Il y a échange lorsque je vous donne une chose pour que

vous m’en donniez une autre. Mais je suppose que les deux dations

n’ont pas l’une et l’autre pour objet une même quantité de choses qui se pèsent, se comptent ou se mesurent, et que ni l’une ni l’autre n’a pour objet de l’argent : autrement l’opération s’analyserait en un mutuum ou en une vente. L’échange est la principale application du contrat do ut des, et il a chez les Romains une importance d’autant plus grande qu’il comprend tout partage, non seulement le partage purement conventionnel (L. 77 § 18, De leg. 2°, XXXI. — L. 23, C., Farn. erc., III, 3G. — L. 7, G., Comin. utr. jud III, 38), mais même celui qui est l’œuvre du juge (L. 14, G., Fcnn. ercisc .,) et celui que le père lui-même aurait fait de son vivant entre ses enfants (L. 20 § 3, Fam. ercisc., X, 2). Je me propose de faire ressortir les différences essentielles qui séparent ce contrat de la vente. Elles sont au nombre de quatre :

1° On a déjà vu (n° 603) que l’échange, au lieu d’être purement consensuel comme la vente, se forme par un transport de propriété (L. 1 § 2, De rer. per in., XIX, 4) (2). Si donc, pour obtenir de vous l’esclave Pamphile, je vous ai livré l’esclave Stichus qui ne m’appartient pas, il n’y a point de contrat (L. 1 § 3, De rer. perm.), et de là

(!) Comment se fait-il donc qu’aillcurs (L. 1 § 1, De æstlm.) Ulpien mette absolument les risques à la charge de V accipiens? C’est qu’il se réfère sans doute à la seule hypothèse qui présentât un caractère vraiment pratirue.il est fort probable, en effet, que le contrat estimatoire intervenait d’ordinaire c&trc un marchand et un de ces colporteurs qu’on appelait circitores (L. 5 § 4, De insl , XIV, 3), gens pauvres et vivant au jour le jour, qui bien évidemment offraient leurs services beaucoup plus qu’on ne les leur demandait.

(2) Sous Justinien le transport de propriété ne suffit qu’autait que les parties ne se proposent pas de constater le contrat par écrit (L. 17, C., Le fui. instr IV, 21. — n° 601).

DES CONTRATS INNOMMÉS

deux conséquences : 1° vous avez beau conserver la possession paisible de Stichus, cela ne suffit pas pour me permettre devons demander Pamphile, je ne le pourrai qu’une fois l’usucapion accomplie (1). Au contraire, le vendeur de la chose d’autrui exige valablement le prix tant que l’acheteur n’est pas évincé ou sérieusement menacé de l’être (n° 611); 2° supposons maintenant qu’une éviction vous enlève Stichus, aurez-vous un recours contre moi? Oui, si vous m’avez déjà donné Pamphile, car alors vous avez vous-même formé le contrat; non, si vous ne me l’avez pas encore donné, car ici F éviction prouve simplement qu’il n’y avait rien de fait. Au contraire, en cas de vente de la chose d’autrui, l’acheteur qui n’a point encore payé son prix au moment de l’éviction peut néanmoins recourir par l’action ex empto, quelquefois même par l’action ex stipillatu duplœ (nos 606 et 607).

2° Tandis que dans la vente l’acheteur seul est absolument tenu de transférer la propriété, dans l’échange les deux parties doivent la transférer, l’une pour donner naissance au contrat, l’autre pour se libérer (L. 1 pr.. De rer. perm.). Supposons donc que je vous aie donné Stichus pour que vous me donniez Pamphile, vous ne vous acquitterez point par le simple accomplissement de l’acte translatif; mais en me livrant Pamphile, vous devez, comme un vendeur et à plus forte raison encore, me faire une promesse de evictione (T. II, page 465, note 2); seulement cette promesse sera du simple et non du double (2). Que si Pamphile m’ayant été livré, je découvre qu’il ne vous appartenait pas, je pourrai dans tous les cas vous poursuivre sans attendre l’éviction. On sait qu’au contraire l’acheteur de la chose d’autrui ne peut agir ex empto, avant d’être évincé, que sous la condition d’établir le dol du vendeur (n° 610).

3° Tandis que dans la vente les rôles des deux parties sont tout à fait distincts, dans l’échange ils se confondent. D’une part, on peut dire de chaque échangiste qu’il est tout ensemble vendeur et acheteur, et c’est ainsi que l’un et l’autre seront, le cas échéant, tenus ou investis des actions édilitiennes qui compétent contre le vendeur à

(1) Jusque-là, je puis par une conclictio possessionis reprendre ce que j’ai livré (L. 1 gg 3 et 4, De rer. perm.),

(2) Aucune promesse ne peut être exigée de l’auteur de la première dation. En effet, au moment où il livre, il n’est pas encore obligé ; et plus tard, lorsque la partie adverse a livré elle-même, il peut lui dire : vous avez suivi ma foi , vous deviez ou vous assurer que j’étais propriétaire, ou mettre pour condition à la formation du contrat que je ferais la promesse de evictione .

raison des vices rédhibitoires (L. 19 § 5, De ceci, ecl., XIX, 1). Mais à d’autres points de vue, il faut dire que l’échangiste ne ressemble ni à un vendeur ni à un acheteur. Ainsi l’échange ne sera jamais rescindable pour lésion (n° 604 in fine) (J); et jamais non plus il ne comportera l’application d’une règle pareille à celle d’après laquelle les pactes obscurs s’interprètent contre le vendeur plutôt que contre l’acheteur (L. 39, De pact. — L.21, De contr. empt ., XVIII, 1) (2), 4° Dans l’échange, comme dans tous les contrats innommés qui se forment par une dation, le créancier peut, avons-nous vu (n° 648), choisir entre deux actions personnelles dont l’une tend à faire exécuter le contrat et l’autre à le résoudre. Ce choix n’appartient jamais au vendeur non payé qui a fait la tradition; mais de deux choses l’une : ou il est resté propriétaire, et alors il peut revendiquer, ce qui ne l’empêche pas d’exercer l’action vendili pour obtenir des dommages-intérêts. Sa position- est donc préférable à celle de l’échangiste. Ou, au contraire, il a cessé d’être propriétaire, et alors il n’a plus d’autre ressource que l’action vendit i, de sorte qu’il est moins bien traité que l’échangiste; mais qu’il s’en prenne à lui-même, car un vendeur non payé est toujours libre de faire une tradition qui ne le dépouille ni de la propriété ni même de la possession (n° 230) (3).

Cl) Cependant on a allégué une constitution de Dioclétien pour établir que dans le cas spécial d'un partage amiable la lésion donnerait ouverture à rescision (L. 3, C., Comm. utr . jud., III, 38). Mais si telle est la doctrine de cette constitution, ses termes mêmes nous obligeraient à l’entendre de tous les contrats de bonne foi, ce qui est absolument inadmissible. Je serais plus porté à croire que Dioclétien vise Vin integrum restitutio.

(2) Cette règle ne s’applique d’ailleurs qu’en désespoir' de cause, c’est-à-dire lorsque Ion ne peut, d’aucune façon, découvrir la commune intention des parties (L. 33, De contr. empt.).

(3) D après la loi 16, De cond. cous, clat., l’échange différerait encore delà vente en ce qui concerne: les risejues . Mais je n’ai pas dû relever cette différence, puisque, selon moi, elle se rapporte à l’époque ancienne où l’échange n’était pas encore classé parmi les contrats (n° Gi-7, dernier alinéa).

DES QUASI-CONT l» ATS .