IV. DE L’EFFET DES ACTES DU MANDATAIRE A L’ÉGARD DES TIERS

636. C’est un des plus anciens principes du droit Romain, et ce fut longtemps un des plus absolus, que jamais un acte juridique ne peut être réputé l’œuvre de personnes qui n’y ont pas figuré, ni par cou

(1) En règle générale, ces deux premières obligations sont exigibles même avant la pleme execution du .nandat. Mais il faut pour cela que les actes d’exécution déjà

front ™ ? f U P,'éSeQt la certitude d’une perte pour le mandataire et d’un

recnn, ?! Al"S1 celui r'ui s’est chargé de me défendre en justice ne

ec. inra qu apres le jugement et non point dès la Mis conteslatio (L. 45 g 1 , Mand.f

fn° 571? D°re t iejUSSem‘ ne reCOÜrt «lu’après avoir libéré le débiteur principal

Jaute IL V ,a??'°VIU ma,ldataire est fondée’ lorsqu’il se trouve sans sa

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f .éfTt?il vlurCf ?? ’ C’eSt-à-dire a su <1- l’esclave qu’il voulait ac-

sant l’abandon i , ! 1& 18noie’ ces jurisconsultes pensent qu’il se libère en faià ccr.ah.es ?? T"00. d A,Vicaln mc Paraît meilleure; mais si l’on s’attachait

ici mandat! ZTÏOnS ^ Jurisconsulte (non fuisse se ici damnum passurum, si muZlÎe X sus^set), on pourrait aller jusqu’à croire qu’il autorisait le

cution du man l f"10 in ®maiser de toute espece de dommage résultant de l’exéreprocher. * ’ S&nS distin^uer 81 le mandant avait ou non quelque làute à se

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séquent produire des effets à leur égard. Eu d’autres termes, les Romains n’admettent pas la représentation dans le sens moderne du mot (n° 518). Que ce principe s’applique en notre matière comme nous avons vu qu’il s’applique dans la tutelle (n° 145), cela ne fait l’objet d’aucun doute (1). Et c’est pourquoi j’ai dû montrer (nos G34 et 635) comment le mandataire s’y prend pour transporter ses acquisitions et ses dettes sur la tète du mandant, car toujours il contracte en son propre nom, et c’est lui-même qui devient créancier ou débiteur (2). Cette théorie avait ici les mêmes inconvénients qu’en matière de tutelle (n° 145). Aussi, de même que là elle finit par être tempérée à l’aide d’actions utiles données au pupille ou contre le pupille devenu pubère, de même elle fut dans la matière du mandat l’objet d’une réaction et même d’une réaction plus profonde et plus complète. Car, quand on eut admis, comme je vais le faire voir tout à l’heure, que le mandant pourrait être poursuivi ou poursuivre en vertu des actes du mandataire, ce ne fut pas au bout d’un certain temps qu’il le put, ce fut immédiatement. C’est en ce qui concerne l’acquisition des droits réels que cette réaction s’opéra d’abord. On sait déjà que, grâce à la règle per extraneum possessio aequiri potest , le mandant devient propriétaire par le fait du mandataire, et qu’à l’inverse, la tradition étant régulièrement faite par quiconque agit voluntate cloniini, le mandataire peut transférer la propriété des biens du mandant (nos 293 et 309). A 1 égard des obligations, le principe resta plus longtemps intact, et cela sans doute à cause de la nature toute personnelle du lien qu’elles créent (n° 489). Pour faire comprendre la marche du prog rès accompli et les influences qui le déterminèrent, il faut, que dès à présent je donne une idée des actions dites exercitoria et institoria (3).

(1) C’est ce que démontrerait au besoin une décision de Marcellus que j’ai déjà rapportée (t. I, p . 541, note 1).

(2) Aussi ne doit-on pas le confondre avec le proxénète, espèce de courtier qui ne contracte pas lui-même, mais qui met en rapport deux ou plusieurs personnes pour les faire contracter ensemble (L. 2, De procc L, 14). Les proxénètes avaient l’habitude d’exiger un salaire pour le recouvrement duquel on leur accordait une poursuite extra ovdinem (L. 3, De prox.). Une de leurs industriel consistait à se faire agents de mariage. Pour ce cas la législation du Bas-Empire leur permet de convenir que le vingtième de la dot et de la donation propter nuptias leur sera attribué, pourvu que ce vingtième n'excède pas dix livres d’or (L. 6, C., De spons., V, 1).

(3) Dans les Institutes de Justinien, la liante importance de ces deux actions disparaît par la place même qui leur est assignée : on ne les nomme qu à propos des contrats faits par les personnes alienijiiris (§ 2, Quocl cum eo qui , etc., IV, 7).

Ou appelle exercitor celui qui retire directement tous les profits \ d’une exploitation commerciale ou industrielle, soit que le fonds exploité lui appartienne ou non (L. 1 § 15, De exerc. acl., XIV, 1. — j Inst., § 3, De obi. quœ quasi ex del., IV, 5). Cette exploitation peut être dirigée par V exercitor lui-même ou par un préposé qui prend en général le nom d ''institor ; mais dans le cas particulier où la chose exploitée est un navire ou une embarcation quelconque, il s’appelle ma- 1 gister navis (L. 1 §§ 1 etG,Z>e exerc . acl . — L. 3, De inst. cict., XIV, 3). Nos deux actions supposent précisément que c’est un préposé qui est chargé de l’exploitation. Elles supposent de plus que pour remplir sa mission il s’est obligé envers des tiers. Eh bien, aux termes de l’édit prétorien, ces obligations réfléchissent contre le préposant lui-même : elles le soumettent à l’action exerc itor ia , quand c’est un magister navis qui les a contractées; à l’action institoria , quand c’est un institor (Gains, IV, § 71). Par la création de ces deux actions, le prêteur entamait largement le principe du droit civil et faisait un pas hardi vers l’idée de représentation. Quels motifs l’y poussèrent? D’abord il est assez naturel que Y exercitor soit obligé par le fait de celui qu’il a mis à sa place, et, pour ainsi dire, publiquement recommandé à la confiance de tous. D’autre part et surtout, les tiers qui traitent avec le préposé ne le choisissent pas, ne le connaissent pas; vérifier sa condition et sa capacité, s’enquérir de sa solvabilité, obtenir de lui des garanties, tout cela leur est difficile ou impossible; en fait cependant, ils se trouvent dans l’alternative ou de contracter avec lui ou de renoncera une affaire utile, urgente peut-être. N’est-ce donc pas se conformer et à leur pensée et à l’intérêt général du commerce que de les considérer comme suivant la foi du préposant tout autant que celle du préposé (L. 1 pr., De exerc. act .) (1)?

L’innovation prétorienne n’empêche pas que le magister navis et Y institor ne restent tenus dans les cas où ils peuvent l’être. Comme le dit Paul, nos deux actions ne se substituent pas à celles du droit commun, elles s’y ajoutent (L.5 § 1, De exerc. act.). Voyons donc quelle utilité elles ont pour le créancier, ou, ce qui est même chose,

(1) Ces motifs, le texte cité en contient la remarque, s’appliquent surtout avec force aux contrats faits par le magister navis. Aussi croirais-je volontiers l’action exercitor ia, un peu plus ancienne que l’action institoria. Si en effet celle-ci eût été créée la première, elle eût forcément embrassé tous les cas qui appartiennent à l’action exerciloria, et alors pourquoi n’aurait-elle pas suffi? En ce sens on peut encore se prévaloir de cette observation faite par Ulpien : ad summam rempublicam

exercitio navium pertinet (L. 1 g 20, De exerc. act.).

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quelles ressources le droit civil lui offre contre le préposé. II y a deux cas à distinguer : 1° le préposé est une personne alieni juris. Qu’il soit soumis à la puissance de Vexercitor lui-même ou à celle d’un tiers, peu importe : car ce sera toujours ou un esclave, c’est-à-dire quelqu’un qui ne peut pas s’obliger, ou un fils de famille, c’est-àdire quelqu’un qui n’a pas de patrimoine. Donc, d’après le droit civil, le créancier est sans action ou n’a qu’une action à peu près illusoire (1). L’innovation prétorienne étaitdonc absolument nécessaire dansce premier cas; 2° le préposé est une personne sui juris. Ici, en principe, il est tenu d’une action, et cette action n’est pas d’avance condamnée à demeurer sans résultat. Dans ce second cas, la législation prétorienne est plutôt utile que nécessaire : elle soustrait le créancier au danger cle l’insolvabilité et même de l’incapacité du préposé; car, au lieu, d’un seul débiteur, il en a deux entre lesquels il choisit (L. 1 §§

17 et 24-, De exerc. act.).

637. Revenant au mandat, je constate deux choses : c’est d’abord qu’étant donné un préposé extrancus , quel que soit le contrat qui le lie envers le préposant, que ce soit un mandat, une locatio operis ou un contrat innommé (L. 1 § 18, De exerc. act.), son rôle et ses pouvoirs sont toujours ceux d’un mandataire; c’est, en second lieu, que les raisons qui justifient les actions exerc iloria et inslitoria se retrouvent avec plus ou moins de force chaque fois qu’un mandataire s’oblige dans l’exécution de son mandat. Frappé de ces observations et généralisant l’idée qui avait inspiré le préteur, Papiuien, le premier ou l’un des premiers, permit aux tiers devenus créanciers du mandataire d’exercer contre le mandant une action utile ad exemp l u ni in s I i tor i œ actionis (2). Lui-même a consigné cette doctrine dans des textes qui nous sont parvenus (L. 31 pr.. De neg. gest., III, 5. — L. 19 pr.. De insl. act.) ; et Ulpien, qui deux fois au moins la rapporte et l’approuve, lui en lait honneur (L. 10 § 5, Mand. — L. 13 § 25, De act. empt., XIX, 1). Mais Papinien s’arrêtait là, et tandis qu’en règle générale il n’admettait point le mandantà exercer, sans une cession expresse, les actions acquises par le mandataire contre des tiers (L. 49 § 2, De acq. vel amitt. poss., XLI, 2), Ulpien, mû par une idée de réciprocité, lui

(1) Je fais abstraction des actions que le droit prétorien lui-même pourrait lui fournir contre le père ou le maître du prépose.

(2) Pourquoi pas ad exemplum exercitoriæ actionis ? Sans doute parce que l’action exerciloria est spéciale à un cas déterminé, tandis que l’action inslitoria a un caractère de généralité.

donne sans hésiter des actions utiles (L. 13 § 25, De ad empt ) m R.en de plus facile à expliquer que la réserve de l’un et la hardiesse autre. 1 apimen se contente de généraliser la pensée du préteuror le prêteur, considérant sans doute que l 'exercitor peut toujo ^

devo i - T , • CaPaCI,é e' d® 'a fldélité <'« «<*« préposé, n'avait pas cru

e on 1 autoriser a ag.r contre les tiers qui s'obligeaient envers le

agiste, navts on Vmstilor ( L. 1, De inst. ad.). Ulpien au cor,

tran-e (ait nuervenir cette idée que le mandataire est tenu de céder

ses actions au mandant, et en conséquence il tient la cession „„

sous entendue. Sa doctrine fut-elle acceptée par la pratique? Ce, fe"

. utant p us probable, que dés la fin de l'époque classique une cession

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d après laquelle l’action juclicati acquise par le' w-, <-° ^ doctrine dôs lors certaine causa, être donnée au mandant (/?>. -j ,” ,"n or a(l Htem pouvait, coynita

{^) Comme conséquence de la doctrine \rva, ' ■ ' permettre au préposant d’exercer les aefion* ’ °” aU,'ait dû dans tous les cas n’était pas sou» sa puissance, c J 0^2,0^ "" '*. <«??"“ de toi

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DU MANDAT