QUI Y FURENT APPORTÉES

643. Le pacte ou convention n’est autre chose que le consentement de deux ou plusieurs personnes (3). Envisagé de cette manière générale, il entre comme élément essentiel dans les trois modes volontaires d’aliénation, dans tous les contrats, et dans les principaux

(1) La réciproque de ces deux conséquences doit-elle être admise? Je distingue : Le cessionnaire, à moins que ce ne soit le fisc (L. 17 g 6, De usur. ■ — L. 6, Dejur. fisc., XL1X, 14), n’a jamais aucun droit qui n’ait appartenu au cédant. Mais on admet sans difficulté qu’il peut être repoussé par une exception tirée de son dol personnel même antérieur à la litis contestatio (L. 4 g 18, De clol. mal. et met. except., XL1V, 4).

(2) Le mot pactum, qui eut pour synonymes pactio et anciennement pacio, dérive, comme pax, du verbe pago ou pango (enfoncer, planter). De là aussi jjacisci pour dire faire un pacte {Festus, v° Pacionem, — L. 1 g 1, De pact., II, 14). Tous ces mots expriment une idée de fixité, de solidité qui cadre mal avec la théorie Romaine. Quant à conventio , il vient de convenire et signifie simplement que plusieurs volontés s’accordent ensemble (L. 1 g 3, De pact.).

(3) Il faut soigneusement distinguer le pacte de la pollicitatio, qui n’est qu’une offre non acceptée et par conséquent dépourvue d’effet. Par exception, la j)ollicitatio oblige lorsque, étant faite à une cité, elle a reçu un commencement d’exécution ou qu’elle est fondée sur une iusta causa, par exemple sur un honneur 'qu’on a

modes d’extinction des obligations. Mais ici nous devons l’étudier en lui-même, c’est-à-dire comme acte distinct ou comme simple dépendance d’un acte d’ailleurs complet. Les parties qui font un pacte se proposent toujours pour but immédiat de créer ou d’éteindre une obligation. Mais en général elles n’atteignent pas leur but. On estime en effet que le consentement qui n’est ni revêtu d’une forme solennelle ni accompagné de quelque acte matériel, ne présente pas un caractère suffisant de certitude, et de là cette formule d’une simplicité presque brutale : ex pacto cictio ne que nascitur neqne tollilur (L- G, De pacl.y II, 14). Toutefois, dès une haute antiquité, cette règle nous apparaît limitée par les exceptions suivantes : 1° quatre pactes sont rendus obligatoires sous le nom de contrats consensuels (noS 493 et 494); 2° les pactes ajoutés in continenli à un contrat de bonne foi participent à la force et à la sanction du contrat lui-même (L. 7 § 5, De pact .); 3° on sanctionne aussi certains pactes joints in continenti aune dation (n° G47) ; 4° un pacte suffit, d’après la loi des Douze Tables, pour éteindre ipso jure les actions furti et injuriarum , et cela sans doute à cause des peines parfois excessives auxquelles ces actions aboutissent (L. 7 § 14; L. 17 §1, Depacl.)'. ; 5° enfin, les contrats consensuels, tant qu’ils n’ont reçii aucun commencement d’exécution, se dissolvent par un simple accord de volontés (Inst., § 4, Quib. mod. obi. toll., III, 29). Malgré ces restrie tions, la vieille règle cessa bientôt de répondre aux idées romaines agrandies par la culture grecque; et Cicéron (De inv., II, 22) nous apprend que de son temps l’opinion publique commençait à mettre l’autorité des pactes au-dessus de l’autorité du droit. Aussi le mouvement général qui tendait à faire pénétrer l’équité dans la jurisprudence fut-il ici plus accentué peut-être et plus fécond qu’eu aucune autre matière (1).

644. C’est le préteur qui porta la première atteinte au droit civil en déclarant d’une manière générale qu’il ferait observer tout pacte conclu sans dol et qui n’aurait rien de contraire aux lois (2). Cette

reçu ou qu’on va recevoir (L. I g§ 1 et 2; L. 3 pr., De pollicit ., L, 12). Du reste jwllicitatio s’emploie quelquefois comme synonyme de pacturn (L. 10 g 2, De œcl. ed., XXI, 1. — L. 10 pr., De his quee ut ind., XXXIV, 9. — L. J, C., De jur. dot., V, 12).

(.1) Les pactes restés soumis à la règle originaire s’appellent pacta nuda ( . ?.. § 4, De pact. — L. 27, C-, De toc., IV, 65. - L. 1, C., De pact. conv. tam. sup. dot-,

(2) Voici quelques exemples de pactes prohibés : 1° celui qui affranchit une per-

DES PACTES

disposition existail déjà au temps de Cicéron, mais le préteur ne la sanctionna jamais que parvoie d’exception (Cic., Deoff., III, 24. — L. 7 §§ 4 et 7, De pact. ). Donc, pour préciser la portée de son innovation, il faut distinguer deux hypothèses. Ou il s’agit d’un pacte de non petendo , c’est-à-dire tendant à éteindre une obligation, et alors l’exécution en est infailliblement garantie ; car le débiteur, s’il est poursuivi, pourra toujours s’abriter sous l’exception. Ou, au contraire, le pacte tend à créer une obligation, et ici, faute d’action, il reste fatalement sans effet, à moins que l’occasion d’opposer l’exception ne résulte de quelque circonstance imprévue, par exemple si la personne obligée en vertu du pacte paye et s’avise ensuite de répéter. En résumé donc, la disposition prétorienne ne protège que très accidentellement le pacte conclu ad obligandum , mais elle protège d’une manière absolue le pacte de no n petendo (1), et en cela elle ne fait que généraliser la décision des Douze Tables relativement aux pactes qui éteignent les actions de vol et d’injures. Dans tous les cas, au surplus, et alors même qu’elle paralyse l’application de la règle générale du droit civil, elle en respecte scrupuleusement la lettre; car c’est bien reconnaître que le pacte n’opère pas ipso jure que de le garantir par une simple exception.

La législation prétorienne contenait le germe d’un nouveau progrès. Du moment que le pacte tendant à obliger pouvait, le cas échéant, fournir une exception, c’est qu’on y voyait réellement les éléments

sonne de la responsabilité d'un délit non encore commis ou d’un dol futur (L. 27 g§ 3 et 4*, De pact ., Il, 14. — L. 23, De reg. jur ., L, 17); 2° celui qui porte sur une succession non ouverte (t. II, p. 239, note 2), et par conséquent ceux qui contiennent renonciation à la quarte légitime (t. I, p. 894) ou à la quarte Falcidie (L. 15 g 1, Ad leg. faîc ., XXXV, 2); 3° ceux qui, faits entre époux avant la dissolution du mariage, ont pour objet d’exclure ou de modifier les peines établies contre l’inconduite des époux, de supprimer les actions ou les retentiones propter res amotasyres donatas aut impensas necessarias , d’accorder la retentio propter liberos aux héritiers du mari prédécédé, ou d’allonger les délais que la loi donne pour la restitution de la dot (L. 2 ; L. 5 pr. gg 1 et 2 ; LL. 17 et 18, De pact . dot ., XXIII, 4. — L. 3, C., De pact . conv. tam. sup. dot., V, 14). — D’une manière générale on prohibe tout pa*cte qui ne se renferme pas dans le cercle des intérêts privés, et partout où le pacte est nul la stipulation elle— même ne vaut rien (L. 7 gg 14 et 16 ; L. 27 g 4, De pact.).

(1) Cette double observation nous explique pourquoi si souvent les mots pactum et paci'sci se réfèrent au seul pacte de non petendo (L. 6 g 8; L. 27 pr.. De pact .), et pourquoi ce pacte forme l’objet presque exclusif des divers titres de pactis Elle nous rend compte aussi de la place qu’à l’exemple de l’édit le Code et le Digeste assignent aux pactes; ces deux recueils l^s rattachent à la vocatio in jus et aux divers incidents qui précèdent une introduction d’instance, et cela parce qu’aprè* le pacte de non petendo il n*y a plus lieu à aucune instance,

d’une obligation, si faible et si imparfaite qu’elle fût. Pour être logique, il fallait donc reconnaître que ce pacte engendre une obligation naturelle. Cette idée, il est vrai, n’est nulle part formulée d’une manière générale. Mais Ulpien en fait l’application expresse au pacte d’intérêts (L. 5 § 2, De sol., XL VI, 3) (1), et il est difficile de voir là une décision spéciale, car le but du jurisconsulte n’est point d’exposer les effets généraux des pactes ou de rechercher de quels faits dérivent les obligations natui elles. Il a besoin en passant, pour expliquer un res cri t impérial, de montrer comment des intérêts peuvent être dus naturellement, et il prend pour exemple l’hypothèse d’une simple convention, ce qui paraît bien supposer comme chose certaine que les conventions produisent au moins des obligations naturelles lorsque cela est conforme à la volonté des parties (2). Ce qui d’ailleurs confirme cette doctrine, c’est que les promesses d’un esclave, qui ne valent, on le sait (n° o05), que comme pactes, emportent néanmoins obligation naturelle (3).

D’autres innovations, non moins importantes que la création de l’exception parti convenu, se réfèrent soit aux pactes qui accompagnent un contrat ou une dation, soit aux pactes qui peuvent se changer en contrats innommés. Je vais les expliquer en détail de manière à n y plus revenir. Quant à certains pactes spéciaux que la doctrine appelle prétoriens ou légitimes, les uns ayant été pourvus d’action

xnî)7I1i-aMan£ J® *enSnPlusieurs autres textes (L- 11 § 3’ De P*0n- act >

Alii, /. LL. 3, 4> et 22, G., De usur., IV, 32).

. JJ Demandera-t-on ce que celte doctrine ajoute à la disposition de l’édit? D’ae empêche ipso jure la répétition de ce qui aurait été payé; puis, ce qui est

““3 ?" P-t désormais servir de cause fndlFec* à VJ? ac-

. , I ■ exemple s il est garanti par une hypothèque ou une fidéjussion (n° 726).

naef V y a dGS Ylterpretes qui croicnt nue même dans le dernier état du droit les pactes en general ne créent pas d’obligation naturelle. Je ne citerai que deux des

De rer&U oèZ^ XLV ^ iqU °n P, 0d‘1Ut en Ce sens* L’un est tiré d’un texte (L. I § 2, stipulant n ar’un îr * V °U ‘1°US1 liS°nS qU° Celui qui r,'ii>ond à l’interrogation d’un rel^ment e tÛte afflpmatif ne s’ohliSe ni civilement ni natu-

CL TT De f ^ 86 forme’ puisquc lc P^te peut être tacite

• • ■’ U Pact.). Je réponds qu un signe de tête n’a pas toujours une si«niüca-

TJr;;;:ar: que tel a rair de qui PiS“; r^tz,

sèment le doute^ur ^ fo^1" deter?nnC ,CI la decislon du jurisconsulte, c’est précisi le pacte en-end, w i °im,ttlon du pacte- Le second argument consiste à dire que, constitué nom0, • °bhgatl0n naturelle’ on n’a«ra qu’à faire ensuite un pacte ,1e crée ms TlÏhUef.* °iVil°' Ai"si r»«U.o qu’un seul pacte no

argument me tathr n’?'"1 I>aC‘eS succossifa> 01 la loi serait éludée. Cet pacte l" parties ne ,oP d°UX C',OSes I'“ne> •« = on, en faisant le premier

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DES PACTES

par le préteur, les autres par le droit impérial, je les laisserai cle côté comme ayant été ou devant être expliqués ailleurs, et parce qu’en les dérobant à la règle générale du droit civil on ne modifiait pas la règle en elle-même (1).