IV. THÉORIE GÉNÉRALE DES CONTRATS INNOMMÉS

648. Commençons par envisager ces contrats tels qu’ils nous apparaissent dans le dernier état de la doctrine romaine, c’est-à-dire à

(1) L'hypothèse prévue est celle-ci : vous entretenez des relations avec mon ancüla, en conséquence je vous la donne pour l’aifranchir, et vous l’affranchissez ; mais de votre côté vous devez me donner un autre esclave, et vous ne me le donnez pas. Quelle action puis-je avoir contre vous? Sans doute, si vous aviez fait l’affranchissement contre ma volonté, vous resteriez tenu de la conclictio, comme ayant par votre fait détruit la chose due. Mais ici elle est inadmissible, et vous n’ctes tenu, dit le rescrit, que de l’action de dolo . Gela implique bien que, si au lieu d’un affranchissement nous supposions une perte fortuite, on me refuserait toute action : la condictio, parce que la chose due aurait cessé d’exister, et l’action de dolo, parce que dans l’espèce vous seriez exempt de dol.

(2) Au lieu de considérer la datio ob rem comme faisant naître une obligation conditionnelle de restituer, on pourrait n’y voir qu'une offre d’exécuter la convention. Ce point de vue, que j’ai adopté autrefois, cadre très bien avec les deux décisions que je viens de rapporter ; mais comme une offre non acceptée peut toujours être révoquée, il aurait cette conséquence particulière de rendre la condictio ob rem dati recevable même avant l’expiration du délai dans lequel l’acquéreur doit donner ou faire. En ce sens on pourrait argumenter du jus jiœnitendi que le droit classique reconnaît en certaiiis cas à l’auteur de la dation ; on pourrait soutenir qu’il n’est que le reste d’u n. jus pocnitendi autrefois général. Mais ce n’est là qu’une pure hypothèse; et, comme on le verra bientôt, ce jus pœnitendi s’explique suffisamment jDar la nature exceptionnelle des cas où il est admis (n° 648).

(3) L’expression contrat innommé n’est point dans les textes, mais ils la suggè-

rent très naturellement en reconnaissant qu’il y a des contrats que le droit civil n’a pas nommés, et en les appelant negotia nova (L. 7 1 et 2, De %)CLct. — LL. 3

Fépôq.ue où ils sont uaanimement reconnus et sanctionnés pai 1 action prœscriptis verbis. Un contrat innommé n est autie cbose qu une convention synallagmatique exécutée par Tune des parties, ou, ce qui revient au même, il résulte d’une prestation faite en vue d’obtenir une prestation réciproque (1). Mais cela, bien évidemment, suppose que la convention, soit qu’on 1 envisage en elle-même ou après l’exécution unilatérale qu’elle a reçue, ne rentre dans aucun des contrats nommés (2). Si maintenant on se rappelle que toute prestation consiste nécessairement à donner ou à faire (n° 507), on aboutit à reconnaître la possibilité de quatre combinaisons différentes, ou, si l’on aime mieux, l’existence de quatre classes de confiais innommés. Paul les distingue par les formules suivantes : do ut des, do tit facias , facio ut des , facio ut facias (3). Dans les quatre cas il appelle l’opération datum ob rem , datum s’appliquant à la prestation qui forme le contrat, et res à celle qui se trouve ainsi rendue obligatoire (L. 5 pr., De prœscr. verb XIX, 5) (4).

et 22, De prœscr. verb., XIX, 5). Certains textes mentionnent des contractas incerti (L. 9 pr., De reb . crecL, XII, 1. — L. 1 g 6, De pec. const ., XIII, 5. — L. 18 pr., De accept., XLYJ, 4); or il est possible, et on Ta dit, que cette expression se rapporte aux contrats innommés. Mais elle peut très bien aussi, et cela est beaucoup plus probable, désigner les contrats nommés qui engendrent des actions incertce*

(!) Il ne faut pas conclure de cette définition que les contrats innommés soient unilatéraux. J’accorde qu’en fait la coexistence de deux obligations réciproques sera chose fort rare; elle est possible pourtant (L. 19 g 5, De œd. ed. , XXI, 1); mais ne le lut- elle pas, qu’importe? Si je vous vends ma chose que déjà vous détenez à titre d’usufruitier ou de fermier, dira-t-on que la vente cesse d’être synallagmatique, parce que mon obligation est en quelque sorte accomplie avant de naître? La vérité est que le caractère de la convention détermine ici celui du contrat (n° 870).

(2) Ainsi je vous donne de l’argent pour qu’au bout d'un certain délai vous me rendiez la meme somme: la dation forme un mutuum. Ainsi encore, je vous donne telle somme pour que vous fassiez un tableau sur ma planche : il y a louage d’ouvrage (L. 5 g 2, De prœscr . verb., XIX, 5). Ainsi enfin, je vous donne dix sous d’or pour que vous me rendiez propriétaire de l’esclave Stichus : il y a vente. Telle est sur cette dernière espèce la doctrine de Paul (L. 5 g 4, eod . tit.). Toutefois Celsus (L. 16, De cond. caus. dcit.) ne voyait là qu’un échange, sans doute parce que la convention implique un double transport de propriété. Mais le point de vue de Paul est bien plus rationnel, car un pacte adjoint peut grossir l’obligation du vendeur.

(3) Sur le vu de ces formules on comprend pourquoi les interprètes disent que les contrats innommés se forment re . La dation est certainement appelée res par tous les textes; et quant aux faits eux-mêmes, ce langage n’est pas étranger aux Romains (L. 4, De obi . et act . , XLIV, 7. — Inst., pr., De obi. quœ ex del., IV, 1)*

(4) Grâce au sens étendu qu’affecte ici le mot dare , le cercle du datum ob rem paraît se confondre avec celui des contrats innommés. Mais à un autre point de vue il est plus large : en effet, on appelle datio ob rem toute translation de pr o-

DES CONTRATS INNOMMÉS

Quel est ici le sens précis des mots dare et facere ? Dare désigne certainement toute aliénation sanctionnée parle droit civil, soit qu’elle ait pour ohjÿt la propriété elle-même ou un de ses démembrements. Mais ce mot n’embrasse-t-il pas aussi l’aliénation d’un fonds provincial, celle d’un droit réel d’origine prétorienne, et celle enfin d’un droit réel civil constitué par un simple mode prétorien ? J’estime que l’idée d’équité qui domine toute notre matière comporte cette largeur d’interprétation, et qu’en conséquence les contrats cio ut des et do ut fadas peuvent se former par toute aliénation émanée du véritable propriétaire, quelle qu’en soit la forme et quelle que soit la nature du droit réel (1). Quand au mot facere, sa signification est encore plus large ici que dans la matière du mandat : il s’applique donc soit aux faits juridiques, tels qu’une acceptilation, une stipulation et même un affranchissement (2), soit aux faits non juridiques qui se prêtent aune exacte appréciation précuniaire.

A. Presque toujours les deux prestations réciproques, dont l’une donne naissance au contrat et dont l’autre l’exécute, diffèrent par

priété faite ut aliquicl sequatur , c’est-à-dire en vue d’un but à atteindre, soit que ce but dépende du fait de l’une des parties, du fait d’un tiers, ou même du hasard (L. 52, De coud, ind ., XII, 6. — L. 35 § 3, De mort, ccius. don XXXIX, 6). Ce but n’étant pas atteint, la condictio ob rem dati peut toujours ctre exercée contre l’acquéreur. Mais cela veut -il dire que toujours aussi on le tienne pour obligé en vertu d’un contrat innommé? C’est ce qui me paraît au moins douteux {■n° 6i8 in fine).

(1) Ai-je besoin d’ajouter qu’il y a toujours ici une question d’intention à examiner? Par exemple, si la convention porte que je vous rendrai propriétaire jure civili de l’esclave Slichus et que vous me transmettrez un droit pai'eil sur l’esclave Pamphile, le contrat ne pourra ni se former ni s’exécuter par une simple tradition. En vous livrant Stichus, je n’acquerrai pas le droit d’exiger Pamphile; et en me livrant Pariiphile, vous ne vous libérerez pas. Des deux paris une mancipation sera nécessaire.

(2) On remarquera cependant que le pacte de non petendo ne saurait à lui seul donner naissance à un contrat innommé . Par exemple, je consens à vous faire remise de telle dette pour que vous me donniez tel esclave. Je ne puis pas vous demander cet esclave, car ce serait faire résulter une action d’un simple pacte. Il est vrai qu’on trouve au code (L. 6, De Irans ., II, 1) la décision suivante : je voulais agir contre vous par la querela inofficiosi , puis j’y ai renoncé par simple pacte, à la condition que vous me délaisseriez une part déterminée des biens héréditaires. Je meurs ensuite, et cela avant d’avoir rien reçu. Mes héritiers peuvent alors vous demander l’exécution de la convention par l’action prcescriptis verbis. Mais, qu’on le remarque bien, ce résultat tient à ce que ma mort, éteignant ipso jure la querela, a investi le pacte d’une efficacité qu’il n’avait pas par lui-même : elle l’a rendu irrévocable. Au surplus, l’action prcescriptis verbis n’est donnée dans l’espèce que connue action utile, et cela confirme tout à fait mon point de vue.

leur objet. Telle est la règle invariable dans les contrats do ut fadas fado ut des , facio ut facias. Telle est aussi l’hypothèse ordinaire dans le contrat do ut des, qui prend alors le nom particulier de permutatio. Cependant il est possible, et l’on en a vu des exemples (u° 655), que l’acquisition d’une chose ait pour condition l’obligation delà restituer à une époque ou dans un cas donné. Dirons-nous"5 alors que cette restitution est réputée due en vertu d’un contrat innommé et qu’en conséquence elle peut s’obtenir à l’aide de l’action par laquelle on sanctionne ces contrats, c’est-à-dire de l’action prœscriptis verbis ? L’ affirmative fut certainement admise en faveur du vendeur qui se prévaut d’un pacte résolutoire (n° 614) et en faveur de celui qui a constitue une dot sous la condition de la recouvrer après la dissolution du mariage (L. 1 § 13, C., De rei ux., V, 13). Mais il y a dans ces deux hypothèses quelque chose de particulier : c’est que dès le début l’intention de faire naître une obligation à la charge de l’acquereur est certaine. Aussi n’oserais-je généraliser cette doctrine et etendre aux cas où une telle intention n’existe que d’une manière

oui a fait éventuelle, par exemple au cas d’une donation mortis causa (t. I, p. 765, note 1).

649. Reste à examiner à quel besoin la théorie des contrats innommes vint répondre, quelle fut la marche de sa formation, enfin

que e est la sanction de ces contrats. Il y a là trois questions bien distinctes.

Pmutèrc question -Si Pou considère l’état de choses qui précéda -mmed atemen, la théorie des contrats innommés, on peu, affirmer

lemem P , viot c0™,jleI’ vide absolu. Elle donna seu-

... ,lm® “a a''Uü" PIus entière à l’équité. Quant aux hypo-

, . ® des et do ut facias, je me suis expliqué par avance en

uaitant des pactes adjoints à une dation („• 647). On a vu qu’à l’ori-

clure V l TT TT bien rét'éter sa chose, mais non pas coniamais au’iiT *01* Y® c°nvention. En résumé donc, il n’ohtenait chose na 7 ® Jamn ,IOn mesurée s"r 1» valeur actuelle de la

domin é e t0unee; uesormais il pourra se faire indemniser du

IaaTlle il .C<U,Se IlneXéCUti°n de,a prestation réciproque sur

oT , ' comptait : ce sera l’objet de l’action prœscriptis verbis.

temôsl’. , W°, he;es/'aci0 ut des «facio ut facias, pendant Ionglior ' pl,.f °Ur du fa" fat’ en P”“cipe, dépourvu de toute espèce d’ac-

mun ParT T*, Te “ en.trourait une dans le droit comc.\i. h 1 p e, e fait consistait-il en une remise matérielle de sa

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chose (Ex. L. 17, §§ 2 et 3; LL. 18, 19 pr. , 20, 22, De præscr. verb.) : il la revendiquait. Le fait avait-il enrichi la partie adverse : peut-être qu’une condictio était possible; elle l’était certainement lorsque ce fait consistait en une promesse (L. 1 §§ 2 et 3, De cond. sine ccius., XII, 7) (1). Mais cette revendication imposait au demandeur la preuve de son droit de propriété ; cette condictio se limitait à l’enrichissement réalisé par l’adversaire, et ni l’une ni l’autre ne tenaient compte du dommage résultant de l’inexécution de la convention. C’étaient donc là des protections tout à fait insuffisantes, et d’ailleurs, je l’ai déjà dit, exeptionnelles. Plus tard, quand l’action de dolo eut été créée par le préteur Aquilius Gallus, elle fut clans tous les cas mise au service de l’auteur du fait (L. 5 § 3, De præscr. verb.). Cette action pouvait, à raison de son caractère arbitraire, aboutir à l’exécution de la convention, et dans tous les cas elle assurait la pleine réparation du préjudice causé. Elle réalisait donc un véritable progrès. Mais, à la différence des actions contractuelles, elle était annale et non transmissible passivement. A ce double point de vue, il était véritablement utile de reconnaître la formation d’un contrat.

650. Seconde question. — 1 La théorie des contrais innommés fut l’œuvre de la jurisprudence, et cela même nous avertit qu’elle ne naquit pas formée de toutes pièces et ne fut pas du premier coup acceptée par tous les jurisconsultes. C’est dans les hypothèses do ut des et do ut facias qu’elle apparut et triompha d’abord. A cet égard la doctrine se fixa, paraît- il, au commencement du second siècle, et celd. sous l’influence du jurisconsulte Ariston (2), qui le premier la formula d’une manière générale. Dans toute dation tendant à obtenir une autre dation ou un fait, il reconnut une cause d’obligation aussi efficace que dans les conventions nommées et munies d’action par le droit civil (L. 7 § 2, De pacl.). Mais du texte même où je puise ce renseignement deux choses paraissent ressortir : c’est que cette doctrine avait encore des contradicteurs, entre autres Celsus, et qu’Ariston lui-

(1) La même doctrine u’étail-clle pas admise à l’égard de l’acceptilation ? Dans le dernier état du droit classique, cela ne fait l’objet d’aucun doute, et ce n’est qu’une conséquence de l’habitude prise par les jurisconsultes d’assimiler, autant qu’ils le peuvent, l’acceptilation à une dation (LL. 4 et 10, De cond. caus. dut., XII, 4). Mais le premier de ces textes donne lieu de croire que cette application de la condictio était encore contestée au temps d’ Ulpien, et c’est aussi ce qui résulte d’une constitution d’Alexandre Sévère (L. 4, C., De trans., 11,4).

(2) Beaucoup de textes témoignent qu’Ariston exerça une action considérable sur la jurisprudence Romaine. Pline le Jeune, son ami et son correspondant, nous donne la plus haute idée de son savoir et de son caractère ( Epist ., 1, 22; vin, 14).

même ne l’appliquait point aux hypothèses facio ut des et facio ut fadas (1). Comment donc comprendre que l’on distinguât entre les dations et les faits? Et pourquoi, car c’est là toute la doctrine d’Ariston, valider les pactes adjoints à une dation, non les pactes adjoints à un simple fait? Voici, à mon sens, l’explication la plus rationnelle que l’onpuisse donner: la dation est essentiellement un acte juridique, c’est à-dire que la loi en détermine les formes, les conditions et les effets. Dès lors pourquoi ne pourrait-elle pas, comme les contrats de bonne foi, soutenir et vivifier un pacte adjoint? C’est par cette considération que de tout temps l’aliénateur fut admis à répéter ce qu’il avait donné quand il n’obtenait pas la prestation convenue en retour. Il ne s’agissait donc ici que d’étendre un peu le droit civil et de passer par dessus la vieille règle qui restreignait l’obligation formée re au contenu de la res : on arrivait ainsi à reconnaître que le pacte adjoint à une dation devait non seulement produire un effet, mais produire directement l’effet voulu par les parties. Au contraire, l’immense majorité des faits n’ont aucun caractère juridique, par conséquent ne peuvent communiquer à un pacte adjoint la force qui leur manque à euxmêmes. Il fallait donc s’écarter beaucoup du droit civil pour sanctionner d’une manière générale les contrats facio ut des et facio ut fadas. Cependant une logique invincible devait à la longue amener ce résultat. Et d’abord, pourquoi le repousser quand le pacte s’ajoutait à un fait qui, comme une acceptilation ou une manumissio , constitue un véritable acte juridique? Pourquoi de tels faits n’auraient-ils pas eu la force cl’une dation (i?) ? Que si le fait consistait en une remise matérielle, n’était-il pas raisonnable de l’assimiler au commodat, au dépôt et au gage ? Car ces contrats ne sont que des pactes joints à une simple remise matérielle. En dehors de ces cas spéciaux, ne pouvait-on pas alléguer l’analogie du mandat? Enfin, quelle que lût la nature du fait exécuté, le Préteur, avons-nous vu, sanctionnait la violation de la convention par une action de dolo, ce qui, sous une forme détournée, aboutissait bien à en reconnaître le caractère obligatoire. Si donc, pour admettre qu’un pacte joint à un lait donnât naissance a un contrat, on ne pouvait pas toujours procéder par extension du droitcivil, du moins pouvait-on argumenter du droit

(1) Lest d ailleurs ce que prouvent positivement deux autres textes (L. 16, De cond.caus. dat., XII, 4-, — L. 16$ J , De prœscr. verb.).

(2) Le rapprochement que 'indique se dégage avec netteté de la loi 7 $ 2 in fine , De pactis.

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prétorien. Et c’est ce que l’on fit sans doute. Le contrat facio ut fadas, autant que l’on peut en juger par les textes que Justinien nous a transmis, fut accepté sans grandes résistances. Mais, chose étrange, au commencement du troisième siècle, la plupart des jurisconsultes se refusaient encore à voir un contrat dans l’hypothèse facio ut des, et se contentaient de donner à l’auteur du fait l’action de dolo. C’est la doctrine que Paul présente en termes généraux, sans discussion ni motif, par conséquent comme certaine et encore régnante (L. 5 § 3, De prœscr. ver b.) ; et la compilation de Justinien irons en offre au moins trois applications, dont l’une bien antérieure à Paul (L. IG § 1, De prœscr . verb.), une autre contemporaine (L. -4, G., De trans., 11,4), et la dernière postérieure de près d’un siècle (L. 4, C., De dol. mal., II, 21). Cela signifie-t-il que cette doctrine exprime le dernier état du droit ? J’ai grand’pelne à le croire. Et d’abord il est certain que des protestations s’élevèrent. Ainsi dans une espèce particulière où le fait exécuté consistait en une manurnissio , Mauricianus et Ulpien critiquent Julien pour n’avoir point admis la formation d’un contrat (L. 7 § 2, De pact.). Le même Ulpien, raisonnant ailleurs sur une espèce où le fait prévu n’a rien de juridique, reconnaît encore l’existence d’un contrat, et cela par ce motif d’une portée générale que la convention de donner, appuyée sur l’exécution cl’un fait, n’est plus nue (L. 15, De prœscr. verb.) (1). Enfin, en l’an 230, un rescrit d’Alexandre Sévère applique la même doctrine ( L . G, C., De trans.), et cela est d’autant plus remarquable que quatre ans auparavant ce prince avait statué dans un sens opposé (L. A, C., De trans.). Un revirement s’était donc opéré dans l’opinion des jurisconsultes qui formaient son conseil (2). Si maintenant on considère qu’il est impossible d’expliquer rationnellement pourquoi l’exécution d’un fait ne rendrait pas obligatoire une convention de donner tout aussi bien qu’une conven-

(1) Du reste, Ulpien, tenant compte delà doctrine générale, n’exclut pas l’action de do/o, et cela parce que, comme il nous l’apprend ailleurs (L. 7 § 3, De dol. mal.* IV, 3), cette action est recevable dès qu’il y a doute sur l’existence d’une autre action.

(2) Aux trois textes que je cite on pourrait être tenté de joindre la loi 22, De prcescriptis veî'bis. Un tailleur ayant raccommodé mon habit en vue d’un salaire dont le Chiffre n’a pas été fixé, Gaius le considère comme devenu créancier ex contractu , et assurément nous sommes ici dans l’hypothèse facio ut des , car le tailleur a fourni son travail, et je dois lui donner de l’argent. Si je laisse de côté ce texte, c’est que la simple remise de mon habit au tailleur a déjà formé un contrat facio ut facias qui n’a fait que se convertir en un contrat facio ut des.

tion de faire, on trouvera que l’admission définitive du contrat facio ut des est chose fort probable (4).

651. Troisième question. — J’ai déjà dit que dans le dernier état du droit, les contrats innommés sont invariablement sanctionnés par l’action prœscriptis verbis. Mais cette action ne fut point créée pour eux : elle les précéda. Labéon, qui paraît l’avoir imaginée,

l’appliqua d’abord en deux hypothèses où se rencontrent tous les éléments d’un contrat défini par le droit civil, et où pourtant il est difficile de classer et de qualifier le contrat. Par exemple, je charge mes marchandises sur un navire qui doit les transporter en un port déterminé. Presque toujours, je serai locator operis. En fait cependant, et surtout lorsque je suis le seul chargeur, on peut se demander si je n’ai pas entendu prendre le navire à bail plutôt que donner à bail le transport de mes marchandises. En d’autres termes, suis-je conductor navis ou locator operis , et par conséquent, est-ce 1 action conducti ou 1 action locciti que je dois exercer? Dans le doute, Labéon me donne l’action prœscriptis verbis (L. 1 § 1, De presser. verb.). De même, lorsque je vous ai remis un objet pour le vendre et en garder le prix à litre de mutuum , il est certain que vous devez me restituer ou la chose elle-même si vous renoncez à la vendre, ou le prix si, après avoir vendu, vous ne voulez plus emprunter. Or, on serait bien tenté de me donner dans le premier cas l’action depositi, et dans le second l’action mandati. Mais en procédant ainsi, on commettrait une incorrection juridique; car la nature

(I Je dirai meme qu’a cet égard la certitude résulte d’un mot maladroitement ajouté par Justinien a un texte de Paul (L. 5 g 2 in fine. De presser. verb.). L’espece est celle sur laquelle j’ai dit que Mauricianus et Ulpien avaient critiqué Julien r

\l r^obatenunpni iU r P°T °btenir d° Y0US l’affranchissement de Pamphile, et noint ^ enïn iTtard’iU^éV1?r V0US e,llève Stich,ls> d’où il résulte que je n’ai élês ,1 , ' ï ,u C°‘! r ÜeS- Mais cn affranchissant Pamphile, vous vous D’anrès mntenST iypothese facio ut des. Quelle est donc l’action qui vous compote?

D’an -ôs piul don. T" “ aCUon iw faCtum <*ui «'avait rien de contractuel,

si Pavais été de m 1 cx P°s« est mi peu plus complet, Julien faisait une distinction : si j avais ete de mauvaise foi, j étais tenu de l’action de dolo, sinon, d’une action

toufTfait ndtTenL tSUbSi,,liaU;G dC celle de do1 et ^ par conséquent exclut - . ait 1 idée de contrat. Eh bien, que fait Justinien? 11 ajoute à l’exoression

2 Z Tour Ttrl de t6lle S°rtCqUe Celte actio« devient l’action prœscriptis

tion de dolo o 1 fTVC° T“C° aurai‘ donc dû supprimer et la mention de l’a c-

mauvaise foi ££T ' ^ JuliCn °ntro le cas d* bonne foi et le cas de

ut è et eonsé Prre 11 en eSt PaS müins claire> ü admet un contrat facio

anaclmcn sme et 1“ " reproduit des contraires, il commet un

anacm cnisme et, une contradiction.

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d’un contrat se détermine moins par ses résultats que par le but originaire des parties (L. 8 pr., Mand . , XVII, 1). C’est pourquoi ici encore Labéon veut que je recoure à l’action prœscriptis verbis (L. 19 pr., De prœscr. verb .) (1). Dès ses débuts donc, cette action nous apparaît avec deux caractères qu’elle conserva toujours : elle est essentiellement contractuelle (2), et elle ne se donne régulièrement qu’à défaut de toute autre action contractuelle (3). Cela étant, n’était-elle pas désignée d'avance et comme préparée exprès pour servir de sanction aux contrats innommés? Ce point de vue pourtant ne paraît pas avoir été celui de tous les jurisconsultes. Il y en eut qui, sans résister plus que les autres à l’admission de ces contrats, ne crurent pas nécessaire de les munir d’une action spéciale et uniformément la même en tous les cas. Pour ceux-là, et ce furent principalement des Sabiniens (4), il fallait, autant que possible, faire rentrer chaque espèce dans un des types reconnus par le droit civil, et par conséquent donner, à titre d’action utile, l’action du contrat le plus analogue ou le moins dissemblable. De cette tendance deux preuves déjà nous ont été fournies par la façon dont l’école Sabinienne concevait l’échange (n° 603) et garantissait les

(1) Dans ces hypothèses et autres pareilles où l’on trouve tous les éléments d’un contrat connu, mais où on ne sait quel nom lui donner, il faut dire, surtout si l’on se place dans la théorie définitive, qu’il y a contrat innommé. Le texte cité prouve que Labéon avait entrevu la notion de ces contrats, quoiqu’il ne l’eût pas dégagée en une formule générale.

(2) Du reste elle peut dériver d’un contrat tacite. Ainsi, dans un partage fait par le juge, les copartageants sont réputés s’obliger les uns envers les autres à raison de toute éviction fondée sur une cause antérieure; l’éviction donnera donc lieu à faction prœscriptis verbis comme s’il y avait eu partage amiable (L. 14, C., Fam. ercisc III, 36. — L. 7, C., Comm . utr. jud. , III, 38).

(3) Cependant nous avons vu, par suite d’une transaction entre deux courants d’idées opposées, l’action prœscriptis verbis et l’action venditi concourir pour l’exé- * cution des pactes résolutoires adjoints à une vente (n° 614). Le même résultat se rencontre dans une hypothèse où un acheteur a fait défaillir la condition qui tenait la vente en suspens. Labéon ne donnait ici que l’action prœscriptis verbis , et Ulpien, qui rapporte cette opinion, ne la rejette pas; mais, tenant la condition pour accomplie, selon les principes de son époque, il donne de plus l’action venditi (L. 50, De contr. empt., XV/H, 1. — n° 536). Cclsus admet également dans un cas particulier le concours des actions mandati et prœscriptis verbis (L. 13 g 2, Comm . XIII, 6).

(4) Je suis loin de prétendre, comme on l’a fait quelquefois, qu’il y eût à cet égard un antagonisme absolu entre les deux écoles* Ainsi le Sabinien Pomponius admet l’action prœscriptis verbis tant dans le contrat do ut des (L. 18 g 2, Fam . ercisc. , X, 2. — L. 26, De prœscr. verb.) que dans le contrat facio ut fadas (L. 9 §3, De dol . mal., IV, 3).

pactes résolutoires apposés à une vente (n° 614). Paul la laisse bien apercevoir aussi, lorsqu’à propos de deux espèces qui appartiennent au contrat facto ut facicis , il hésite entre l’action de mandat et l’actio n prœscriptis verbis (L. 5 § 4 , De prœscr. verb.). Enfin elle nous explique le silence absolu des commentaires de Gaius sur cette dernière action. Mais le point de vue Sabinien ne devait pas prévaloir : une bonne méthode exigeait que des contrats distincts de tous autres eussent aussi leur sanction distincte, et pour se convaincre que telle est bien la doctrine définitive, il n’y a qu’à rapprocher Gaius et Justinien dans certains passages de leurs Institutes (n° 615); mieux que cela, il n’y a qu’à mettre le Gaius des commentaires à côté du Gaius du Digeste (T. II, page 489, note 2) (1). En résumé donc, et comme conclusion du mouvement dont Labéon avait donné le signal, tout contrat innommé aboutit à l’action prœscriptis verbis , comme toute action prœscriptis verbis dérive d’un contrat innommé (2).

652. L’action •prœscriptis verbis n’est pas toujours la seule qu’engendre un contrat innommé. De même qu’à l’origine on distingua entre les pactes joints à une dation et les pactes joints à un fait, de même dans la théorie nouvelle on distingue encore si c’est par une.

(1) Voyez aussi la loi 13 g 1, De prœscr. verb., où il est probable que les mots ici est prœscriptis verbis ont été ajoutes. Au surplus, il ressort des développements qui précèdent que Faction prœscriptis verbis n’est pas une simple action utile. Si quelques interprètes ont professé cette doctrine, c’est parce qu’ils ont confondu le point de vue Sabinien et le point de vue Proculien. Quant au texte sur lequel ils s’appuient, l'explication que j’en ai donnée lui ôte toute portée (t. II, page 573, note 2).

(2) D’où vient la dénomination d’action prœscriptis verbis? Les derniers mots d’une constitution d’Alexandre Sévère (L. G, G., Ile trans., II, 4) nous l’apprennent. En général la demonstratio d’une formule désigne par un mot technique le fait qui sert de base à l’action. Mais ici le mot technique fait défaut : on le remplace donc par l’énoncé détaillé du fait, et comme cet énoncé ligure dans la démonstration donc en tôte de la formule, on l’appelle prœscripta verba . La meme particularité nous fait comprendre pourquoi notre action est appelée in factum : cette désignation se rapporte à sa démonstration non point à son intentio . Enfin Faction prœscriptis verbis est aussi qualifiée civilis et incerti. L’épithète civilis ne signifie pas simplement qu’elle ne dérive pas du droit honoraire, mais bien qu’elle est l’œuvre des prudents et fait partie de ce qu’on appelle en un sens étroit le jus civile (L. 2 g 5, De or. jar., 1,2. — n° 23). L’épithète incerti peut faire allusion à la conception de Y intentio qui est incerta; elle s’expliquerait encore mieux, si Fon admettait avec quelques interprètes que le contrat innommé s’appelât lui-même contractas incertus (t. 11, p. 571, note 3). Ces trois qualifications in factum , civilis et incerti , se rencontrent soit séparées, soit «ensemble (L. 1 g 1 ; L. 5 g 3 ; LL. G, 8, 9, De prœscr. verb. — LL. 9 et 22, C., De don., VIII, 54).

DES CONTRATS INNOMMÉS

dation ou par un fait que le contrat a pris naissance. Est-ce par un fait : le créancier, tel est du moins le principe, n’a que l’action prwscriptis ver bis (L. 25, De prœscr. verb.) (1). Est-ce par une dation : il peut toujours, s’il le préfère, répéter sa chose par la condictio ob rem dali (2). En d’autres termes, il choisit entre l’exécution et la résohition du contrat (L. 5 §§ 1 et 2, De prœscr. verb.). Cette faculté de résolution ne doit point être envisagée comme un simple vestige de l’ancien droit conservé par routine. Deux motifs la justifient : d’abord le créancier n’a pu acquérir son droit de créance qu’en aliénant, on peut donc dire qu’il n’a aliéné que sous la condition de répéter s'il venait à n’être pas payé (3). En outre, cette répétition peut lui être beaucoup plus avantageuse que l’exécution du contrat (4) : par exemple la chose donnée a acquis depuis une plusvalue considérable; ou encore, s’il s’agit d’un contrat do ut des , la chose due s’est, détériorée, et s’il s’agît d’un contrat do ut facicis, le fait ne doit mettre dans le patrimoine du créancier qu’une valeur insignifiante (5). Il va de soi que la condictio ob rem dati n’est recevable qu’à partir du jour où Faction prœscriptis verbis le serait ellemême, c’est-à-dire lorsque le débiteur a laissé passer le délai qui lui était accordé pour se libérer. De plus, et en ceci elle nous apparaît tout autre qu’elle n’était à l’époque où la dcitio ob rem ne formait pas encore un contrat, elle cesse lorsque par l’effet d’un pur cas for-

(1) Ce principe n’est pas absolu. J’ai déjà dit (n° 650) que certains faits juridiques, tels qu’une acceptilation ou une stipulation, peuvent donner lieu à la condictio , et dans le dernier état du droit, il est probable que cela est vrai de tous les faits, pourvu qu’ils aient enrichi la personne en faveur de qui ils ont été exécutés (L. 26 §12, De cond. ind., XII, 6). Mais cette condition même démontre l’insuffisance de la condictio basée sur un simple fait.

(2) Cette action s’appelle aussi condictio causa data, causa non secuta. En effet, la dation qui forme le contrat sert de cause à la prestation convenue en retour ; mais elle demeure elle-même sans cause tant qu’elle n’est pas suivie de celte prestation.

(3) En expliquant ainsi la condictio ob rem dati, je réfute 1 argument qu’on en tire pour soutenir qu’une obligation naturelle ne peut jamais naître d’un simple pacte. En effet, a-t-on dit, la dation qui forme les contrats do xit des ou do ut fadas n’est rien autre chose que l’exécution unilatérale d’un pacte synallagmatique. Or s’il y a des cas où cette exécution donne lieu à répétition, c’est que le pacte n’avait pas créé d’obligation naturelle. J’accorde cela; mais qu’eu peut-on conclure? Une seule chose, et nul ne la conteste, c’est que les pactes n’engendrent d’obligation naturelle qu’autant que telle est la volonté des parties (n° 64-4).

(4) Tel est le cas ordinaire dans la donation stib modo (n° 306).

(5) 11 est même possible que ce fait ne doive absolument rien lui rapporter, et alors on ne lui donne que la condictio (L. 7, De prœscr. verb.).

tuit l’exécution de l’obligation devient impossible (L. 10, G., De cond. ob caus.dat IV, 6). Si donc je vous donne Pamphile pour que vous me donniez Stichus, et que Stichus meure sans votre faute, la condictio m’est enlevée tout aussi bien que l’action prœscriptis verbis .* telle est la décision formelle de Paul, bien différente de celle que nous avons vu donner par Celsus (T. Il, p. 570), et fondée sur ce que clans la théorie nouvelle ce n’est pas Pamphile qui m’est dû, mais Stichus (L. 5 § 1, in fine , De prœscr. verb .) (1).

A. En dehors de la condictio ob rem dati, l’auteur de la dation est quelquefois investi d’une condictio dite ex pœnitentia ; en d’autres termes, il peut dissoudre le contrat par un simple changement de volonté signifié au débiteur. Cette faculté nous apparaît, restreinte à deux ordres d’hypotlicses où elle se justifie sans etfort. C’est d’abord quand je vous ai donné de l’argent pour faire un voyage tout entier dans mon intérêt (L. 5 pr., De cond. caus. dat ., XII, -4); c’est, en second lieu, quand je vous ai rendu propriétaire de mon esclave pour l’affranchir, ou que je vous ai donné quelque chose, soit pour affranchir votre propre esclave, soit pour affranchir l’esclave d’autrui (L. 3 §§ 2et 3;L. 5 §§ 1 elQ, De cond. caus.dat. — L. 27 § 1, Mand., XVII, 1). Bien visiblement, dans de telles hypothèses vous ne poursuivez aucun intérêt personnel : dans l’une vous me rendez un pur service, dans l’autre vous vous faites l’instrument d’une générosité que je ne puis ou ne veux réaliser par moi-même. Si je vous donne quelque chose, ce n’est donc que pour vous indemniser, et en tout l’opération présente la plus grande ressemblance avec un contrat essentiellement révocable, avec le mandat. De là la condictio ex pœnitentia utile en deux cas seulement, savoir, lorsque le délai accordé au débiteur n’est pas encore épuisé et lorsque l’exécution du fait convenu est devenue impossible sans sa faute. Au surplus, le motif même qui justifie cette condictio

(I) Beaucoup d’interprètes, au lieu de reconnaître que Celsus et Paul partent de deux points de vue tout à fait opposés, se sont vainement efforcés de concilier leurs décisions. Les uns prétendent que d’après Paul la mort de Stichus n’eteint que l’action præscriptis verbis et laisse subsister la condictio . Mais alors pourquoi ces mots de Paul : tu duntaxat culpam prœstare debes ? D’autres veulent que Celsus suppose Stichus déjà mort au moment où se faisait la datio ob rem, de telle sorte que le contrat n’aurait pas pu se former ni l’action præscriptis verbis prendre naissance, et que la répétition du datum serait chose toute naturelle. Mais en pareille hypothèse la vente elle-même ne se formerait pas, et ce qui aurait été donné pourrait être répété. Or Celsus (L. IG, De cond . caus. dat.) présente sa décision comme établissant une différence entre le datum ob rem et la venté.

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nous avertit qu’elle ne doit jamais appauvrir le débiteur e‘: qu’en conséquence il lui sera tenu compte des frais déjà faits en vue de l’exécution (1).

v. — de l ’Æstimatum et de l’échange.

653. Parmi les contrats innommés, c’est-à-dire ignorés de l’ancien droit, il y en a plusieurs auxquels la langue vulgaire donne un nom : tels sont Yœstimatum, l’échange, le précaire et la transaction. Le précaire a déjà été étudié (n° 596), et la transaction le sera à propos de l’extinction des obligations (nos 708 et 711). Je me bornerai donc à une notion sommaire de Y œstimatum et à quelques détails sur l’échange. Ce sont au surplus les deux seuls que Justinien ait nommés dans ses lus ti tûtes (§ 28, De cict . , IV, 6).

Il y a œstimatum ou contrat estimatoire, lorsque je vous remets une chose pour la vendre, et que vous vous engagez à me rendre ou la chose elle-même ou une estimation dès à présent convenue entre nous. Pouyait-on voir là une vente, une localio operis, une locatio operarum, ou un mandat? Ces quatre questions furent posées, et toutes les quatre reçurent une solution négative. Il n’y a pas vente, car un acheteur fait de la chose ce qu’il veut et n’est pas libre de la restituer pour échapper au payement du prix; il n’y a ni locatio operis ni locatio operarum , parce qu’on n’est pas sur que Y accipieiis réalise un bénéfice et que d’ailleurs le chiffre de ce bénéfice n’est pas dès à présent déterminé; enfin il n’y a pas non plus mandat, précisément parce que Y accipiens peut faire un bénéfice; en effet, s’il vend pour un prix supérieur à l’estimation, la différence sera pour lui. Notre hypothèse fut donc rejetée dans la catégorie des contrats innommés, et le tradens fut investi de l’action prœscriptis verbis , qui prend ici le nom particulier cYactio cestimatoria (L. 1 pr., De œslim XIX, 3) (2).

(1) C’est à tort que certains interprètes ont voulu généraliser \c jus paznitendi et l’ont présenté comme résultant régulièrement de tout contrat innommé formé par une dation. Dans le centrât do ut des il n’est jamais admis, et les textes subordonnent absolument l’exercice de la condictio à la violation du contrat (LL. 5 et 7, C., De rer.perm.^ IV, 61). Que telle fût aussi la règle générale dans le contrat do ut facias , c’est ce qui résulte d’un passage plusieurs fois cité de Paul (L. 5^2, De prœscr. verb.)~

(2) Dans ce texte le mot œstimaloriam doit être supprimé, ou bien il faudrait admettre contre bute vraisemblance que l’action prfêscYiptis verbis était qualifiée cestimaloria dans Dûtes ses applications.

Supposons que la chose périsse ou se détériore entre les mains de Y accipiens; est-ce lui qui devra supporter la perte ou le dommage? A cet égard les textes distinguent trois hypothèses : si c’est lui qui a spontanément offert ses services au tradens , il est réputé s’être chargé même des cas fortuits. Si c’est au contraire le tradens qui les a sollicités, il ne répond plus que de son dol. Que si enfin les deux contractants se sont simplement rencontrés, c’est-à-dire si F accipiens n’a fait que répondre à un appel qui s’adressait à tout le monde, il sera tenu de son dol et de sa faute. Telle est la doctrine de Paul (II, 4 § 4) et d’Ulpien (L. 17 § 1, De prœscr. verb.) (1).