V. COMMENT FINIT LE MANDAT

Lib. III, lit. xxvi. De mandat o, | 9. • — Recte quoque mandatum contractum, si dura adhuc integra res sit, revocatum fuerit, evanescit (Gaius, III, § 159).

§ 10. — Item si, adhuc inlegro mandalo, mors alterutrius interveniat, id est, velejus qui mandaverit, vel illius qui mandatum suseeperit, solvitur mandatum. Sed utililatis causa recep lum est, si eo mortuo qui tibi mandaverat, tu ignorans eum decessisse exsecutus fueris mandatum, posse te agere mandati actione : alioquin justa ac probabilis ignorautia l ii»i damnum afFeral. Et liuic simile est quod placuit, si debitores, manumisso dispensatore Titii, per ignorantiam liberto solverint, liberari eos ; quuni alioquin, stricta juris ratio ne., non possint liberari, quia abi solvissent quam eu solvere debuerint (Gaius, III, §160).

§11. — Mandatum non suscipere cuilibet liberum est : susceptum

autem consummandum est , aut quam primum renuntiandum, ut per semelipsum aut per alium eamdem rem mandator exsequatur; nam, nisi ita renuntiatur, ut integra causa mandalori reservelur eamdem rem explicandi, nihilominus mandati actio locum liabet, nisi

Le mandat, quoique valablement contracté, s’évanouit lorsqu’il est révoqué avant toute exécution.

Pareillement, lorsque, les choses étant encore entières, l’une des parties, soit le mandant, soit le mandataire, vient à mourir, le mandat se dissout. Mais par une raison d’utilité on admet que si le mandant est mort, les actes d’exécution que vous avez pu faire dans l’ignorance de son décès vous autorisent à recourir par l’action de mandat :

autrement une erreur légitime et plausible se résoudrait en un dommage pour vous. Semblablement, on a décidé que, Tilius venant à affranchir son intendant, les débiteurs qui, dans l’ignorance de ce fait, payent entre les mains de l’affranchi, se libèrent, quoique dans la rigueur du droit ils dussent rester tenus, comme ayant fait le payement entre les mains d’une personne qui n’avait pas qualité pour le recevoir.

On est toujours libre de ne pas accepter un mandat ; mais quand on l’a accepté, on doit l’exécuter ou tout au moins se bâter de signifier au mandant qu’il fasse lui-même son affaire ou la fasse faire par un autre. En effet, si la signification lui est adressée trop tard pour qu’il puisse exécuter le fait, elle ne l’empêche pas d’avoir l’action de

jusla causa infercessit aut. non re- mandat, à moins que le mandataire

nuntiandi aut intempestive renun- n’ait eu une juste cause ou pour ne

liandi. point faire la signification ou pour

la faire à contre-temps.

638. D’après le droit commun lui-même, le mandat cesse par l’exécution du fait prévu, par l’impossibilité de l’exécuter, et par l’arrivée du terme. Mais il a de plus ses causes d'extinction spéciales. Et d’abord, comme la confiance et le dévouement ne se commandent pas, le mandant peut toujours révoquer les pouvoirs de son mandataire, et réciproquement celui-ci peut toujours lui signifier qu’il y renonce (§§ 9 et 11 snp. ). De même, comme nos sentiments personnels ne passent pas toujours à nos héritiers, le mandat cesse tant par la mort du mandataire que par celle du mandant (§ 10 snp.). Voilà clone quatre causes d’extinction qui toutes se rattachent à Vintuitus personne que ce contrat suppose (1). Quelques observations vont en préciser la portée :

1° Pris à la lettre, les textes des- Institut.es (§§ 9 et 10 snp.) et les textes correspondants de Gains conduiraient à croire que l’extinction du mandat par la mort de l’une des parties ou par la révocation suppose les choses encore entières, en d’autres termes ne s’opère qu’aulant que le contrat n’a reçu aucun commencement d’exécution. Mais ce serait là une idée tout à fait fausse, et ces textes signifient simple-* ment que si les choses sont encore entières, le mandat s’évanouit sans laisser aucune trace de lui-même, tandis que s’il y a eu des actes d’exécution les obligations qui en ont été la conséquence ne disparaissent pas. En effet, Paul, se référant particulièrement à la mort du mandant, dit qu’elle éteint bien le mandat mais non pas l’action mandati ; et d’une manière plus générale, il reconnaît aux obligations nées de ce contrat la même perpétuité qu’à toutes autres (L. 58 pr. ; L. 59 § 5, Mand.).

2° Selon la rigueur du droit, les actes que le mandataire a faits postérieurement à la mort du mandant ou à la révocation resteraient toujours à sa charge, ou tout au moins ne l’autoriseraient à recourir que par l’action negoliorum gestorum et non par l’actioi \~mandati. Mais il ne faut jias que l’application du principe dégénère en un piège pour la

(1) Dans l’ancien droit il s’éteignait aussi par la capitis cleminutio. C’est ce que prouve la doctrine admise à l’égard de 1 'adslipulator et discutée à propos de Vadjectus solulionis gratia (n°* 182, 546, 558).

DU MANDAT

bonne foi du mandataire qui a cru accomplir un devoir. Aussi décidet-on que tant qu’il ignore la mort du mandant ou la révocation, il est réputé agir comme mandataire, en d’autres termes les héritiers du mandant ou le mandant lui-même sont tenus de prendre l’acte pour leur compte et de l’indemniser (§ 10 sup. — L. 15; L. 26 pr. ; L. 58 pr., Mand. — L. 19 § 3, De douât., XXXIX, 5) (1). Bien entendu, cet adoucissement à la règle ne saurait s’appliquer ni lorsque le mandataire renonce, ni lorsqu’il meurt. Car s’il renonce, il est nécessairement de mauvaise foi; et s’il meurt, ses héritiers ne peuvent pas se croire les continuateurs de ses pouvoirs sans commettre une grossière erreur de droit (2).

3° Continuons de nous placer dans l’hypothèse d’un mandat qui a cessé par la mort du mandant ou par la révocation. Il est possible que, le mandataire se sachant dessaisi, les tiers qui avaient eu connaissance de ses pouvoirs en ignorent encore la cessation. Ne devronsnous pas alors, en considération de leur bonne foi, maintenir les actes qu’ils ont pu faire avec lui? Les textes ne résolvent pas la question d’une manière générale. Mais Julien (L. 3i § 3, De sol., XLYI, 3) tient pour libératoires les payements que des débiteurs de bonne foi ont faits à un procurator omnium bonorum déjà révoqué, et il en rend pour raison qu’eux-mêmes peuvent être considérés comme ayant mandat tacite de payer entre ses mains. Ulpien et Africain reproduisent la même décision sans distinguer s’il s’agit d’un mandataire général ou particulier (L. 12 § 2 ; L. 38 § 1) (3). Maintenant, faut-il

(1) Pareillement, lorsqu’un associé est mort, les actes qu’un autre associé fait dans l’ignorance de son décès peuvent être opposés soit aux associés survivants, soit aux héritiers du décédé (L. 95 § 10, Pro soc.).

(2) Cependant, à l’égard des héritiers du mandataire, on se pose la question suivante : lorsque le mandat a déjà reçu un commencement d’exécution, ne peuventils pas et même ne doivent-ils pas faire les actes urgents, c’est-à-dire ceux dont l’omission compromettrait le bénéfice de l’exécution commencée? En faveur de l’affirmative, ôn argumente de ce qui est dit pour les héritiers de l’associé et du tuteur (L. 40, Pro soc., XVII, 2. — L. 1 pr.. De fui. et nom. tut., XXVII, 7).

(3) Les Institutes (§ 10 sup.) font ici un rapprochement très exact. Supposez que j’aie un servus dispensator, c’est-à-dire un esclave préposé à la gestion d’un capital, et chargé en conséquence de faire des placements et de recevoir des payements. Sans doute cet esclave n’est pas un mandataire véritable, car il n’y a pas de contrat possible entre un maître et son esclave. Mais ses pouvoirs sont exactement les mômes que ceux d’un mandataire. Si donc je le révoque de ses fonctions, si je l’affranchis ou si je l’aliène, le» payements que lui feraient ultérieurement des débiteurs de bonne foi seraient valables (L. 41, De reb. cred. , XII, 1. — L. 11, Dep., XVI, 3. — LL. 18 et 51, De sol.). Au surplus, toutes les fois que le mandataire

restreindre cette doctrine indulgente au cas d’un payement, ou faut-il l’étendre à toute espèce d’actes faits en conformité du mandat? En l’absence de textes, je pencherais pour ce second parti. Au surplus, et quoi que l’on décide, il est évident que les tiers qui traitent de bonne foi avec un mandataire dessaisi par sa propre renonciation ont droit à la même protection que ceux qui traitent dans l’ignorance de la mort du mandant ou de la révocation.

4° Quoique le mandataire soit toujours libre de signifier au mandant qu’il ne veut plus exécuter le mandat, cette signification l’oblige à payer des dommages-intérêts lorsqu’elle est intempestive, c’est-àdire lorsqu’elle arrive trop tard pour que le mandant puisse encore agir par lui-même ou par une autre personne. Cette décision ne fléchit qu’ autant que la dénonciation du mandataire est déterminée par de justes motifs, tels que la survenance d’une maladie ou la nouvelle de l’insolvabilité du mandant (§ 11 sup. — L. 22 § 11 ; LL. 23 à 25, Mand .).

vi. — Du mandatum pecuniœ credendœ.

639. Précédemment j’ai signalé le mandatum pecuniœ credendœ parmi les actes qui ont pour fonction ordinaire de réaliser une intercessio (n° 574). Son application la plus usuelle se présente lorsque, comme le supposent les Institutes (§§ 5 et 6, De mand.), je vous charge de prêter à Titius une somme d’argent dont je vous garantis le remboursement. Mais ce serait s’en faire une idée étroite et incomplète que de le restreindre à cette seule hypothèse. Que par exemple je vous mande d’acheter un fonds pour Titius, de vous engager pour lui à titre de fidéjusseur (Inst., § 3, De mand.) ou de déposer entre ses mains un certain objet (L. 1 § 14, Dep., XVI, 3), dans toutes ces especes nous trouvons un mandatum pecuniœ credendœ. Et pour généraliser, je dirai que ce mandat se rencontre chaque fois que, sur mon ordre et à mes risques et périls, vous consentez à devenir créancier d’une personne déterminée (1). Cette définition large cadre tout à

ou 1 esclave ne reçoivent le payement qu’en commettant un furtum , la dette s’éteint seulement per exceptionem (L. 38 g I, De sol.). Mais quels sont ccs cas? Sur ce point les jurisconsultes n’étaient pas d’accord (p. 607, note 2, t. II).

(1) Si je ne détermine pas la personne avec qui vous devez contracter, il y a simple conseil, et non pas mandat et les risques de l’opération ne m’incombent pas (L. 4-8 g 2, Mand.).

DU MANDAT

fait avec le sens étendu qu’on donne à l’expression crédita pecunia (t. II, p. 352, note 3) et elle est. pleinement justifiée par un texte où Julien nous dit que toute obligation qui peut être garantie par un fidéjusseur peut aussi être contractée en vertu d’un mandat (L. 32, Mand.). (i).

Le mandatant pecunice credendœ une fois exécuté, deux personnes sont obligées envers le mandataire, savoir, le tiers avec lequel il a contracté en exécution du mandat et le mandator lui-même. Le premier est débiteur principal, le second débiteur accessoire. Visiblement donc le mandatant pecunice credendœ tend au même but que la fidéjussion et rend dans la pratique des services du même genre (2). Pourquoi donc la jurisprudence b ésita-t-elle à en admettre la validité? Car Gaius (III, § 156) et Justinien (§ 6 sup .) nous apprennent qu’il y eut des discussions à cet égard (3). Sans doute ses adversaires alléguaient qu’il n’intéresse que le mandataire, et cela est particulièrement vrai quand il a pour objet de prêter à intérêt (L. 71 § 2, De fui., XLVI, 1). Mais ses partisans, et au premier rang figurait Sabinus, devaient répondre d’abord qu’il intéresse bien aussi le débiteur auquel il procure du crédit, et surtout que le créancier n’aurait pas consenti à traiter sans la garantie du mandant (4). Au surplus le triomphe du mandatum pecunice credendœ dut être favorisé par une

(1) Au mandatum pecunice credendœ, l’on opposera le mandat de s’obliger. L’un contient une intercessio , l’autre n’en contient pas. Cette différence est bien mise en relief par Africain dans l’espèce suivante : vous faites adition d’hérédité manclatu mulieris. Si la femme a simplement voulu, comme cela se présume, vous garantir que vous ne perdrez rien, l’opération s’analyse en un mandat de vous obliger envers les créanciers héréditaires, et il n’y a pas d’ intercessio . Si au contraire elle a voulu vous garantir le recouvrement des créances héréditaires, c’est un

' mandatum pecuniœ credendœ qu’elle vous adonné, et votre recours contre elle sera paralysé par l’exception du sénatusconsulte Velléien(L. 19 pr., gg 2 et 4, Ad .s.c.t. Velt., XVI, 1). Du reste les deux mandats sont quelquefois contenus dans un seul, par exemple dans celui qui a pour objet de vous porter fidéjusseur; car ce mandat exécuté vous oblige envers le créancier et oblige le débiteur envers vous.

(2) Voilà pourquoi, tant au Code qu’au Digeste, les deux matières sont réunies

en un même titre sous la rubrique De fidejussoribus et mandator ibus (Dig-., XLVI, 4 Cod., VIII, 41). On remarquera à ce propos que le mot mandator ne s’emploie

i guère en dehors du mandat qui nous occupe ici (voy. pourtant Inst., § 11, De mand., et L. 135 g 2, De verb. obi.)

(3) Ces discussions, si nous en croyons le texte de Gaius tel qu il a été lu par Studcmund, remontent à une époque fort ancienne, car Servius Sulpicius aurait été de ceux qui réprouvaient ce genre de mandat.

(4) Du reste, comme certainement il n’intéresse pas le mandant, il ne devient obligatoire que par l’exécution.

considération d’un intérêt plus général : c’est qu’il fournissait un mloyen d’échapper à la rigueur et à la subtilité de certaines règles de la fidéjussion, et que donnant au créancier une sûreté tout aussi forte et peut-être plus complète, il ne compromettait pas au même degré es intérêts du débiteur accessoire. C’est ce qui va ressortir d’une rapide et sommaire comparaison de ces deux formes de cautionnement. Je résume comme il suit les différences fondamentales qui les séparent :

1° Tandis que la fidéjussion se forme verbis , le mandatum pecuniœ credendœ se contracte sans aucune espèce de solennités, et par cela même il est d’une application non seulement plus facile, mais plus générale , eomme étant à la portée des muets, des sourds et des absents.

2° Cette différence en détermine une autre plus profonde. La fidéjussion est unilatérale el de droit strict, le mandalum pecuniœ cvedendce est synallagmatique et de bonne foi. Ces deux caractères combinés aboutissent à trois conséquences : 1° le mandator qui paye a le droit d’exiger la cession des actions qui appartiennent à son mandataire (L. 13, De fî,d ., XL\ I, 1). Les fidéjusseurs sans doute ont un droit semblable ; mais on a vu (n° 564) qu’à leur égard il résulte d’une réaction contre les principes au lieu d’en être l’application régulière;

2 le mandator, mieux traité en cela que le fidéjusseur, n’est pas tenu de se contenter des actions qui restent au mandataire - celui-ci lui doit compte de toutes celles qu’il a perdues par sa volonté ou par sa faute (L. 95 § 11, De sol., XLVI, 3) (1); 3° lorsqu’il y a plusieurs mandat ores pecuniœ credendœ, ils peuvent, quoique tenus chacun pour le tout (L. 59 § 3, Mand. — L. 5§ 1, Quod juss., XY, 4), demander la division entre tous ceux qui sont solvables (2). Nous avons vu, il est vrai, que ce même bénéfice fut donné aux fidéjusseurs par l’empereur Adrien (n° 566); mais à l’égard du mandator, il n’y eut aucune décision législative en ce sens. Est-ce à dire que le droit à la division leur ait été reconnu dès l’origine? La nature du contrat par lequel ils s’obligent le ferait volontiers croire; mais

(1) On rapprochera de notre hypothèse celle du pupille qui a plusieurs tuteurs (L. 45, De adm. et ver. tut., XXVI, 7).

(2) La solvabilité -des mandatons s’apprécie-t-elle au jour de la Mis contestatio * ou au jour du jugement? En faveur de la première opinion, je citerai un texte où . tustimen prétend que comme les fidéjusseurs, c’est à Adrien qu’ils doivent le bénéfice de division (L. 3, C., De const.pec., IV, 18). En cela, il se trompe certainement; mais son affirmation prouve bien que, pour les uns comme pour les autres, ce ben iiCe était soumis aux memes règles.

DU MANDAT

un texte de Papinien rend vraisemblable qu’ils ne l’obtinrent qu’après le rescrit d’Adrien, et parce que l’équité ne permettait pas de leur refuser une faveur accordée au fidéjusseur (L. 7, De fid. et nom. tut., XXVII, 7) (1). La jurisprudence romaine n’eût été que logique en ne s’arrêtant pas à ces trois déductions et en admettant de plus que le mandator pecuniœ creclendæ poursuivi le premier pourrait exiger la discussion du débiteur principal. Mais elle ne le lit point (L. 56 pr.. Mand .) ; elle recula sans doute devant la gêne qu’elle eût ainsi imposée au créancier, et à cet égard le mandator, comme le fidéjusseur, resta sans protection jusqu’à Justinien (Nov. 4, cap. 1).

3° L’obligation du mandator n’a pas, comme la fidéjussion, même objet que l’obligation principale. En effet, tandis que cette dernière porte sur une somme prêtée, sur un prix de vente ou sur toute autre chose, le mandator , lui, ne s’oblige qu’à indemniser le mandataire du préjudice résultant de l’exécution du mandat. A cette donnée générale se rattachent deux décisions importantes : 1° la poursuite dirigée contre l’un des deux obligés n’éteint pas l’obligation de l’autre (LL. 13 et 71 pr.. De fid.). D’où il suit que non seulement le créancier conserve ses droits intacts à l’égard de ce dernier, mais que le mandator, déjà poursuivi et même condamné, peut encore lui demander la cession de ses actions tant contre le débiteur principal que contre les autres mandatores (L.60pi\, Mand. — L.41 § 1 , De fid.'); 2° le mandator qui paye soit volontairement, soit après condamnation, ne libère que lui-même. Sans doute, l’action que le créancier conserve alors contre le débiteur principal se trouve paralysée entre ses mains par une exception ; mais il peut encore et il doit la céder au mandator qui, lui, l’exercera avec succès (L. 28, Mand. — L. 95 § 10, De sol.).

4° Tandis que le fidéjusseur se contente d’accéder à une obligation dont il n’a pas pris l’initiative, c’est en général le mandator pecuniœ

(1) Je n’insiste ici que sur les obligations dont le mandataire est tenu dans le silence meme du contrat. Mais ce ne sont pas les seules. Il est d’abord évident que si le crédit qu’il fait au débiteur principal excède la mesure déterminée par le mandator , son recours contre ce dernier restera néanmoins limité à cette mesure. Mais la bonne foi ne permet pas qu’on annule le mandat comme on annulerait la fidéjussion (L. 22, G., De fid. — n° 563). En outre, il doit remplir toutes les conditions qui lui ont été expressément imposées. Par exemple, lui était-il prescrit d’exiger du débiteur principal une hypothèque et une fidéjussion : s’il a cru pouvoir se passer de ces sûretés, il sera sans action contre le mandator tout de même que s’il avait sacrifié des sûretés déjà acquises (L. 59 g 6, Mand . — L. 7 De fid.).

credendœ qui pousse son mandataire à devenir créancier : c’est lui qui indique le débiteur, c’est lui qui détermine la nature et les conditions du contrat à faire. Et de là plusieurs conséquences : 1° l’obligation, que la jurisprudence impose au créancier qui reçoit des lidéjusseurs, de déclarer d’avance et tout haut quel est l’objet de la dette ! et quel sera le nombre des fîdéjusseurs, ne se conçoit pas dans les j ( rapports du créancier et des mandat or es pecuniœ credendœ (n° 561);

2° il est également difficile de comprendre que le mandator s’engage contre le gré du reus , et par conséquent, lorsqu’il aura payé, il recourra toujours, selon les circonstances, ou par l’action mon- I dciti on par l’action negotiorum gestorum (n° 570); 3° la règle qui permet au débiteur accessoire d’opposer les exceptions nées en la personne du débiteur principal (L. 32, De fid.') s’applique moins absolument au mandator qu’au fidéjusseur. Ainsi, eut-il ignoré la minorité du débiteur, il ne profiterait pas de Vin integrum restitutio obtenue parce dernier (L. 13 pr., De min., IV, 4) (1). Pareillement, lorsqu’il a garanti le prêt d’argent fait à un fils de famille et déclaré que dans l’espèce il n’y avait pas lieu à l’application du sénatusconsulte Macédonien, on lui refuse l’exception, quoiqu’il n’ait point agi anima donandi (L. 12 § 13, mand.) (2).

5° Enfin la loi Cornélia, qui limitait dans une certaine mesure le cautionnement fourni par voie de promesse verbale (n° 560), ne parait pas avoir été étendue au mandat um pecuniœ credendœ.

Concluons. La supériorité du mandatum pecuniœ credendœ sur la fidéjussion est amplement démontrée. Pourquoi donc ne la fit-il pas disparaître? Sans recourir, pour expliquer ce résultat, à la puissance de l’habitude, qui maintient si souvent les formes vieillies et les institutions usées, on remarquera d’abord que, par une suite de l’initiative que prend le mandator , son engagement précède nécessairement la naissance de l’obligation principale (t. II, p. 355, note 2). Cette forme de cautionnement n’est donc pas applicable à une obligation déjà existante (3). Mais du moins la conçoit-on possible pour toute espèce d’obligation à naître? Non; car elle suppose que le man-

(1) Yoy. ce qui a été dit du fidéjusseur, t. II, p. 378, note 1.

(2) Je n’oserais affirmer qu’en pareil cas l’exception ne fut pas aussi refusée ail fidéjusseur.

(3) Cependant le mandat peut avoir pour objet un simple terme à accorder à celui qui est déjà débiteur, et cela suffit pour obliger le mandant (L. 12 g 14, Mand .)• Mais ce n’est là qu’une hypothèse exceptionnelle, ce n’est pas le véritable mandatum pecuniœ credendœ, quoique fort probablement l’on applique ici les mêmes règles*

DU MANDAT

dâtaire voudra devenir créancier. Or cela exclut toutes les obligations qui pourraient naître soit du fait du seul débiteur, par exemple d’une gestion d’affaires (1), soit directement d’un certain état de choses prévu par la loi, par exemple de l’indivision. En résumé donc, le mandcituni pecuniæ credendce , son nom même le dit, ne s’appliquait qu’aux obligations à naître d’un creditum, et c’était assez pour que la fidéjussion conservât sa raison d’être (2).

vu. — De la procuratio in rem suam et de la cession

DES ACTIONS

640. La procuratio in rem suam , dans le sens le plus usuel de l’expression, n’est autre chose que le mandat par lequel je charge un tiers d’intenter une action qui m’appartient, mais cela avec dispense de me rendre aucun compte. Le mandataire est donc libre de ne pas agir, et ayant agi il garde pour lui-même tout ce qu’il a touché (3). Cette espèce de procuratio fut nécessairement inconnue tant que vécurent les ïegis actiones ; car nul alors ne plaidait au nom d’autrui, et le mandat ad litem n’existait absolument pas (4). Si l’on veut comprendre à quelles nécessités pratiques elle correspond et dans quel but elle fonctionne, il faut se rappeler que selon la rigueur des principes les créances sont essentiellement inaliénables (nos 206 et 489), et que les choses corporelles elles-mêmes ne peuvent être aliénées par le propriétaire qui ne les possède pas (n° 224). Eh bien! la procuratio in rem suam vient ici suppléer aux modes d’aliénation directe. Je

(1) Je ne cite pas les obligations à naître d’un délit. Car toutes conventions étant interdites sur un délit futur, la fidéjussion elle-même ne vaudrait rien ici (L. 27 § 4, Depact. II, 14).

(2) Pour le moment je fais abstraction du pacte de constituta pecunia, qui, comme on le verra plus tard, enlève à la fidéjussion une grande partie de l’utilité pratique que le mandatum pecuniæ. credendæ lui laisserait.

(3) En sens inverse, on conçoit que le mandataire chargé de défendre à une action en justice n’ait aucun compte à exiger du mandant, c’est-à-dire doive supporter sans recours la condamnation prononcée contre lui. Ce mandat s’appelle aussi procuratio in rein suam (L. 29, De proc., III, 3). Dans ses applications les plus ordinaires, il suppose que le mandataire serait obligé d’indemniser le mandant, si celui-ci plaidait lui-même et venait à être condamné; par exemple, il est donné par un fidéjusseur au débiteur principal (L,. 42 § 2, De proc.). Mais il peut aussi servir à réaliser une donation que le mandataire veut faire au mandant.

(4) On distingue deux sortes de mandat ad litem , la cognitio et la procuratio (Gaius, IV, §§ 83 et s ). Mais cette distinction n’a rien à faire en notre matière : sous le nom de procurator in rem suum, je comprendrai donc aussi le cocjnilor in Tem suam.

veux vous mettre à ma place comme créancier, mais la nature cHi droit de créance s’y oppose ; je veux vous transporter la propriété de ma chose, mais je ne la possède ni par moi-même ni par un tiers : dans l’un et l’autre cas je vous confie l’exercice de mon action, et d’avance vous en abandonne les résultats. Sans doute, ce mandat ne vous transfère par lui-même ni la créance, ni la propriété ; mais vous n’avez qu’à agir, et par l’effet immédiat de la litis contestatio le droit déduit en justice deviendra vôtre comme s’il vous eût toujours appartenu (L. 4 § 5, De appelle XLIX, 1) (1). Eu résumé donc, la procuratïo in rem suam est un véritable procédé de cession, et ce procédé s’applique tant aux actions réelles qu’aux actions personnelles (2); mais tandis qu’à l’égard des actions réelles il est d’une utilité très secondaire, attendu que presque toujours le propriétaire possède sa chose et peut l’aliéner directement, pour les actions personnelles au contraire il est d’une importance capitale et d’un fréquent usage, car le créancier n’a pas d’autre moyen de disposer de son droit sans le consentement de son

débiteur (3). Etudions donc particulièrement la cession des actions personnelles, ou, ce qui finalement revient au même, la cession des créances.

Avant tout, il faut éviter de confondre deux choses, savoir, la cause qui détermine la cession d’une créance, et l’acte par lequel cette cession s’opère. La distinction apparaîtra bien nette si l’on remonte à l’époque des legis actiones. Prenons un exemple : dès lors sans doute

était permis de vendre une créance. Mais quels étaient les droits de l'acheteur? II pouvait exiger que le vendeur exerçât lui-même son action et lui en transportât ensuite les résultats ; il pouvait même toucher et conserver le payement que le débiteur consentait à faire entre ses mains. Mais dépourvu d’action contre ce débiteur, il était comparable à l’acheteur d’une chose corporelle qui ne pourrait en obtenir la tra-

ll) Cependant quand il s’agit d’une action in rem, la litis contestatio ne saarait rendre 1 e procurât or propriétaire; si donc la chose lui est restituée jussu judicis,

aura besoin de l’usucaper.

(°2) Les expressions usitées en cette matière sont mandare , exhibera , prœstare , cedere actiones. On dit aussi cedere actionibus .

(3) Sans doute le créancier avait à son service le procédé de la délégation. Ii pouvait dire au cessionnaire : Stipulez de mon débiteur ce qu'il me doit, et au débiteur : Promettez à mon cessionnaire ce que vous me devez. La délégation exécutée, le cédant cessait ipso jure d’être créancier, et le cessionnaire le devenait immédiatement (Gaius, 11, § 38). Mais ce procédé, à la différence de la procuratio in von suam , ne pouvait s’appliquer qu’avec le consentement du débiteur cédé (L. 1, C.> De nov., VIII, 42. — L. 3, C,, De lier, vel act. vend., IV 30),

DU MANDAT

dition. C’est cette lacune que la procuratio in rem snam combla. Dans l’espèce, la cession a pour cause un contrat de vente ; mais elle ne se réalise qu’à l’aide de la procuratio in rem suam, qui joue ici, avec des effets moins pleins, un rôle tout à fait semblable à celui de la tradition. Au surplus la cession d’une créance ne dérive pas nécessairement d’une vente; on la voit aussi intervenir en exécution d’une autre convention, par exemple d’une constitution de dot ou d’une donation; quelquefois elle est faite en vertu d’un legs ; enfin il y a des cas où elle est rendue obligatoire par la loi elle-même : telle est celle qu’un correus sodas ou un fidéjusseur exigent du créancier qu’ils payent. Mais dans tous les cas, elle ne se consomme, elle ne se réalise que par l’effet d’une procuratio in rem suam.

641 . Attachons-nous d’abord à étudier la cession des créances en ellemême et abstraction faite de sa cause. Nous allons voir que le procédé mis au service des parties répond mal à leur but, qu’il y a ici entre le fond et la forme un antagonisme contre lequel la jurisprudence dut s’appliquer à réagir. Que se propose-t-on, en effet? de faire passer la créance d’un patrimoine dans un autre, en un mot d’aliéner. Mais la procuratio in rem suam reste soumise et aux règles particulières du mandat ad litem et aux règles qui gouvernent tout mandat. Or le mandat ad litem ne vaut pas entre toutes personnes capables d’aliéner et d’acquérir, et aucun mandat n’est par soi-même un acte d’aliénation. L’antagonisme que j’ai signalé se présente donc à un double point de vue : 1° Pour donner ou recevoir u ne procuratio in rem suam il ne suffit pas d’avoir la capacité d’aliéner ou d’acquérir; il faut encore être capable de donner ou de recevoir un mandat cul litem (Paul, I, 2 § 3). Cette capacité spéciale faisant défaut, il n’est pas impossible de vendre ou de céder à tout autre titre le bénéfice d’une créance ; mais la convention ne comporte alors qu’une exécution très imparfaite comme sous la procédure des legis acliones. Par une application rigoureuse de cette règle, les femmes et les militaires qui se rendent cessionnaires d’une Créance n’eussent pas pu se faire constituer procuratores in rem suam ; mais à raison de leur intérêt personnel, on les déroba pour ce cas à la généralité du principe qui leur interdit de plaider pour autrui (Paul, I, 2 § 2 . — L. 8 § 2, De proc., III, 3). La même règle empêcha primitivement les personnes infâmes de donner ou de recevoir une procuratio in rem suam ; mais ici une exception fut reudue inutile par la désuétude générale où tomba leur incapacité de plaider par autrui ou pour autrui (Inst., § il, De except., IV, 13). En

résumé, clans le dernier état du droit cette règle a perdu ses applica tions les plus arbitraires et ne subsiste guère que pour les cas où l 'incapacité de figurer dans un mandat ad litem résulte de l’incanacité générale de contracter.

2° J’ai déjà fait entendre que la procuralio in rem suam n’a nar elle-meme que la valeur d’un mandat ordinaire et ne suffit pas à opérer le déplacement du droit cédé. Sans doute elle autorise le cessionnaire a recevoir et a poursuivre le payement, et d’une manière plus générale a faire avec le cédé toutes les conventions qui tendent à éteindre la creance, par exemple à lui consentir un pacte de remise ou à lui dé-

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suites du cessionnaire (L. 17, De trans ., II, 15); 2° tandis qu’en règle générale le procurator ad litem ne fait qu’exercer le droit du mandant, on finit par considérer le procurator in rem suam comme investi d’un droit propre, et on lui donna de son chef des actions utiles. Dès lors, le cédant ne fut plus reçu ni à l’empêcher de poursuivre en poursuivant lui-même, ni à révoquer d’une façon quelconque le mandat donné (LL. 25 et 55, De proc.'). Dès lors aussi, le mandat subsista nonobstant le décès de l’une des parties (L. 2, G., De obi. et act., IV, 10. — - L. 1, G., De contr. tut.jud ., V, 58); 3° ces innovations laissaient le cessionnaire exposé à un double danger : d’abord, le débiteur pouvait lui opposer qu’il avait ou payé aux mains du cédant ou conclu avec lui quelque convention tendant à éteindre sa dette, et de tels moyens de défense ne tombaient que devant la preuve souvent difficile à fournir de sa mauvaise foi. En outre, alors même que le cédé était instruit de la cession, les exceptions qui sans son fait, par conséquent sans son dol, lui étaient acquises contre le cédant, par exemple l’exception tirée de la compensation, le protégeaient contre le cessionnaire (arg. de la loi 18 § Y, De comp ., XVI, 2). Pour conjurer ces dangers la pratique imagina un moyen d’un usage très facile : le cessionnaire n’eut qu’à signifier la cession au débiteur; par là il prenait à tous les points de vue la place du créancier et devenait maître du droit cédé comme il l’eût été par la litis contestatio (L. 3, G., De nov., VIII, 4-2) (1). Il faut donc dire que dans le dernier état du droit classique, la procuratio in rem suam une fois signifiée, mais alors seulement, devient l’exact équivalent de la tradition.

La jurisprudence ayant ainsi progressivement élagué tout ce qu’il y avait d’arbitraire et de contraire au but des parties dans la forme de la cession, un progrès restait à faire : il fallait sous-entendre la procuratio in rem suam dans tous les cas où elle était obligatoire. Ce furent ici les empereurs qui prirent l’initiative. Aux termes d’un rescrit d’Antonin le Pieux, F acheteur d’une hérédité put, sans avoir été constitué procurator in rem suam , exercer des actions utiles contre les débiteurs héréditaires (L. 16 pr., De pact., II, 14) (2). Le même

(1) Cette constitution appartient à l’empereur Gordien. Mais certainement elle, n’innove pas, elle ne fait que constater une pratique déjà reçue. Du reste, cette signification s'employait aussi dans l’hypothèse d’un plgnus nominis , pour assurer les droits du créancier gagiste; et là nous la trouvons signalée par une constitution un peu plus ancienne qui, elle non plus, ne paraît pas innover (L. 4, G., Quce res pign VIII, 17).

(2) Puisque l’occasion se rencontre de donner quelques détails sur les ventes

prince, et plus tard Septime Sévère et Garacalla, rendirent une décision semblable en faveur du tuteur qui, poursuivi par son pupille, se serait laissé condamner sans se faire céder les actions du demandeur et aurait exécuté la condamnation : ils l’autorisèrent à recourir contre ses cotuteurs par voie d’action utile (L. 1 § 13, De lut. et rat., XXVII, 3. — n° '151). L’idée inspiratrice de ces décisions était bien visiblement que l’acheteur d’une hérédité et le tuteur peuvent tenir pour sous-entendue une cession d’actions qui ne saurait leur être refusée. Dès lors la jurisprudence tendit à généraliser cette idée. Déjà nous avons vu (n° 037) que dans l’opinion d’Ulpien le mandant petit, en dehors de toute cession expresse, exercer des actions utiles contre les tiers devenus les débiteurs de son mandataire. Des constitutions impériales, qui appartiennent ou à la seconde moitié du troisième siècle ou aux premières années du quatrième, formulent la même doctrine pour les cas où une créance a été vendue, léguée, constituée en dot, ou donnée en payement, (LL. 7 et 8, C., De her. vel act. vend., IV, 30. — L. 18, G., De leg., VI, 37. — L. 2, C., De obi. et act., IV, 10. — L. 5, G., Quand, fisc., IV, 15. — L. 1, C. De mag.conv. , V , 75). En présence de ces nombreuses décisions, il n’est pas téméraire de croire que la doctrine romaine arrivée à son dernier développement, c’est-à-dire sous Justinien, peut se formuler ainsi : en règle générale, lorsqu’une cession d’actions est due en vertu d’une

d’hérédités, je la saisis. En principe, et sauf les conventions expresses ou tacites qui peuvent intervenir entre les parties, une telle vente tend à faire passer à l’acheteur tout l’actif de l’hérédité et à lui en imposer toutes les charges, soit dettes, soit legs (L, 2 pr., 1 et s.. De lier . vel act. vend .). Mais par elle-même elle ne déplace aucun des droits ni aucune des obligations que l’adition a fixés sur la tête de l’héritier. Donc, à l’égard des choses corporelles, la vente s’exécute par des traditions ou des mancipations. Quant aux créances, aux dettes et aux legs, dans le principe il intervenait des stipulations réciproques dont j’ai déjà dit quelques mots (n° 406. — Gaius, II, g 252), et qui dans la pratique la plus ordinaire paraissent avoir été accompagnées de satisdations (L. 2, G., De fier, vel act . vend.). Plus tard, en ce qui concerne particulièrement les créances, la procuratio in rem suam vint fournir un procédé d’exécution plus satisfaisant, mais que le rescrit d’Àntonin rendit inutile. Bien évidemment, la vente ne fait revivre ni les droits réels ni les droits de créance que la confusion a pu éteindre au moment de l’adition faite par le vendeur; mais à l’aide des actions venditi et empli on parvient à corriger les résultats de la confusion (L. 2 §§ 18 et 19 ; L. 20, § i De liered . vel act. vend .). J’ajoute que la garantie due par le vendeur a le même objet et les mêmes conséquences que dans la vente d’une simple créance (LL. 8 à 11 , De lier * vel act vend • n° 642 in fine). — Au surplus, je n’ai pas besoin de faire remarquer que la vente dont il est ici question n’a rien de commun ni avec les conventions sur successions futures (t. 11, p. 239, note 2), ni avec Vin jure cessio d’une hérédité déjà ouverte (n° 473).

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i convention, d’un testament ou de la loi, elle n’a pas besoin d’être exi pressément réalisée, elle résulte de l’obligation elle-même (L. 2, C., Per quas p ers., IY, 27). Cette règle pourtant n’est pas absolue : on a déjà vu (n° 5G5) que le fidéjusseur qui a purement et simplement payé ou baissé engager l’instance n’est pas recevable à user des actions du créancier. Mais cela prouve-t-il une insuffisance de protection ? Non, puisque le fidéjusseur pouvait, n’obtenant pas de procuratio in rem suam, refuser de payer ou d’engager la poursuite. On fera une observation semblable en ce qui concerne le tuteur : quand il paye à l’amiable, il doit exiger une cession expresse des actions de son pupille; sinon, il n’estpas admis à les exercer, car il les a volontairement éteintes, puisqu’il pouvait ne point payer (n° 151). La règle précédemment posée ne s’applique donc qu’autant que celui qui avait droit à la cession des actions n’a pas à se reprocher de les avoir laissé périr par sa propre faute.

Je termine par une remarque importante : c’èst que la cession tacite ne saurait avoir plus d’effets que la cession expresse : elle laisse donc subsister toute l’utilité et la nécessité de la signification.

642. Reste à envisager la convention de céder une action, indépendamment de la forme dans laquelle elle s’exécute. Trois règles doivent être posées. Les deux premières sont générales; la troisième ne s’applique qu’aux cessions à titre onéreux :

l°Une action n’est cessible qu’autant qu’elle fait partie de notre patrimoine (1). Mais à cette condition, toute action tant réelle que personnelle peut être cédée. Cependant certaines exceptions furent apportées à ce principe (2). La plus considérable et la plus connue résulte d’une constitution d’Anastase (L. 22, C., Mancl ., IV, 35). Ce prince décida que le cessionnaire à litre onéreux d’un droit litigieux n’aurait action contre le cédé que jusqu’à concurrence de ses déboursés et des intérêts (3). Anastase ne voulait que décourager et

(1) Cela exclut l’action d’injures (L. 28, De in}., XLVII, 10) et les actions populaires (L. 7 § 1, De pop.aet., XLVII, 23).

(2) C’est ainsi que Dioclétien et ses successeurs annulèrent la cession faite à un potentior (LL. 1 et 2, C-, Ne lie. pot., II, 14). Mais la portée de cette décision est niai déterminée , à cause du sens trop vague du mot potentior •

(3) Par droit litigieux il ne faut entendre ici que celui sur lequel existent les éléments d’un procès non encore engagé. Quant aux droits déjà déduits en justice, je montrerai plus tard (n° 765 in fine) que bien avant la constitution d’Anastase ils furent l’objet de règles spéciales. J’ajoute que d’après quelques interprètes la décision de ce prince viserait absolument toute cession d’actions, alors même que

écarter les spéculateurs. Aussi maintint-il le droit ancien dans les trois cas suivants : 1° lorsque la cession a pour cause une dation eu payement; 2° lorsque c’est un cohéritier qui cède à son cohéritier sa part dans un droit héréditaire ; 3° lorsque la cession n’est que l’exécution d’un legs ou d’un fidéicommis portant sur le droit cédé (1).

2° Les droits du cessionnaire sont exactement les mêmes que ceux du cédant (L. 2 pr., De lier, velact. vend . — L. 5, G., eod. tit.). De là deux conséquences : 1° les garanties accessoires qui protégeaient la créance aux mains du cédant la protègent encore aux mains du cessionnaire. Aussi peut-il exiger, et par conséquent tenir pour sous-entendue, la cession des gages et hypothèques, celle de^ actions qui compétent contre les intercessores , et même, si le débiteur est une personne alienï jnris , celle des actions adjectitiœ qualitatif (LL. 6, 14 pr., 23 pr.. De lier, vel act. vend.). De même il est investi des privilèges qui tiennent à la cause de la créance; mais par exception on lui refuse ceux qui sont attachés à la qualité du créancier (L. 42, De adm. et per. tut., XXVI, 7) (2); 2° tous les moyens de défense qui pouvaient être opposés au cédant seront valablement opposés au

le droit cédé n’aurait rien de litigieux. Mais cette interprétation est contredite par plusieurs expressions du texte, et c’est un motif suffisant pour la rejeter. Telle que je l’entends, l’innovation d’Anastase est déjà assez sévère et assez peu raisonnable pour qu’on ne l’exagère pas.

(1) La pratique trouva des biais pour éluder la constitution d’Anastase. Le principal fut celui-ci : supposons qu’ayant une créance litigieuse égale à cent je veuille la vendre pour vingt; je déclare la vendre jusqu'à concurrence du cinquième de sa valeur nominale, et la donner pour le surplus. Justinien décida qu’en pareille hypothèse la cession serait pour le tout réputée faite à titre onéreux (L. 23, G. MancL).

(2) On a soutenu que les privilèges de cette seconde espèce passent eux-mêmes au cessionnaire, et en ce sens on a produit deux décisions ; 1 ° un mineur qui gérait sans mandat les affaires d’un majeur a contracté des obligations et ne veut passe faire restituer in integrum. Afin d’éviter que le préjudice ne retombe sur le majeur, qui n’a rien à se reprocher, Paul lui permet d’exiger la cession du droit à Vin integrum restitutio (L. 24, pr.. De min., IV, 4); 2° une des faveurs accordées au fisc consiste à pouvoir exiger les intérêts de toute créance contractuelle sans les avoir stipulés (L. 17 § 5, De usur XXII, 1). Or Modestin reconnaît le même droit au cessionnaire du fisc, même pour le temps postérieur à la cession (L. 43, De usur.). — Ces décisions ne prouvent rien, si l'on considère d’abord qu’elles n’ont pas trait à des privilèges proprement dits, c’est-à-dire à des droits de préférence. Mais de plus, celle de Paul se rapporte à une hypothèse tout à fait exceptionnelle. Quant à celle de Modestin, elle est fort suspecte. Nous lisons, en effet, dans le texte correspondant des Basiliques (XXI1Ï, 3, 43) et dans une des scolies qui V accompagnent, que le débiteur du fisc ne doit les intérêts non stipulés que jusqu’au jour de la cession. Les compilateurs du Digeste auraient donc oublié une négation dans le texte de Modestin.

DES PACTES

cessionnaire, cela toutefois pourvu que le cédé les ait acquis sans dol et avant la notification de la cession (1).

3° Le cédant ne garantit pas la solvabilité du cédé. Mais il garantit, sauf convention contraire, l’existence de la créance : il faut donc que le cédé soit réellement débiteur, il faut que le droit appartienne au cédant lui-même, il fautenûn qu’aucune exception ne puisse faire échouer la demande. Une de ces conditions venant à manquer, le cessionnaire a droit à des dommages- intérêts qui se déterminent d’après la distinction suivante : si la créance vendue a été présentée comme ayant pour objet une somme d’argent déterminée, ils sont exactement égaux à cette somme; hors ce cas, ils embrassent tout le préjudice causé, et ce préjudice peut être fort supérieur au prix de la cession (LL. 4 et 5, De lier . vel act. vend. — L. 74 § 3, De evicl XXI, 2).