NOTION GÉNÉRALE DU 31 AND A T
Lib. 111, tit, xxvi. De mandata , §6. — Tua gratia intervenit mandatum, veluti si tibi mandet ut pecunias tuas in empliones polius p raidie rurri colloces quam foeneres ; vel ex diverso, ut foeneres polius quam in emptiones prædiorum colloces. Cujus generis mandatum magis consilium est quam mandatum, et ob id non est obligatorium ; quia nemo ex consilio obligatur, etiamsi
Le mandat intervient dans votre intérêt lorsque par exemple quelqu’un vous charge de placer votre argent en achats d’immeubles plutôt qu’en prêts à intérêt, ou à l’inverse de le prêter à intérêt plutôt que d’acheter des immeubles. Un mandat de ce genre est plutôt un conseil qu’un mandat, et par conséquent n’est pas obligatoire. Car nul ne s’oblige en donnant un con-
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non expédiât ei cui dabitur, quum liberum cuique sit apud se explorare an expédiât consilium. Itaque si otiosam peeuniam domi te habentem hortatus fuerit aliquis ut rem aliquam emeres, vel eam crederes, quamvis non expédiât tibi eam emisse vel credidisse, non lamen tibi mandati tenetur. Et hæc adeo ita sunt ut quæsilum sit an mandati teneatur qui mandavit tibi ut peeuniam Titio fœnerares. Sed obtinuit Sabini senlentia obligatorium esse in hoc casu mandatum, quia non aliter Titio credi disses, qùam si tibi mandatum essel (Gaius, III, § 156.
— L. 2 § 6, Mand.y XVII, 1).
§ 7. — Ulud quoque mandatum non est obligatorium, quod contra bonos mores est, vcluti si Titius de lurfo, aut de damno faciendo, aut de injuria facienda tibi mandet; licet enim pœnam istius facti nomine præstiteris, non tamen ullam liabes adversus Titium actionem (Gaius, ill, § 157).
§ 12. — Mandatum et in diem differri, etsub conditione fieri potest.
§ 13. — In summa, sciendum est mandatum, nisi gratuitum sit, in aliam formam negotii cadere; nam mercede constituta incipit localio et eonductio esse. Et, ut generaliter dixerimus, quibus casibus, sine mercede susceplo officio, mandati aut depositi contrahitur negotium, us casibus intervenienle mercede, localio et eonductio conlrahi intelligitur; et ideo, si fulloni polienda curandave véstimenta dederis, aut
seil même désavantageux pour celui qui le reçoit, puisque chacun est libre d’examiner par soi-même quelle est la valeur de ce conseil.
Donc, si vous avez chez vous de l’argent qui dort, et qu’on vous engage à en acheter un objet ou à le prêter, l’achat ou le prêt ont beau vous être désavantageux, vous n’avez pas l’action de mandat contre l’auteur du conseil. Et cela est tellement vrai qu’on a mis en question si celui qui vous mande de prêter de l’argent à Titius est tenu envers vous de l’action de mandat. Mais d’après Sabinus, et c’est son opinion qui a prévalu, le mandat est obligatoire en ce cas, parce que vous n’eussiez pas prêté à Titius si nul ne vous en avait donné mandat.
Ce n’est pas non plus un mandat obligatoire que celui qui est contraire aux bonnes moeurs, par exemple si Titius vous charge de commettre un vol, de causer un dommage ou de faire une injure; aussi, quoique vous ayez acquitté la peine due à raison d’un tel fait, vous n’avez pas d’action contre Titius.
Le mandat peut être donné à terme ou sous condition.
Enfin, il faut savoir que le mandat, quand il n’est pas gratuit, se résout en un autre genre d’opération; en effet, s'il y a fixation d’un salaire, le contrat devient louage. Et pour parler d’une manière générale, dans tous les cas où en l’absence de salaire il y a mandat ou dépôt, l’intervention d’un salaire fait du contrat un louage; et c’est pourquoi, si vous livrez des vêtements à un foulon pour les nettoyer et les soigner.
sarcinatori sarcienda, nulla mer- ou à un tailleur pour les raccomcede constituta neque promissa (1), moder, et cela sans fixation ni pro.
mandati competit actio (Gaius, III, messe d’un salaire, il y a action de
§ 162). mandat.
630. Le mandat est un contrat par equel une personne ( procura tor) se charge, envers une autre personne ( dominus , mandant, et quelquefois mandat or) qui lui donne pouvoir à cet effet (2), de gérer une ou plusieurs affaires gratuitement, et néanmoins sans avoir à supporter les frais de sa gestion. Analysant cette définition, nous allons trouver qu’en dehors du consentement, qui peut ici, comme en tout contrat consensuel, être exprès ou tacite (3), trois éléments sont essentiels à la formation du mandat :
1° Le mandataire se charge défaire quelque chose pour le compte du mandant, il lui rend un service déterminé. Mais quelle peut être la nature de ce service? Il va de soi que nous écartons les faits contraires aux lois ou aux bonnes mœurs. Le mandat dont ils seraient l’objet n’a rien d’obligatoire; par conséquent, le mandataire le laisse impunément sans exécution, et, l’ayant exécuté, n’a pas d’action pour
obtenir le remboursement de ses frais (§ 7 sap. L. 13 § 11 • L 22
§0, Mand ., XVII, 1). Mais cela veut-il dire que tout acte licite et honnête puisse donner lieu à un mandat? Je ne le crois pas, et volontiers je poserais la règle en ces termes: le mandat n’a pour objet que des actes qui s’appliquent à un patrimoine, des actes d’administration dans le sens le plus large du mot. Celte formule exclut tous es services professionnels qui rétribués n’autorisent qu’une persecutio ext™ ordinem, c’est-à-dire tous ceux qu’avec plus ou moins d’exactiiu e les Romains tiennent pour non appréciables en argent. Donc, îem u.s gratuitement, ces services ne forment pas plus la matière d’un mandat que, payés, celle ’un ouage. Que telle soit bien la doctrine
(1) Ce mot désigne ici une simple convention, non une promesse verbale.
(Inst., g i 1 ! De mand™. mandatum ne dcsi^ne Pas autre chose que ce pouvoir
consentemem Tcle (L. «J? ; ï ITlYreglt * TtT’ MA
accessoires de la chose vendue (ir’’ 605) • pour lJ ll ' P°U1' VCnt°’ à réga,'d dGS duction (n<> 617) • enfin nmir- i- ' 1 le Iouage, en cas de tacite recon-
dissolution, les associés Oonti i v 01 &que’ aPr®s la survenance d’une cause de
, s associes continuent d’agir en commun comme auparavant (n° 628).
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romaine, deux considérations le rendent au moins vraisemblable : c’est en premier lieu que jamais, à propos de semblables services, les jurisconsultes ne prononcent le nom de mandat; c’est ensuite que certains textes (§ 13 sup .) présentent le mandat et le louage
comme se mouvant dans un cercle défaits à très peu de choses près identiques. Or, sans doute cette assimilation est loin d’être complètement exacte (l);mais ne nous indique-t-elle pas bien que si le louage et le mandat ont un domaine commun assez considérable, il y a aussi des faits qui sont exclus du domaine de l’un comme de l’autre? et ce sont précisément les faits professionels auxquels je viens de faire allusion, tels que ceux de l’avocat, du médecin, du professeur, et une foule d’autres (2). Si ma doctrine est vraie, elle aboutit à cette conséquence que de telles personnes ne sont point liées par la simple convention de fournir leurs services : elles ne répondent jamais que de leur dol.
2° Le mandat est essentiellement gratuit. Donc qu’un salaire intervienne, et l’opération se change non pas toujours en un louage, comme paraissent le dire Paul et Justinien (L. 1 §4, Mand. — § 13 sup.), mais tantôt en un louage, tantôt en un simple pacte qui pourra devenir obligatoire à titre de contrat innommé. Il est fort probable qu’à l’origine la gratuité du mandat eut toute la valeur d’un principe absolu. Mais on finit par se relâcher de cette rigueur, et lés textes classiques reconnaissent que les services du mandataire peuvent être rémunérés : seulement la rémunération ne prend pas le nom vulgaire de merces, elle s’appelle salariant ou honor ; et la voie ouverte pour la recouvrer n’est point l’action mandati , mais une persecuiio extra ordinem (L. 6 pr. ; L. 7, Mand. — L. 1, G., Mand., IV, 35) (3).
(1) En effet, le louage, à la différence du mandat, peut avoir pour objet la simple garde d’une chose. Mais, d’autre part, le mandat est beaucoup plus compréhensif : car il s’applique, très régulièrement, et à des actes juridiques et à des actes qui ne s’exécutent pas sur une chose corporelle (t. II, p. 499, note 2).
(2) Pour dire toute ma pensée, de tels faits sont absolument en dehors du domaine des contrats, et c’est pourquoi l’on n’essaya pas même de les considérer comme pouvant donner lieu à la formation de contrats innommés.
(3) Supposons une rétribution convenue, comme il arrive tous les jours, pour un de ces services professionnels qui ne s’évaluent pas en argent. Voilà, dans une opinion très généralement reçue, la principale, sinon l’unique application du mandat salarié dont je viens de constater l’existence. Pour moi, qui ne crois pas à un mandat quand de tels services sont gratuits, j’y crois, si c’est possible, bien moins encoro. quand ils ne le sont pas. Du reste, fussé-je dans l’erreur à cet égard, il n’est pas douteux que le mandat tel que je l’entends, le mandat qui a pour objet un acte de gestion, peut être salarié, Ulpien nous en donne un exemple (L. 10 § 9, Mand . ) .
Est-ce à dire que dans le dernier état du droit Romain la gratuité du mandat n’ait, plus rien de vraiment essentiel, et au fond se résolve eu une simple diversité de langage et en une particularité de procédure? Cela n’est guère croyable, et, si je ne me trompe, voici ce qui subsiste de l’idée primitive : pour que le contrat reste un mandat, il faut que dans la pensée des parties, et ce sera là une question de fait très délicate, la chose ou la somme qui doit être fournie au mandataire ne soit pas l’équivalent du service qu’il rend; il faut qu’elle ait le caractère d’un don rémunératoire plutôt que d’un salaire ou d’un payement. Ceci posé, le langage et la procédure que nous rencontrons ici n’cnt plus rien d’étonnant : on les retrouve partout où il s’agit de rétribuer un service qui ne se mesure pas en argent.
Le mandataire ne veut pas plus s’appauvrir que s’enrichir. Il toui nit son temps, ses soins, son intelligence ; mais il entend ne rien prendre sur son patrimoine. Si donc l’exécution du mandat lui coûte quelque chose, il doit être indemnisé (L. 20 pr. ; L. 36 § 1, Mand. — L. 5 § 4, De prœscr. ver b., XÏX, 5).
De l’analyse qui précède il ressort que le mandat, à l’exemple de la société, et d’une manière peut-être encore plus absolue, se contracte intuitu personœ : il suppose chez le mandant une confiance particulière dans le mandataire, et chez le mandataire une intention particulière d’être agréable au mandant (1).
631 a. Conformément au droit commun, le mandat comporte l’apposition d’un terme ou- d’une condition (§ 12 sup.). Toutefois une difficulté semeuse s’élève eu ce qui concerne le mandat post mortem manda vhs. Dans les pi incipes du droit aritérieurà Justinien ce mandat devait etre nul (n° 518), et c’est en effet ce que Gains (III, § 158) décidé d une manière générale. Pourtant les textes nous offrent trois hypothèses ou ou le tient pour valable. La première est celle d’une adstipulatio act édant a une stipulation post mortem slipulatilis (u Gains, III, §117). La seconde a pour objet l’érection d’un
• \..] f 111 nndat ne doL pas èli c confondu avec l’ordre donné à une personne m poteslate. Un tel ordre s’impose : le jus potestalis qui permet au père de famille le le donner lu, lourmt aussi les moyens de le faire exécuter sans recourir à la
fois !lr T Un Tndat P6ut toi,j°urs ôtrc refusé (Inst., § 1 1 , De Mand.), et, une
du shm l ’ Mme ? S?nCtl°n <rune aclion- 11 également distinguer le mandat
se 1 a conseil et de la simple recommandation; en effet, l’acceptation du con-
d’arti 1 l ' commandai ion, quoique tout a fait libre, 11e crée aucune espèce
ftre ’ ,.C< qUl 108 d,mne ct colui fI*>i les reçoit; l un et l’autre ne peuvent
L 12 3 i-> q]/a„rfUSOr! 57leUr Ün Gt Par raCti°n de d°l° (8 8 sup. - L. 10 g 6;
Lmt 2 Manu. — L. 47 pr.. De reg. jur., L, 17).
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tombeau au mandant après sa mort, et la troisième l’acliat d’un fonds pour ses héritiers (L. 12 § 17 ; L. 13, Mcihxd .) (1). Sont-ce donc là de véritables exceptions à la règle d’après laquelle nous ne pouvons pas faire naître une créance en la personne de nos héritiers? Non. Et en effet, dans les deux dernières espèces l’exécution du mandat peut être consommée ou préparée du vivant même du mandant, et alors celui-ci sera tenu de rembourser les frais déjà avancés; et dans la première espèce Y adstipulator peut éteindre la créance par une acceptilation frauduleuse, ce qui l’exposera tout de suite au recours du mandant (Gaius, III, §§ 215 et 216). Je conclus donc que le mandat j)ost montent mandant is vaut lorsque des circonstances exceptionnelles permettent de concevoir que l’action soit exercée ou par le mandant ou contre le mandant lui-même (2).
