ET DANS LES PERTES

Lib. Iü, lit. xxv, De societcite, § 1.

— Et quidem, si nihil de parlibus iucri et damni nominatim convenerit, aequales scilicet partes et iti lucro et in dantino spectantur. Quod si expressæ fuerint partes, h;e servari debent; ncc enim unquam dubium fuit quin valeat convenlio, si duo inter se parti sunt ut ad unum quidem dute partes etlucri et damni perlineant, ad alium terlia.

§ ' 2 . — De ilia sane conventione quæsitum est, si Tilius et Seius inter se pacti sunt ut ad Titium lucri dues partes perlineant, damni tertia, ad Seium duæ partes damni, lucri

A défaut de conventions expresses, les parts soit dans le gain, soit dans la perte, sont égales. Que si les parts ont été exprimées, la convention doit être observée; et en effet, l’on n’a jamais mis en doute que deux associés puissent valablement attribuer à l’un les deux tiers dans le gain et dans la perte, et à l’autre’ un tiers seulement.

Mais on a douté de la validité de la convention faite entre Titius et Séius lorsqu’elle porte que l’un aura les deux tiers du gain et le tiers de la perte, et l’autre les deux tiers

(1) On a essayé de soutenir que toute société constitue une personne, et pour cela on s’est principalement fondé sur deux textes, l’un contenant cette formule: liereditas personce vice fungitur (L. 22, De fid., XLVI, 1), l’autre disant que la bonorum possessio peut être demandée au nom d’une société (L. 3 g 4, De bon. poss., XXXVII, 1). Mais ces textes prouvent simplement qu’il y a quelques sociétés qui jouent le rôle de personnes, et c’est ce que tout le monde reconnaît.

I)E LA SOCIÉTÉ

teriia, an rata debeat haberi conyentio. Quintus Mucius contra naturam socielatis lalem pactionem esse existiinavit, et oh id non esse ratam habendam. Servius Sulpicius, cujus sententia prævaluit, contra sensit, quia sæpe quorumdam ita pretiosa est opéra in societate, ut eos justum si t me.'iore conditione in societatem admitti : nam et ita coiri posse societatein non dnbitatur, ut aller pecuniam conférât, alter non conférât, et tamem lucrum inter cos commune sit, quia sæpe opéra alicujus pro pecunia valet. Et ad.eo contra Quinti Mucii sententiam obtinuit, ut illud quoque constiterit posse conveniri, ut quis lucri parlera ferai, darano non teneatur; quocl et ipsum Servius convenienter sibi existimavit. Quod tarnen ita intelligi oportet, ut si in aliqua re lucrum, in aliqua damnuni alla lu m sit, compensatione facta, solum quod superest intelligatur lucri esse (Gaius, UI, § 149).

§ 3. Illud expeditum est, si in una causa pars fuerit expressa, veiuti in solo lucro, vcl in solo damno, in altéra vero omissa, in eo quoque quod prætermissum est, eamdem parlera servari.

de la perte et le tiers du gain. Quintus Mucius tenait cette clause pour contraire à la nature de la société, et par conséquent pour nulle. Servius Sulpicius, dont r opinion a prévalu, pensait autrement, et cela parce qu’il y a bien des personnes dont l'industrie mérite qu’on les admette dans une société avec des conditions privilégiées. Et en effet, sans nui doute, il est possible que de deux associés un seul apporte de l’argent, et que cependant les bénéfices doivent être communs, parce que souvent l’industrie vaut de l’argent. L’opinion de Quintus Mucius a tellement été repoussée, que personne ne met en doute la validité de la convention qui fail participer un associé au gain tout en l’affranchissant des pertes ; et telle était la décision de Servius, en cela conséquent avec lui -même. Toutefois elle doit s’entendre en ce sens que, s’il y a bénéfice sur une opération et perte sur une autre, on fait compensation et ou ne réputé bénéfice que l’excédent.

11 va sans difficulté que si dans la fixation des parts on n’a prévu qu’uue seule hypothèse, c’est-à-dire ou celle du gain, ou celle de la perte, les parts se règlent de la même manière dans l’hypothèse non prévue-

625. Il y a trois hypothèses possibles : ou les parts ont été expressément réglées dans le contrat, ou l’on a simplement désigné quelqu’un pour les régler, ou enfin les contractants mit gardé le silence.

Première hypothèse : Les parts ont été expressément réglées

dans le contrat. — Les Institutes (§ 1 sup .) posent en principe que les conventions faites doivent être observées. Mais cela implique qu’elles n’ont rien de contraire. ni à l’équité que le jus fraternitatis

suppose, ni à l’essence de la société, qui est d’aboutir pour tous à un résultat, de même nature, je veux dire ovi à un bénéfice ou à une perte (1). Partant de ces données, nous résoudrons sans difficulté les questions suivantes :

1° Soit une convention qui traite inégalement les associés, qui par exemple attribue à Primus les deux tiers du gain ou de la perte et à Secundus le tiers seulement. Est-elle valable? Ulpien (L. 29 pt\, Pro. soc.) répond oui, pourvu que les apports de Primus soient supérieurs à ceux de Secundus. Les Institutes (§ 1 sup.) répondent oui sans distinction. Est-ce à dire qu’il y ait contradiction entre le jurisconsulte et l’empereur ? En d’autres termes, Ulpien subordonne-t-il la validité de la convention à la preuve préalable de l’inégalité des apports? Et de son côté Justinien veut-il dire que l’égalité prouvée des apports n’empêcherait pas les parts de rester inégales? Je ne le crois pas. La vérité est, selon moi, que dans l’opinion de tous une telle convention ne vaut qu’autant que les apports sont réellement inégaux, mais qu’elle fait présumer cette inégalité, et qu’en conséquence elle est* tenue pour valable jusqu’à preuve contraire.

2° Peut-il être convenu qu’un associé n’aura pas dans les bénéfices la même part que dans les pertes, par exemple que les deux tiers des bénéfices appartiendront à Primus, et que néanmoins il ne supportera qu’un tiers des pertes? Avant de répondre à la question, il faut en bien préciser le sens. Supposons, que la société ayant fait vingt opérations, il y en ait dix dont chacune lui rapporte 15, tandis (|ue sur chacune des dix autres elle perd 12. Eu tout elle a gagné 150, et perdu 120, c’est-à-dire qu’elle réalise finalement un bénéfice net égal à 30. 11 ne s’agit pas de savoir si Primus va gagner 10 sur chaque opération avantageuse et ne perdre que 4 sur chaque opération mauvaise, le surplus appartenant ou incombant à son associé. Par cette façon de procéder l’un aurait en définitive un bénéfice net de 00 et l’autre une perte nette de 30. Or on sait qu’il n’est pas possible qu’un associé perde quand l’autre gagne. 11 faut donc se placer à la dissolution delà société, faire le total soit des bénéfices qu’elle a réalisés, soit des pertes qu’elle a subies, puis de la plus forte des deux sommes retrancher la plus faible. Le reste fourni par cette soustraction représente évidemment ou un bénéfice net ou une perle nette. Eh bien!

(!) Les Romains, par allusion à une fable bien connue (Phæd., T, 5), appellent société léonine celle oit l'un des associés doit recueillir seul les bénéfices et l’autre supporter seul les pertes (L. 2ü § 2, Pro soc.).

DE LA SOCIÉTÉ

la question est de savoir s’il peut être convenu qu’étant donné un bénéfice la part de Primus sera des deux tiers, et qu’étant donné une perte elle ne sera que d’un tiers? Les Institutes (§ 2 swp.) répondent affirmativement, et elles en donnent cette excellente raison que l'industrie d’un associé peut être d’un assez grand prix pour lui valoir des conditions particulièrement avantageuses (1). Reprenant mon espèce, il est évident que si Primus, dont par hypothèse l’apport pécuniaire n’est ni plus fort ni plus faible que celui de son associé, apporte de plus un talent ou une industrie que celui-ci n’a pas, on ne fait que maintenir l’égalité en lui assurant une plus grande part dans les bénéfices; et d’un auti’e côté, l’égalité n’est pas blessée si on ne lui impose qu’une part moindre dans les pertes; car, où son associé ne perd que de l’argent, il perd lui son talent et son industrie. De ce motif je conclus que notre convention ne vaudrait pas s’il était prouvé que les apports sont exactement équivalents les uns aux autres (2).

3° Peut-il être convenu que l’un des associés participera aux béné-« fices sans participer aux pertes? Le sens de cette question est déterminé d’avance par celui de la précédente. Il est entendu que jamais l’un des contractants ne pourra tout à la fois profiter des bonnes opérations et se soustraire aux conséquences des mauvaises. Ce n’est donc qu’au résultat définitif qu’on se réfère, c’est-à-dire à l’excédent de bénéfice ou de perte qui résulte de l’ensemble des opérations sociales. Ainsi posée, la question doit être résolue affirmativement, mais

(1) La question qui vient d’être exposée fit anciennement l’objet d’une grande controverse. Je le crois, puisque Gains (III, § 149) et Justinien (§ 2 sup.) l’affirment. Mais faut-il aussi croire, sur la foi de ces mêmes autorités, que la controverse exista entre Quintus Mucius et Servies Sulpicius ? Il y a un texte de Paul (L. 30, Pro soc.) qui permet au moins le doute. Qu’y lisons-nous en effet? D’abord que Quintus Mucius condamne sans plus de précision la convention qui assigne à un même associé des parts différentes dans le gain et dans la perte; puis, que son annotateur Servies Sulpicius adhère d’une manière générale à cette doctrine, mais la repousse dans un cas particulier, et ce cas est celui où la convention devrait s’exécuter non pas en détail sur chaque opération isolée, mais bien en bloc et après dissolution delà société, sur la différence obtenue entre le total des bénéfices et le total des pertes. 11 ressort de cette analyse cjue le reproche fait par Servius Sulpicius à Quintus Mucius porte moins sur une erreur proprement dite que sur l’emploi d’une formule trop générale.

(2) Du reste, cette convention doit être expresse; car c’est une règle d’interprétation, et une règle fort sage, que si les contractants ne se sont expliqués que sur le règlement des parts dans le gain, ils ont par cela seul adopté le même règlement quant à la perte, et réciproquement (§ 3 sup.).

cela, nous dit Ulpien, à une condition : c’est que l’associé affranchi de la contribution aux pertes ait apporté en travail, en industrie ou en crédit plus que ses associés (L. 29 § 1, Pro soc.). Cette convention, qui au premier aspect paraît le favoriser particulièrement, ne tend donc en réalité qu’à maintenir l’égalité bien entendue. Car où les autres perdent leur argent, il a perdu lui son travail et son industrie. Du reste, par cela seul qu’il est déclaré étranger aux pertes, la condition requise pour la validité de cette convention est jusqu’à preuve contraire réputée remplie, et voilà pourquoi sans doute les Inslilutes négligent de la mentionner (§2 sup ., in fine) (1).

626. Deuxième hypothèse : On a désigné quelqu’un pour faire le règlement des parts. — U y a ici trois observations à présenter : 1° la personne ainsi désignée n’a pas absolument même mission que le tiers chargé de déterminer un prix de vente ou de louage. Ce dernier, en effet, décide souverainement, et sa décision, fùt-elle inique, devient la loi des parties (L. 15, C., De conlr. empt., IV, 35). Ici, au contraire, l’arbitre choisi doit se comporter comme le ferait un homme de bien : son rôle consiste donc à apprécier le rapport réel des mises et à régler en conséquence les parts dans le gain et dans la perle. Aussi, lorsque sa décision est d’une iniquité manifeste, les intéressés peuvent-ils l’attaquer et la faire réformer par le juge (LL. 76 à 80, Pro. soc.)-, 2° de cette première observation, il suit que, tandis que la détermination d’un prix de vente ou de louage ne peut être confiée qu’à un tiers, ici rien n’empêche les contractants de s’en rapporter à l’un d’eux. Car ils n’ont pas à craindre une décision arbiraire rendue sous l’influence exclusive de l’intérêt personnel (L. 6, Pro soc.); 3° bien évidemment, si l’arbitre meurt sans avoir rempli sa mission ou s’il lui devient impossible de la remplir, la société s’évanouit, ou plutôt elle est réputée n’avoir jamais pris naissance (L. 75, Pro soc.) (2).

Troisième hypothèse : Les contractants ont gardé le silence. — Tci la règle est que les parts sont égales, œquales, dit Justinien (§ 1 sup.), œquœ, disaient avant lui Gaius (III, § 150) et Ulpien (L. 29 pr.,

(1) Parmi les conventions autorisées, je citerai encore celle-ci : le bénéfice d’un associé peut être limité à une somme déterminée ou au surplus d’une somme déterminée (LL. 44 et 52 g 7, Pro soc.).

(2) Devrait— on décider de même si l’arbitre refusait de procéder au règlement des parts ? Je dirais oui, lorsque l’arbitre est un tiers; non, lorsqu’il est pris parmi les associés. Au premier cas, eu effet, il n’est tenu d’aucune obligation; au second cas, il méconnaît une convention qui le lie*

DE LA SOCIÉTÉ

Pro soc.). Quelques interprètes, peu contents sans doute d’une telle doctrine, se sont efforcés d’établir qu’il s’agit ici d’une égalité non point absolue, mais proportionnelle, c’est-à-dire que les parts devraient correspondre aux mises. Mais, outre que les textes précités ont un langage qui résiste à une semblable interprétation (1), l’un d'eux, celui d’Ulpien, contient quelque chose de tout à fait décisif : car, après avoir exprimé que le silence des contractants entraîne égalité des parts, le jurisconsulte se demande tout aussitôt si l’inégalité ne peut pas être établie par une clause expresse, question dépourvue de sens si la règle qu’il vient de poser ne devait s’entendre que d’une égalité proportionnelle. La même doctrine se dégage invinciblement d’un autre texte où nous voyons qu’on avait eu des doutes sur la validité d’une société de tous biens contractée entre personnes de fortune inégale (L. 5 § 1, Pro soc.). Pourquoi donc ces doutes, si les bénéfices et les pertes devaient se partager proportionnellement aux mises? Au surplus, la règle romaine repose sur cette idée très simple qu’en se taisant sur le règlement des parts les associés ont implicitement reconnu l’équivalence de leurs apports respectifs (2). 11 y a là une présomption fort naturelle (3) et quia l’avantage de couper court à tout procès.