II. DES PACTES ADJOINTS A UN CONTRAT

645. Les pactes adjoints à un contrat sont ceux qui tendent à en modifier les effets naturels, c’est-à-dire à augmenter ou à diminuer les obligations qu’il produit par lui-même. Prenons l’exemple d’une vente : le pacte qui met les cas fortuits à la charge du vendeur ou qui lui impose de donner des fidéjusseurs ajoute aux effets du contrat; mais celui-là les restreint qui affranchit le vendeur de la responsabilité de ses fautes ou le dispense de toute promesse relative à l’éviction (nos 606 et 612).

Pour déterminer l’effet des pactes adjoints, je distinguerai s’ils se rattachent à# un contrat de bonne foi ou à un contrat de droit strict.

Plaçons-nous d’abord dans l’hypothèse d’un contrat de bonne foi. La règle générale est que les pactes ajoutés in continenti font partie du contrat ( insunt contractai , continentur contracta ), tandis que les pactes ajoutés ex ititervallo restent en dehors et n’ont pas plus de valeur que les pactes isolés (L. 13, G., De pact., II, 3. — L. 7 § 4, De pact .). Le sens pratique de celle règle est facile à déterminer. S’agit-il d’un pacte in continenti : les obligations qu’il crée sont sanctionnées par l’action qui naît du contrat (2), et celles qu’il supprime sont réputées ipso jure n’avoir jamais pris naissance. S’agit-il, au contraire, d’un pacte ex inter vallo : jamais il n’opère que par voie d’exception. Donc s’il retranche .quelque chose des obligations nées du contrat, son exé-

que lorsqu’il s’applique à une obligation naturelle quelconque ; ou au contraire, elles sont convenues dès le principe que le premier pacte serait suivi d’un pacte de conslitut , et alors en réalité les deux pactes n’en font qu'un seul, et il n’y a pas d’obligation civile (voy. t. II, p. 581 note 3).

(1) Les principaux pactes légitimes sont ceux de constitution de dot (n° 341) et de donation (n° 304). Les, principaux pactes prétoriens sont le serment, le constitut et le pacte d’hypothèque, celui-ci particulièrement remarquable; car il fait plus que déroger à la règle ex pacto actio non nciscitur, il crée un droit réel, ce que les contrats eux-mêmes ne peuvent faire.

(2) On a poussé cette idée si loin que les pactes résolutoires insérés dans un con-

trat de vente sont garantis eux-mêmes par les actions nées du contrat. Tel est du moins le dernier état de la doctrine Ptomaine (n° 014). ’ un; •• j

cution est assurée ; mais s’il y ajoute, il reste non avenu, à moins que le créancier ne trouve plus tard quelque occasion de l’opposer comme défendeur (L. 72 pr., 2e pli.. De contr . empt ., XVIII, 1) (1). Quant au motif d’où procède cette distinction entre le pacte fait in continenti et le pacte fait ex intervalle on ne saurait lui dénier un caractère rationnel. En effet, le pacte in continenti , étant celui qui précède ou suit immédiatement la conclusiondu contrat (L. 3, G., De ceci. act.y VI, 58), n’en est, à vrai dire, qu’une clause, et souvent une clause essentielle. Qu’on le supprime, et les parties peut-être ne contracteraient pas ou ne contracteraient qu’à des conditions toutes différentes. Il exerce donc une influence décisive sur le consentement, et, selon le langage expressif d’Ulpien, dat legem contractai (L. 7 § *4, De pact .). Au contraire, le pacte fait ex inlervcillo , c’est-à-dire après coup, n’a certainement pas déterminé la volonté originaire des parties; son unique prétention est de modifier un résultat déjà acquis, et l’on comprend sans peine qu’une législation formaliste ne se préoccupe pas de le sanctionner. Cette rigueur, après tout, n’empêche pas les contractants d’ajouter tout ce qu’ils veulent à un contrat antérieur ; ellh les oblige seulement à revêtir leur nouvelle volonté des formes solennelles que le droit commun met à leur disposition (2).

(1) Pour exprimer ces divers résultats, Ulpien (L. 7 g 4, De pact.) emploie les deux formules suivantes : il dit d’abord, et cela est pleinement exact, que les pactes ajoutés eph continenti font partie du contrat même ex parte actoris ; en d’autres termes on peut les faire exécuter par voie d’action tout aussi bien que par voie de défense. Il dit ensuite que les pactes ajoutés ex intervallo ne font partie du contrat que ex parte rei ; mais cette seconde formule n’est plus d’une exactitude rigoureuse. Elle contient sans doute deux idées vraies : c’est d’abord que de tels pactes ne peuvent être opposés par voie d’action, et en second lieu , que l’exception qu’ils engendrent est assimilable à un moyen de défense tiré du fond, en ce sens qu’elle est sous-entendue dans la formule (L. 3, De resc. vend.y XVIII, 5). Mais cela ne fait pas que l’obligation soit diminuée avec même force par le pacte ajouté ex intervallo que par le pacte ajouté in continenti ; en effet celui-ci ne peut être paralysé par un pacte contraire, celui-là le peut (L. 27 g 2, De pact.).

(2) La doctrine qui vient d’être exposée au sujet des pactes faits ex intervallo reçoit une importante restriction en matière de contrats consensuels. Supposons, par exemple, qu’une vente n’ayant encore reçu aucune espèce d’exécution, les parties s’accordent après coup pour ôter ou ajouter quelque chose au prix, ou bien pour augmenter, diminuer ou même changer la chose vendue : voilà un pacte qui opéré ipso jure , et cela parce que l’analyse y trouve en réalité deux conventions distinctes, dont l’une a pour but de dissoudre une vente et l’autre d’en former une nouvelle. Or ces deux conventions se suffisent à elles-mêmes, puisque le simple consentement donne naissance à la vente, et peut, tant qu’elle n’est point exécutée, la dissoudre. Cette doctrine doit être étendue à tout pacte qui modifie un contrat consensuel dans l’un des éléments essentiels à son existence ( substantia , par oppo-

DES PACTES

646. Passons aux contrats de droit strict. Ici il n’est pas douteux qu’en règle générale les pactes faits in continenti furent d’abord traités comme les pactes faits ex intervalle, et qu’en conséquence ils demeurèrent longtemps dépourvus de sanction. Cela ressort des textes mêmes qui posent la distinction en matière de contrats de bonne foi, et cela est naturel, ajouterai -je, ôtant donné qu’en un contrat de droit strict l’obligation contient régulièrement tout ce qu’il y a dans les verba , dans les litterœ ou dans la res, et ne contient rien de plus. Donner force aux pactes adjoints, c’eut été d’ans une certaine mesure reconnaître l’efficacité du simple consentement. Mais quelle fut à l’origine l’exacte portée de cette règle, et surtout subsista-t-elle aussi longtemps que la législation romaine? Pour répondre à ces questions je distinguerai entre la stipulation et le mutuum, les seuls contrats de droit strict sur lesquels les sources nous renseignent ; car la transcriplio avait disparu longtemps avant Justinien (n° 581) (1).

Soit d’abord une stipulation. Ici j’estime que la règle commença par être absolue, et cela n’avait rien d’essentiellement gênant pour les parties, puisqu’elles pouvaient sans peine couler toutes leurs conventions dans le moule flexible de l’interrogation et de la réponse (2). Toutefois, sur la fin de l’époque classique, la jurisprudence avait changé. A l’égard des pactes faits pour diminuer l’obligation, la preuve en est facile à fournir. Paul, dans un texte déjà cité (t. II, p. 278, note 2), rapporte qu’en fait une somme d’argent ayant été stipulée, les parties étaient convenues que tant que les intérêts seraient régulièrement servis, le capital ne pourrait être exigé : il y a là, dit-il, une condition qui fait obstacle à la demande, comme si elle eût été exprimée dans la stipulation elle-même. Ailleurs le même jurisconsulte nous fait assister à une discussion à laquelle il prit part comme assesseur dans l’auditoire de Papinien, alors préfet du prétoire. Deux stipulations avaient été faites, ayant pour objet, l’une un capital exigible aux prochaines calendes, l’autre des intérêts pour le cas de non-remboursement au jour de l’échéance. Puis un pacte avait fractionné le payement du capital en un certain nombre de prestations

sition aux adminicula ). On la contestait encore au temps de Papinien, mais elle se trouve déjà dans des textes antérieurs et elle prévalut certainement (L. 7 g 6, De pact. — L. 6 g 2 ; L. 72 pr., De contr. empt. — L. 2, De resc. vend., XVIII, 5).

(1) La transcriptio comportait sans aucun doute l’adjonction d’un pacte contenant un terme (t. II, p. 398, note 4), et je crois qu’il en faut dire autant du pacte d’intérêts (Tit.-Liv., Vf, 20j.

égales échelonnées de mois en mois. Sur les effets de ce pacte plu-

sieurs questions s’élevèrent, dont l’une consistait à savoir s’il n’opérait que par voie d’exception. Or l’affirmative fut soutenue dans l’auditoire de Papinien; mais Paul la combattit, et elle ne prévalut pas (L. 40, De reb. cred., XII, 1) (1). Maintenant, le progrès n’alla-t-il pas plus loin, et n’arriva-t-on pas à réputer compris dans le contrat les pactes mêmes qui tendaient à grossir l’obligation? Telle est bien la conclusion qui ressort du texte de Paul ; on y lit : pacta in continenti facto, stipulationi inesse credunlur , et quoi qu’en disent certains interprètes, la nature spéciale du pacte prévu par Paul ne saurait restreindre la portée absolue d’une phrase qui ne distingue pas. Ce qui est plus décisif encore, Ulpien, examinant les conditions de forme auxquelles la stipulation doit satisfaire, décide que les additions ou retranchements que la réponse apporte à l’interrogation n’empêchent pas le contrat de se former, pourvu que le créancier les accepte immédiatement (L. ! § 3, JDeverb. obi., XIV, 1). Or, que trouvons-nous ici? Deux choses : une stipulation qui d’après les principes devrait être nulle, et un pacte qui vient lui restituer sa validité. C’est donc que le pacte y est réputé compris (2). Enfin, si nous franchissons les trois siècles qui séparent Paul et Ulpien de Justinien, ce prince nous appienu que dans la pratique quotidienne de son temps le créancier qui recevait des fidéjusseurs ou des correi promittendi convenait avec les divers obligés que la poursuite exercée contre l’un deux ne libérerait pas les autres. Or l’admission d’un tel pacte, que certainement les an-

( ) On a fait a cotte loi une réputation d'obscurité qu’elle ne mérite pas. Les anerpretes la mettaient au nombre clés septem leges clamnatœ, ou septem

les S^ivan \ L<f S1X autres’ si r°n cst curieux de les connaître, sont

les suivantes : L. 22, De reb. cred. (XII, 1). — L. 38, De cond. ind. (Xll, G). — L. 8,

De eo quod cert. loc. (XIII, 4). — L. 69. Pro soc. (XVII, 2). — L 4 De Lut fæn (XXII, 2). — L. 29, De lib. et post. (XXVIII, 2). '

(2) Pour écarter l'argument fourni parle texte d’ülpien, on a prétendu que c’est

u do»;. ;,, p t n,tp r i:-KaAiMn

de H „ °n SUI' r°tes; °’°St * lui '1"° se rapporteraient ces mots

de la io, 40 : et si ut ille put abat, ad exceptionem tantum pactum prodesset.

îexTe r bT,01 m " ^ .^ait-il pas Papinien, qu’il a nommé au début du

tendu so! °i T UlpiGn’ qu 11 ne nomme du tout? Le pronom ille ainsi en-

• n- ., . Un. Cmpl01 au moms aussi correct et certainement plus poli. On nure conieetu T\Un° Retendue rivalité de Paul et d’ülpien. Mais c’est là une d’ooinion sur , SUr 11,1 lCXtC qUÎ ne prouve autre chose qu’une dissidence rivalité mt^ 1 Ie! <îUeS PTtS SeC°ndaireS (L> 43’ De acL emPt-, XIX, 1); et cette ï^îaïon io K: eSt imP°SSible d’GU Ure~ ^«ment «ûr pour l’in-

DES PACTES

•ciens eussent rejeté comme contraire à une règle d’ordre public, ne démontre-t-elle pas le triomphe définitif de la doctrine qui eu notre matière assimilait la stipulation aux contrats de bonne foi (1)?

Sur le mutuum les développements déjà donnés (nos 589 et 590) me permettent d’être plus bref. Qu’il me suffise de faire remarquer que ce contrat ne fut peut-être jamais soumis à la règle d’une manière aussi absolue que la stipulation, mais qu’en revanche il ne réussit jamais non plus à s’en affranchir complètement. D’une part, en effet, il est probable que dès l’origine on admit au moins la validité du pacte qui concédait un terme pour la restitution : sans quoi l’intérêt de l’emprunteur eût presque toujours exigé la substitution d’une stipulation au mutuum (2). D’autre part, même dans le dernier état du droit, le mutuum d’argent, le seul qui ait un caractère véritablement pratique, exclut tout pacte par lequel le débiteur s’engagerait à restituer, soit quant à la quantité, soit quant à la qualité, plus qu’il ne reçoit. Sous le bénéfice de cette importante restriction, on peut dire avec exactitude que dès l’époque classique les pactes qui accompagnent le mutuum opèrent ipso jure , soit qu’ils en diminuent ou en augmentent les effets (L. 29, De pact. — L. 7, De reb. cred ., XIII, 1). Citons, à titre d’exemples, celui qui autorise l’emprunteur à s’acquitter par une série de remboursements partiels (L. 41 § 1, De usur ., XXII, 1); celui qui établit la corréalité entre plusieurs emprunteurs (n° 557); enfin, celui par lequel l’action en restitution est acquise à un tiers qui n’est ni propriétaire des deniers prêtés ni instruit du prêt (t. Il, p. 264 et 412) (3).