§ 1 snp.') fl); 2° y a-t-il louage lorsqu’un dégraisseur a reçu des vêtements pour les nettoyer, ou un tailleur poulies raccommoder, et cela moyennant un prix qui ne doit être fixé qu’après l’exécution du travail? Ici encore les Institutes de Gains posaient la question et ne la résolvaient pas (2). Mais Justinien exclut formellement l’idée d’un louage et, reconnaissant que notre hypothèse n’offre que les éléments d’un contrat innommé, sanctionne les obligations des parties par l’action prœscriptis verbis.

3° La merces doit être ver a. — Les textes s’accordent à reconnaître que, là où elle est fictive, le louage est nul en tant que louage et ne peut valoir que comme donation, par conséquent d’après les règles spéciales à cette espèce d’actes (L. 46, Loc. rond ., XIX, 2. — L. 10 § 2, De acq. vel amitt. q)oss., XLI, 2) (3).

(1) Cette doctrine ligure au Digeste dans un texte mis sous le nom de Gains (L. 25 pr., Loc. cond ., XIX, 2). Mais l’interpolation s’accuse avec évidence aux yeux même les moins clairvoyants. Non seulement, en effet, le texte exprime les idées de Justinien, mais il lui emprunte sa forme, il est la copie presque textuelle d’un passage des Institutes (§ 1, De empt. vend.).

(2) Il faut bien s’entendre sur le sens de cette question. Gains suppose les vêtements remis au dégraisseur ou au tailleur; il ne s’agit donc pas de savoir si la convention conclue entre ces personnes et le propriétaire est par elle-même obligatoire; à cet égard, la négative paraît avoir été universellement admise. La vraie difficulté est celle-ci : une fois la convention changée en contrat par un commencement d’exécution, quelles sont les actions qu’il faudra donner aux parties? La réponse à faire dépendait de la doctrine générale qu’on adoptait sur la façon de sanctionner les contrats innommés. Car nous sommes ici en présence d’un contrat fado ut des. Quanta Gains, je crois fort probable que, conformément à une opinion très répandue dans son école, il se refusait à munir les contrats innommés d’une action particulière, et se contentait ici d’une action in factum semblable par ses résultats aux actions qu’engendre le louage. C’est ce que je conclus d’un texte ou, prévoyant exactement notre hypothèse, il reconnaît qu’elle donne lieu à une action in factum ( L. 22, De prœscr. verb XIX, 5). A la vérité, d’après les quatre mots (id est prœscriptis verbis) qui terminent le texte, cette action ne serait autre que l’action prœscriptis verbis. Mais ces mots doivent être tenus pour ajoutés par Justinien, qui a voulu fortifier sa doctrine en la plaçant sous l’autorité de Gaius.

(3) Nonobstant cette règle, qui est commune à la vente et au louage, nous trouvons des conventions qui, quoique faites nummo uno , c’est-à-dire pour un prix fictif tant il est dérisoire, produisent néanmoins, sous les noms de vente et de louage, des effets très réels. Supposons, par exemple, qu’une dot ait pour objet jMsufruit d’un fonds. Le divorce venu, et par hypothèse la nue propriété de ce fonds n’appartenant pas à la femme, comment s’opérera la restitution de la dot? Car l’usufruit ne peut quitter son titulaire que pour rejoindre la nue propriété.