III. DES PACTES ADJOINTS A UNE DATION

647 A. Mon seul but pour le moment est d’exposer la doctrine primitive, celle que l’on peut faire remonter au moins jusqu’aux

(1; Dans le même sens ne peut-on pas tirer argument de ce qu’en cas de novation lin pacte adjoint in continenti suffit pour transporter à la nouvelle créance les gages et hypothèques qui garantiraient l’ancienne (n° 696)?

(2) Voy„ L II, p. 418, note 3-

(3) Pourquoi supposé-je l’ignorance du tiers? parce que, cette circonstance écartée, ou peut raisonner ainsi : la propriété des deniers lui a d’abord été acquise par une tradition brevi manu , puis il est censé les avoir remis au tradens à FefFet d’exécuter le prêt. De cette façon, l’opération est réputée se passer directement entre lui-même et l’emprunteur, et s’il devient créancier, ce résultat s’explique autrement que par la force d’un pacte adjoint.

Douze Tables. Au premier aspect on pourrait croire que les décemvirs sanctionnèrent tous les pactes adjoints in continenti (1) à un transport de propriété ou à une constitution de droit réel. En ce sens on alléguerait, pour la tradition, une ligne que Justinien era. prunte au commentaire de Gaius sur la loi des douze Tables (L. 48, De pact .); pour la mancipation, un fragment de la sixième table rapporté par Festus (v° Nuncupata. — Tab. VI, 1); enfin, pour Vin jure cessio , un texte de Paul où elle est traitée à ce point de vue comme la mancipation (Fr. Vat., § 50). Cependant il est certain que, présentée avec ce caractère general, une telle doctrine ne fut admise qu’après plusieurs siècles. Pour discerner ce quelle eut de ' rai a I oi igine, il faut, distinguer entre le pacte qui se borne à restreindre les effets de l’aliénation et celui qui prétend en faire naître une obligation.

Quant au pacte de la première espèce, l’efficacité en est admise d’une manière générale, pourvu qu’il n’ait rien de contraire à la nature du

droit tiansféré ni aux formes employées pour réaliser la translation (2).

C est ainsi que l’on peut : 1° retarder ou suspendre l’etfet de la tradition par un terme ou une condition (n° 227) ; 2° retenir, dans une mancipation ou dans une in jure cessio, une servitude prédiale ou personnelle (n« 270 et 277) ; 3° retarder ou suspendre la translation de ces mêmes servitudes par un terme ou une condition tacites (nos 270 et 277); 4° convenir, dans une translation d’usufruit, que ce droit finira du vivant même de l’usufruitier, par l’arrivée d’un terme ou d’une condition (n° 277) (3).

Que s’il s’agit de greffer une obligation sur la dation, les effets

du pacte se déterminent par une distinction tirée de l’objet même de l’obligation.

(1) Je laisse de côte les pactes ajoutés ex intervallo, comme étant soumis ici aux memes réglés c[ue dans la matière des contrats.

(2) Comme exemples de pactes contraires à la nature du droit lui-même je cite-

TaVrarrwt1 d aP1'f d°U — Plein droit à IWnatcur

par 1 arrivée d un terme ou dune condition (n- 202); 2° le même pacte fait relativement a une servitude prédiale (m 270) ; 3» celui qui réserve la superficies à

1 alienateur d un fonds (L. 4-4 3 1 De obi et cict XI ïV 7\ q , . .

exclus: n.r n ,, . . , ei act . , XL1Y, 7). — Sont simplement

la mancinatio e de 1 acte ; 1° le pacte qui exprime un terme ou condition dans

eti nt Z , °r a alîS ^ CeSSt° 22i) ; 2° celui qui dans une tradition

sont nuU d’an • f h u °U pcrsonnelle ("os 270 et 273). - Tous ces pactes

litière ’ Ct lePrcmier nullité de l’opération tout

p. faites.1)'6 qU’Ü y a CCrtainS paCt6S SUr la validité desquels on hésita (t. 1,

DES PACTES

Lorsque l’acquéreur s’engage seulement à restituer la chose ou la quantité reçue, l’obligation prend naissance parce qu’elle 11e contient rien qui ne soit dans la dation (1). Un pacte de ce genre est inhérent à la donation pour cause de mort et à la constitution de dot faite avant le mariage; car l’une doit être restituée si le donataire prédécède, et l’autre si le mariage manque (nos 308 et 311). Mais il peut aussi être exprès : cela arrive, par exemple, quand une dot est constituée sous la condition d’être rendue, après la dissolution du mariage, au constituant lui-même (L. 1, G., De pact.conv. tant sup. dot.. Y, 14). Ces pactes et autres pareils sont tous sanctionnés par une condictio sine causa fondée sur ce que la dation n’a plus de cause ou n’en a jamais eu (2). Mais ce mode de sanction a deux inconvénients : il appartient au droit strict, et il exclut toute idée d’une obligation réciproque à la charge de l’aliénateur. De là l’usage d’un pacte spécial appelé fiducia. Ce pacte, particulièrement fréquent dans les aliénations qui avaient pour cause une constitution de gage ou un dépôt (nos 244 et 285 — t. II, p. 425, note 5), s’adjoignait à la mancipation ou à Vin jure cessio, mais non, paraît-il, à la tradition (3). Appuyé sur l’acte solennel dont il était un accessoire, il formait un véritable contrat et servait à garantir toutes les conventions des parties relativement à la chose aliénée. Deux actions de bonne foi en dérivaient, l’action directa fiduciœ donnée à l’aliénateur, et l’action contraria fiduciœ donnée à l’acquéreur. De cette façon ce dernier répondait de ses négligences, qu’on ne pouvait lui imputer dans la condictio, et d’autre part il 11’était pas réduit, pour le recouvrement de ses impenses nécessaires ou utiles, à la ressource d’une exception doli mali.

Supjmsons maintenant une datio ob rem, c’est-à-dire que l’ac-

(1) Au fond il n’y a pas autre chose que cela dans le mutuum. Pourquoi donc le pacte de restitution qui accompagne alors la dation est-il traité autrement que les autres pactes semblables? Pourquoi forme-t-il un contrat ? sans doute parce que dans la clatio mutui le but principal des parties est de faire naître une obligation. Au contraire, dans les pactes dont je m’occupe ici, ce n’est jamais là qu’un but accessoire (L. 19 pr., De reb. cred., XII, 1).

(2) Le droit classique donne aussi une condictio ob rem dati (t. II, p. 572, note 4).

(3) En 1867 on a découvert en Espagne, sur une plaque de bronze, un modèle de pactum fiduciœ (voy. M. Ch. Giraud, Juris Romani antiqui vestigia, p. 208). Cette découverte tranche une question jusque-là controversée. Elle prouve que ce pacte s’ajoutait à la mancipation ou à l’in jure cessio, mais ne faisait point corps avec elle, je veux dire n’entrait pas dans la formule solennelle de l’aliénation.

quéreur s’oblige ou à donner autre chose que ce qu’il a reçu ou à 1 exécuter un fait. Ici le simple raisonnement nous conduit ait a penser que cette obligation ne fut pas tout d’abord sanctionnée par la loi ; car son objet n’est pas adéquat à la dation d où on prétend la faire résulter. Mais les preuves positives ne manquent pas à l’appui de celte doctrine. Et d’abord elle seule nous explique l’ancienne théorie de la donation sub modo , cette théorie qui ne' permettait jamais au donateur de poursuivre directement l’exécution du modus (306). Puis, si l’on veut quelque chose de plus général et de plus décisif, Ulpien (L. 7 § 2, De pact .) nous apprend qu’au commencement du second siècle de l’ère chrétienne on contestait encore le caractère obligatoire des prestations convenues en retour et en échange d’une dation. Celsus ne l’admettait point; cela paraît résulter du texte d’Ulpien, et tout à l’heure une décision de Celsus lui-même nous le prouvera. Enfin cette doctrine de Celsus, qui avait été la doctrine primitive de tous, nous la retrouverons, mais due cette fois à quelque plume attardée ou ignorante, j usque dans un rescrit de Dioclétien, c’est-à-dire à une époque où elle était universellement abandonnée (t. II, p. 571).

Ainsi la datio ob rem n’atteint pas son but. Mais cela ne veut pas dire qu’elle ne produise aucun effet. Si l’aliénateur n’est point autorisé à exiger la prestation convenue à son profit, du moins peutil, à compter du jour où elle a dû être effectuée et aussi longtemps qu’elle ne l’est pas, redemander la chose qu’il a donnée. A cette fin, on lui accorde une condiclio ob rem deiti ou causa data causa non secuta, action exclusivement fondée sur ce principe que nul ne doit s’enrichir sans cause aux dépens d’autrui (L. 65 § 4, De coud, ind ., XII, G). On peut donc sans inexactitude dire que l’acquéreur estobligé; mais son obligation présente deux particularités remarquables : elle a pour objet, non point la chose qu’il est convenu de donner ou de faire, mais la restitution même de ce qu’il a reçu, et d’autre part elle est subordonnée à cette condition s'il ne peut oa ne veut exécuter la convention. De cette donnée générale il résulte que si je vous ai livré l’esclave Pamphile pour obtenir de vous l’esclave Stichus, et qu’ensuite ce dernier périsse par cas fortuit, je répéterai néanmoins Pamphile. C’est ce que décide Celsus (L. 16, De coud. caus. dat ., XII, 4), et cette décision, qui a tant et si mal à propos tourmenté les interprètes, est d’une rigoureuse logique; car, comme Stichus n’était point l’objet de ma créance, sa perte ne vous

DES CONTRATS INNOMMÉS

libère pas, et comme d’autre part elle rend l’exécution de la convention impossible, elle fait nécessairement accomplir la condition sous laquelle vous étiez obligé. En sens inverse, si c’était Pamphile qui vînt à périr fortuitement, il faudrait décider que je n’ai plus aucune action contre vous. C’est la conclusion qui ressort de la constitution de Dioclétien à laquelle je faisais allusion tout à l’heure (L. 4, C., De (loi. mal., II, 21) (1), et elle n’est qu’une conséquence forcée de la règle debitor interitu rei debitæ liberatur , car dans l’espece votre obligation n’a plus d’objet, et il n’importe dès lors que la condition s’accomplisse ou défaille (2). Cette théorie, qui donnait à l’aliénateur une simple action de droit strict et ne reconnaissait à sa charge aucune obligation réciproque, qui par conséquent mettait de côté la convention des parties, fut remplacée par la théorie plus équitable et plus large des contrats innommés.