II. — DES DIVERSES ESPÈCES DE MANDAT

Lib. III, lit. xxvi, De mandato, pr.

— Mandatum contrahitur quinque modïs : sivc sua tantum grali a aliquistibi mandet, sivc sua et tua, sive aliéna tantum, sive sua et aliéna, sive tua et aliéna. At, si tua tantum gratia tibi mandatum sit, supervacuum est mandatum, et ob id nulla ex eo obligatio, nec mandati inter

1 ,e mandat se contracte de cinq manières : dans l’intérêt du mandant seul, du mandant et du mandataire, d’un tiers seulement, du mandant et d’un tiers, du mandataire et d’un tiers. Que si le mandai est dans l’intérêt exclusif du mandataire, il est inutile, et en conséquence n'engendre ni obligation ni

(1) Pour expliquer ces textes, d’anciens interprètes distinguent entre l’action mandati directa et l’action mandati contraria ; la première pourrait naître dans tous les cas en la personne des héritiers du mandant, mais non pas la seconde en la personne des héritiers du mandataire Cette explication, fort arbitraire en ellemême, était déjà difficile à soutenir en présence d’un texte qui annule le mandat de toucher une créance après la mort du créancier (L. 108, De sol., XLYI, 3); elle est aujourd’hui tout à fait ruinée par les commentaires de Gaius.

(2) Ce qui prouve que c’est bien là la vraie explication, c’est que le mandat par lequel une personne se charge de prendre soin de mes funérailles ne vaut pas comme mandat (L. 14 g 2, De rel., XI, 7); en effet, on est sûr qu’il ne sera pas exécuté de mon vivant. Du reste, aux trois hypothèses que j’ai rapportées on en peut joindre une quatrième; c’est celle d'un esclave aliéné sous la condition d’être affranchi après la mort de l’aliénateur (L. 27 % I, Mand.). Mais, en pareil cas, n’y a-t-il pas plutôt contrat innommé que mandat? Quoi qu'il en soit à cet égard, la validité du contrat est certaine; car l’aliénateur peut se repentir et agir lui-même en répétition de l’esclave aliéné.

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vos actio nascitur (Gaius, L, 2 pr-, Mand., xvii, 1)

§1. — Mandantis tantum gratia intervenit mandatum, veluti si quis tibi manclet ut negotia ejus gereres, vel ut fundum ei emeres, vel ut pro eo sponderes (Gaius, L. 2 § 1 ,Mand., xvii, 1) (1).

§ 2. — Tua et mandantis, veluti si mandet tibi ut pecuniam sub usuris crederes ei qui in rem ipsius muluaretur; aul si volente te agere cum eo ex fidejussoria causa, tibi mandet ut cum reo agas periculo mandantis, vel ut ipsius periculo stipuleris ab eo quem tibi deleget in id quod tibi debuerat (Gaius, L. 2 4, Mand., XVII, 1).

§ 3. — Aliéna autem causa intervenit mandatum, veluti si tibi mandet ut Tit-ii negotia gereres, vel ut pro Titio fundum emeres, vel ut pro Titio sponderes (Gaius, L. 2 § 2, Mand., XVII, l).

§ 4. — Sua et aliéna, veluti si de communibus suis et Tilii negotiis gerendis tibi mandet, vel ut sibi et Titio fundum emeres, vel ut pro eo et Titio sponderes (Gaius, L. 2 § 3, Mand., XVII, 1).

§ 5. — Tua et aliéna, veluti si tibi mandet ut Titio sub usuris crederes :

aliéna tantum gratia intercedit mandatum (Gaius, L. 2 g 5, Mand., XVII, J).

action de mandat entre les parties.

Il y a mandat dans l’intérêt du mandant seul, lorsque par exemple il vous charge de gérer ses affaires, de lui acheter un fonds ou de le cautionner.

Il y a mandat dans votre intérêt et dans celui du mandant, lorsque par exemple il vous charge de prêter à intérêts des sommes qui doivent être employées pour son compte par l’emprunteur; de même, si, lorsque vous voulez le poursuivre en sa qualité de fidéjusseur, il vous mande d’agir à ses risques contre l’obligé principal; ou encore lorsqu’il vous fait stipuler à ses risques d’une personne qu’il vous délègue à raison de ce que luimême vous doit.

Le mandat intervient dans l’intérêt d’un tiers, quand par exemple il a pour objet de gérer les affaires de Titius , de lui acheter un fonds ou de le cautionner.

Le mandat a pour objet à la fois l’intérêt d’un tiers et celui du mandant, quand ce dernier vous chargé de gérer des affaires qui lui sont communes avec Titius, d’acheter un fonds pour Titius et pour lui, ou de cautionner Titius et lui.

Le mandat intéresse à la fois le mandataire et un tiers, quand le mandant vous charge de prêter a Titius avec intérêts; que si le prêt doit se faire sans intérêts, le mandat n’intéresse plus que le tiers.

(1) Voy. sur le mot spondere une observation précédemment faite (t. IJ, p. 34-8 note 2).

DU MANDAT

632. Le mandat comporte deux classifications générales, fondées l’une sur la diversité des personnes qu’il peut intéresser, et l’autre sur l’étendue des pouvoirs qu’il confère au mandataire.

Les Institutes, se plaçant au premier point de vue, distinguent cinq espèces de mandat, selon qu’il a pour objet le seul intérêt du mandant, l’intérêt combiné du mandant et du mandataire, l’intérêt exclusif d’un tiers, celui d’un tiers et du mandant, ou enfin celui d’un tiers et du mandataire (pr. sup .). Sur chaque espèce les Institutes donnent des exemples qui presque tous se comprennent à première vue (§§ 1 à 5 sfap.). Je me contenterai d’appeler l’attention sur deux hypothèses de mandat conçu dans l’intérêt commun du mandant et du mandataire (§ 2 sup. — L. 22 § 2. — L. 45 §§ 7 et 8, Mand.). L’une, déjà expliquée (n° 568 in fine), est celle du fidéjusseur qui mande au créancier d’agir par préférence contre le débiteur principal ; l’intérêt du mandant consiste ici à s’assurer les avantages du bénéfice de discussion (1), et celui du mandataire à ne pas perdre l’un de ses débiteurs en poursuivant l’autre (2). La seconde hypothèse se présente quand, sur mon ordre, mais à mes risques et périls, mon créancier se fait promettre ce que je lui dois par un tiers que je lui délègue. Mon intérêt tient à ce quej’échappe pour un temps, et peut-être pour toujours, aux poursuites ; celui du créancier consiste à avoir désormais deux débiteurs au lieu d’un seul. L’utilité de ce genre de mandat se comprendra mieux quand on aura étudié les règles de la délégation (nos 698 et 699) (3).

Reste à faire sur cette classification deux observations importantes : 1° on a dù remarquer que le mandat dans l’intérêt exclusif du mandataire n’y est pas compris; c’est qu’en effet ce mandat est nul, ou, si

(1) On peut ajouter que désormais l'insolvabilité du débiteur survenue faute de poursuites tombe à la charge du mandataire.

(-) A l’époque de la promulgation des Institutes, Justinien avait déjà modifié les anciens effets de la htis contestatio (n° 56 i). Le mandat dont je parle n’avait donc plus qu’un très mince intérêt pour le mandataire : il l’autorisait seulement à choisir, pour exercer son recours contre le fidéjusseur, entre l’action mandait et l’action ex stipula tu . Plus tard l’intérêt du mandant lui- même disparut à peu près par l’introduction du bénéfice de discussion (n° 568).

(3) Comme exemple remarquable d’un mandat conçu dans le double intérêt du mandant et du mandataire* on peut encore citer le mandat de faire addition que les créanciers héréditaires donnent à l’héritier (1. 1, p. 881, note 2). Les créanciers échappent ainsi à la nécessité de vendre; quant à l’héritier, il acquiert le droit, si l’hérédité est insolvable, de ne payer les dettes que jusqu’à concurrence de l’actif, et il reste sûr, si elle est solvable, de recueillir l’excédent de l’actif sur le passii

l’on aime mieux, n’a que la valeur d’un simple conseil (Inst., § 6, De mand.) (1); 2° le mandat conçu dans l’intérêt exclusif d’un tiers, et par voie de conséquence celui qui intéresse à la fois un tiers et le mandataire, ne valent jamais par le seul consentement des parties. Décider autrement, ce serait soustraire le mandant à la règle d’après laquelle nul ne devient créancier sans y avoir un intérêt personnel, et les textes repoussent une telle exception (L. 8 § 6, Mand.). Vainement prétend-on que, par le seul fait de vous donner mandatdans l’intérêt d’un tiers, je me trouve immédiatement obligé envers lui comme negotiorum gestor, et par conséquent intéressé à l’exécution du mandat. Pour qu’une telle idée fût admissible, il faudrait que la negotiorum gestio résultât de la simple intention de s’immiscer aux affaires d’autrui, et non pas d’une immixtion réelle. Le vrai est que je ne deviens gérant d’affaires qu’au jour où le mandat reçoit un commencement d’exécution (L. 28, De neg. gesl ., III, 4); c’est donc alors aussi, mais alors seulement, qu’il prend force et engendre les actions mandciti (2).

633. A un point de vue tout différent, on distingue le mandat spécial et le mandat général ou procuratio omnium bonorum : l’un se restreint à une ou plusieurs affaires; l’autre embrasse la gestion d’un patrimoine entier.

Les pouvoirs du mandataire spécial se trouvent nécessairement définis et précisés par l’objet même de son mandat. Quant au mandataire général, tous les actes d’administration sont certainement de sa compétence. Mais on se demande s’il peut aussi faire des actes de disposition? Or à cet égard nombre d’interprètes distinguent d’-après les termes employés par le mandant. A-t-il expressément conféré à son mandataire la libéra administratio : cela impliquerait pouvoir de disposer au moins à titre onéreux; et effectivement, dit-on, c’est ce que plusieurs textes reconnaissent (Inst., § 43, De divis. rer., 11,1. — Ij- 58, De proc.y III, 3. — L. 0 § 4, De acq. per. dom., XLI, 1). Au contraire, la procuration est-elle simplement générale : elle exclurait

(1) Il ne faut pas conclure de là que jamais le mandat ne puisse avoir pour objet un fait à exécuter sur la chose du mandataire lui-même. Un tel mandat vaut pourvu qu il intéresse le mandant, et c’est ce que prouve un exemple intéressant fourni par Ulpien (L. 16, Mand. — Voy. aussi L. 22 $ 4, eod. lit.).

(2) J ai déjà fait remarquer (n° 520) qu’une stipulation qui au premier aspect, et à n examiner que la forme, semble conçue dans le pur intérêt d’un tiers, peut en réalité intéresser le stipulant. La même observation doit être appliquée au mandat.

DU MANDAT

absolument le pouvoir de disposer, et c’est encore, dit-on, ce que les textes confirment (LL. 60 et 63, Ve proc.). Contrairement à cette distinction, je remarque d’une part qu’il y a aussi des textes qui, se plaçant dans l’hypothèse d’une procuration simplement générale, permettent au mandataire de nover, de déférer un serment, de plaider, même de consentir un pacte de non petendo (L. 20 § 1, De nov., XLYI, 2. — L. 17 § 3, De jurej XII, 1. — L. 12, Depact., II, 14), tous actes qui pourtant comptent bien parmi les actes de disposition. D’autre part, on a déjà vu (n° 203) que l’esclave et le fils de famille, quoique investis de la libre administration de leur pécule, ne sont pas pour cela autorisés à faire toute espèce d’actes de disposition, et pourtant leur situation ressemble très fort à celle d’un mandataire général qui aurait reçu la libéra administratio. Ma conclusion est qu’il ne faut pas exagérer l’importance des termes employés par le mandant; (pie sans doute ils peuvent et doivent servir à faire présumer l’étendue plus ou moins large des pouvoirs du mandataire; mais que la détermination exacte de ces pouvoirs reste dans tous les cas une question de fait.