EN QUOI ELLE SE RAPPROCHE OU DIFFÈRE DE L’HÉRÉDITÉ

Lib. III, lit. ix, De bonorum possessionibus , pr. — Jus bonorum possession^ introductum est a prætore, emendaiuli veteris juris gratia.

Le droit de possession de biens fut introduit par le préteur en vue de corriger l’ancien droit. Et ce n’est pas seulement dans les héré-

cisément pour but et pour effet de lui rendre son ancienne personnalité. C’est ce qui résulte de plusieurs des textes précités et d’un passage de Paul (IV, 8 g 24).

(1) Par application de ces idées, quand l’héritier défaillant était appelé en vertu des sénatus-consultes Tcrtullien ou Orpliitien, il y a dévolution au profit des agnats. Il est vrai qu’à un tel héritier le préteur défère, comme aux agnats, la bo norurn possessio unde leguimi , et qu’en partant de cette observation, on pourrait être tenté de soutenir que cet héritier appartient au même ordre que les agnats; et alors la conclusion serait que, le droit classique n’admettant jamais la dévolution entre héritiers légitimes d’un même ordre (Paul, IV, 8 g 23), la succession passerait aux cognats et non pas aux agnats. Mais cette objection tombe devant deux textes formels dont voici l’analyse : 1° soit une femme qui meurt laissant un lils.

DES BONOR UM BOSSES SIGNES

Nec solum in inteslatorum hereditatibus vêtus jus eo modo prætor emendavit, sicut. supra dictum est, sed in eorum quoque qui testamento facto decesserint ; nam si alienus postumus heres fuerat insti tutus, quamvishereditatem jure civili adiré nonpoterat, quum institutio non valebat, honorario tamen jure bonorum possessor efficiebatur, videlicet quum a prætore adjuvabatur. Sed et is a noslra constitutione liodie recte lieres instituitur, quasi et jure civili non incognitus.

§ 1. — Aliquando tamen neque emendandi, neque impugnandi veteris juris, sed mugis eonfirmandi gratia,pollicetur bonorum possessionem.

Nam illis quoque qui recte facto testamento heres inslituli sunt, dat secundum tabulas bonorum possessionem. I tein ab intestato suos heredes et adgnatos ad bonorum possessionem vocat ; sed et, remota quoque bonorum possessione, ad eos pertinet hcreditas jure civili.

$2. — Quos autem prætor solus vocat ad hereditatem, lieredes quidem ipso jure non liunt ; nam prætor be-

dités ab intestat que le préteur a employé celte voie pour corriger l’ancien droit, ainsi qu’on l’a déjà dit, mais c’est aussi dans les hérédités testamentaires; en effet, si un posthume externe avait été institué, quoique le droit civil ne lui permît pas de faire adition, puisque l’institution était nulle, cependant le droit honoraire faisait, de lui un bonorum possessor, car le préteur venait à son aide. Mais aujourd’hui, en vertu de notre constitution, le posthume externe est valablement institué héritier, comme n’étant pas ignoré du droit civil lui-même.

Quelquefois pourtant ce n’est ni pour corriger ni pour combattre l’ancien droit, mais plutôt pour le confirmer, que le préteur promet la possession de biens. En effet, à ceux-là mêmes qui ont été institués héritiers dans un testament régulier il donne la possession de biens conformément au testament. l)e même ab intestat il appelle les héritiers siens et les agnats à la possession de biens; mais, même indépendamment de la possession de biens, l’hérédité appartient à ces personnes d’après le droit civil.

Mais ceux que le prêteur seul appelle à l’hérédité ne deviennent pas héritiers de plein droit, le préteur

un frère consanguin, et de ce frère un neveu. Pendant que le fils délibère, le frère meurt; le fils répudie ensuite. Gctte répudiation, dit Ulpien, ouvre le droit du neveu, ce qui signifie bien évidemment que celui-ci exclut tousles cognats, même plus proches que lui, comme le serait un frère utérin de la défunte (L. 1 g 11, Ad set. Tertull.) ; 2° soit un enfant qui meurt laissant sa mère, un oncle paternel et un cousin issu de cet oncle. L’oncle meurt avant que la mère se soit prononcée, puis elle répudie. Cela entraîne délation de l’hérédité au neveu, ce qui sans nul doute encore implique exclusion de tous cognats plus proches ou aussi proches, par exemple cl’un frère utérin ou d’un oncle maternel du défunt (L. 2 g 22, Ad set. Tertull.).

redem facere non potest; per legem enim tantum vel similem juris constitutionem heredes fiunt, veluli per senalusconsulta et constitutiones principales; sed quum eis prætor clat bonorum possessionem, loco heredum constituuntur et vocantur bonorum possessores. Adliuc autem et alios complures gradus prætor fecit in bonorum possessionibus dandis, dutn id agebat ne quis sine successore moreretur; nam anguslissimis finibus constitutum per legem duodecim tabularum jus percipiendarum hereditatum prætor ex bono et aequo dilatavit (Gains, 111, §§ 32 et 33).

étant impuissant à créer un héritier ; en effet, c’est seulement par la loi ou par une source du droit semblable à la loi, telle qu’un sénatus-consulte ou une constitution impériale, que l’on devient héritier; mais, comme le préteur donne à ces personnes la possession des biens, elles tiennent lieu d’héritiers et sont appelées possesseurs de biens. Le préteur a encore établi beaucoup d’autres degrés dans les possessions de biens, afin que personne ne mourût sans successeur ; en effet, le droit de recueillir les successions avait été enfermé dans les plus étroites limites par la loi des Douze Tables ; mais le préteur, conformément au bien et à l’équité, l’a élargi.

440. Envisagée à l’époque des derniers jurisconsultes classiques, la bonorum possessio peut être définie une succession prétorienne à l’ensemble du patrimoine d’un défunt. Le plus souvent elle est donnée à des personnes dont la vocation héréditaire était déjà consacrée par le droit civil, par exemple à un héritier régulièrement institué, à un s uns ou à un agnat que les Douze Tables appellent ad intestat (§ 1 snp.). Dans des cas pareils, le préteur ne fait que confirmer le droit civil dont il est institué le gardien et l’exécuteur (n° 20). D’autres fois, la bonorum possessio est donnée, faute d’héritiers, à des personnes* que le droit civil a intentionnellement laissées de côté : c’est ainsi qu’en l’absence de sui, d’agnats et de gentiles, le préteur appelle les cognais, et, s’il n’y a pas de cognats, le conjoint. Ici il complète le droit civil, il tend à empêcher que le défunt ne reste sans successeur (§ 2 sup .) ; plus précisément encore, il profite de ce que les héritiers manquent pour appeler des personnes qui lui paraissent avoir une vocation naturelle, et du même coup il saisit l’occasion de prévenir l’iniquité des usucapions pro lier e de , ou l’occupation des biens par le fisc, et d’épargner à la mémoire du défunt la honte d’une bonorum venditio qui serait la seule ressource de ses créanciers (Inst., § 8, De bon. poss.). Enfin, quelquefois aussi, nonobstant la présence de

DES BONORUM POSSESSIONES

véritables héritiers légaux, le préteur attribue la bonorum possessio à •des personnes que le droit civil repousse : ainsi fait-il à l’égard d’un posthume externe institué (pr. sttp.)', ainsi fait-il souvent à l’égard des personnes instituées dans un testament inutile ou qui a cessé de valoir (noS 330 et 34-2). Ici le préteur s’érige en critique ■et en adversaire du droit civil, il le corrige dans un intérêt d’équité.

En résumé donc, dans le système des bonorum possessiones, nous apercevons toujours ou l’exécution, ou le complément, ou le renversement du système des hérédités civiles. Et de ces trois résultats c’est sans contredit le dernier qui nous frappe le plus, parce qu’il est le plus original. Mais à cause de cela, faut-il prétendre avec Justinien (pr. sup .) que la bonorum p)ossessio fut imaginée dans le but exprès de combattre le droit civil, de telle sorte que le préteur aurait engagé une lutte systématique avec la législation qu’il était chargé de faire exécuter? Un tel point de vue serait déjà bien suspect, comme contraire à la marche générale du génie romain et à la mission essentielle du préteur; mais il ne résiste pas à la lumière que Gains et surtout Cicéron jettent sur l’origine des bonorum possessiones.

441. Cette création est probablement antérieure à l’introduction de la procédure formulaire; elle date donc d’une époque où la pétition d’hérédité, comme toutes les actions réelles, ne s’exerçait que dans les formes du sacramentum, où par conséquent c’était le magistrat qui dans chaque cas et selon les circonstances décidait quel serait celui des plaideurs qui aurait la possession de la chose litigieuse durant le cours de l’instance. Cette règle prêtait à l’arbitraire : le préteur voulut l’écarter en ce qui concernait la pétition d’hérédité. Désormais donc la possession provisoire appartient de droit à celui que les ■dispositions de l’édit appelaient à la bonorum possessio. Sans doute on continua d’appliquer ici le principe qui obligeait les deux adversaires à fournir la preuve de leur droit; mais en supposant que ni l’un ni l’autre ne pût y réussir, cela suffisait pour que le bonorum possessor conservât la jouissance effective de l’hérédité. Plus tard, quand fut organisée la procédure formulaire, la pétition d’hérédité put encore être exercée per sacramentum, mais elle put l’être aussi per formulam ; or, dans cette procédure nouvelle, celui qui possède avant le litige nonseulement garde la possession durant l’instance, mais le rôle dé défendeur lui appartient, et aucune preuve n’est exigée de lui : il n’a qu’à attendre les preuves de son adversaire et à les détruire. Telle fut donc

désormais la condition du bonorum jiossessor : son titre fit présumer son droit. Cette explication du sens originaire des bonorum possessiones s’appuie sur un passage de Cicéron (2a act. in Verr., I, 45) où nous lisons qu’un certain Minucius étant mort intestat, sans descendants ni aguats, la bonorum jiossessio devait, d’après la jurisprudence constante des prêteurs, être déférée à ses gentiles ; qu’alors, si quelqu’un se fût prétendu héritier en vertu d’un testament, que dans l’espèce on ne produisait pas, il aurait été libre de réclamer contre eux l’hérédité soit par la procédure des le gis actiones , soit par la voie plus nouvelle de la sponsio (1), et qu’à la condition d’établir son droit il eut triomphé (2). Le préteur ne faisait donc que poser d’avance et d’une manière générale les règles qu’il suivrait pour attribuer la possessio heredilcitis et pour fixer les rôles respectifs. des parties dans la pétition d’hérédité; mais il ne tranchait pas la question de droit, et la prétention de celui à qui il refusait la bonorum possessio restait entière, sauf à être débattue en justice et à succomber si elle ne s’appuyait pas sur des preuves décisives. De celte donnée, que confirme l’expression même de bonorum possessio , il résulte avec évidence que, bien loin de songer à supplanter le système des hérédités civiles par un système différent et souvent contraire, le préteur se proposait, comme but principal, et autant que cela était possible, d’assurer le succès final du véritable ayant droit en lui donnant le rôle le plus facile. Aussi lisonsnous encore dans Cicéron (2;l Act. in. Verr., I, 44 et 45) qu’en vertu d’une règle aussi ancienne que le droit prétorien et qui se reproduisait d’édit en édit dans une formule invariable, la bonorum possessio était donnée d’abord à l’institué qui produisait un testament régulier dans la forme, et, à défaut de testament, au plus proche héritier ab intestat. Donc sans nul doute le but primitif, la pensée dirigeante du préteur fut de procurer l’exécution du droit civil. Au surplus, que de très bonne heure, que peut-être même dès le début, il ait également donné la bonorum possessio en vue de compléter le

(1) A ccs deux voies il fallut ajouter plus tard la formula pelitoria (Gaius, IV.

(2) Verrès, dans l’édit qu’il proposa comme préteur urbain, ne suivit pas ccLle jurisprudence. Pour favoriser, sans en avoir l’air, celui qui détenait l’hérédité de Minucius, il disposa d’une manière générale qu’à défaut de testament le possessor hereclitatîs n’aurait pas à faire de sponsio, c’est-à-dire serait maintenu dans sa possession et n’aurait pas besoin de prendre le rôle de demandeur (Gaius, IV, 93 et 94). Verrès confirmait donc la possession de fuit, tandis qu’il s’agissait de rechercher quel était le véritable ayant droit à la possession, et c’est ce que Cicéron lui reproche avec vivacité.

DES B ON OR VM POSSESSION ES

droit civil, cela est très-croyable; au fond il 11’y avait là qu’une hardiesse assez discrète et parfaitement compatible avec sa mission, puisqu’elle ne contrariait aucun droit consacré par le jus civile {1). Quant à la bonorum jjosscssio donnée, malgré la présence de véritables héritiers, à des personnes qui n’avaient pas cette qualité, probablement elle n’apparut que plus tard ; mais cette conjecture fût-elle erronée, ce qui reste certain, c’est que même ici le préteur n’attaquait. pas directement le droit civil, puisque la bonorum posscssio n’assurait à son titulaire que le rôle de défendeur à la pétition d’hérédité et non pas le succès dans cette action elle-même. Je conclus donc que la marche suivie en cette matière fut précisément l’inverse de celle que Justinien nous décrit : vivant à une époque où la bonorum possessio avait en pratique détrôné le système successoral du droit civil partout où elle s’était trouvée en conflit avec lui, ce prince confond, dupe du fait accompli, le résultat réaliséavecle but poursuivi.

442. Pour le moment, sans rechercher ni sous l’influence de quelles idées ou de quels besoins, ni par quelle série de gradations la bonorum posscssio se transforma, de simple voie provisoire, en un véritable système successoral, la considérant non plus à son berceau, mais dans la maturité de son développement, je dois m’appliquer à en caractériser la nature et les effets. Les textes répètent à l’envique le préteur, à la différence des lois, des sénatus-consultes et des constitutions impériales, ne saurait faire de véritables héritiers, qu’en conséquence le bonorum possessor sera loco hereclis sans être itérés (§2 sup . — Gaius, III, § 32. — Ulp., XXYITI § 12. — L. 2, De bon. poss ., XXXVII, 1). Cette formule implique entre l’hérédité et la bonorum jjossessio dos ressemblances et des différences.

Voici d’abord les principales ressemblances : 1° la bonorum possessio comprend, comme l’hérédité, l’ensemble de l’actif et du passif du défunt. Acceptée, elle emporte donc obligation de payer les dettes même au delà de l’actif (LL. 1 et 3 pr., De bon. poss.); 2° tant qu’elle n’a pas été acceptée, elle demeure, comme l’hérédité non encore acquise, intransmissible aux héritiers de l’ayant droit (L. 3§ 7, De bon. poss.); 3° plusieurs personnes étant appelées ensemble à la bonorum possessio , s’il y en a une qui ne puisse ou ne veuille l’accepter, l’accroissement s’opère au profit ou à la charge des autres, comme il s’opérerait entre cohéritiers, et selon les mêmes règles (L. 3 § 9; LL.

(1) La bonorum possessio mule cogtiali, introduite pour compléter le droit civil, existait déjà au temps de Cicéron (pro Chtentio, OOj.

4 et 5, De bon. poss. — L. 12 pr.,De bon. poss. contr. tab., XXXVII, 4); 4° la qualité acquise de bonorum possessor n’implique pas plus que celle d’héritier la possession effective des res liereditariœ ; elle se conçoit donc même en l’absence de toutes choses corporelles. Aussi dit-on qu’il s’agit ici, non d’une possessio rernm, mais d’une possessio juris, ce qui signifie que le bonorum possessor est autorisé à se comporter en héritier, par suite à se faire délaisser les choses corporelles et à exercer les actions du défunt (L. 1 § 3, De bon. poss .); 5° comme l’héritier, le bonorum possessor est investi d’une action in rem générale qu’il exerce contre quiconque possède pro herede ou pro 2)ossessore (N° 814) une chose corporelle ou un droit compris dans l’hérédité. Pour l’un et pour l’autre cette action aboutit à des résultats pratiques exactement semblables : seulement, tandis qu’elle est donnée à l’héritier comme action directe et sous la simple dénomination de petitio hereditatis, entre les mains du bonorum possessor elle n’est qu’une action utile et s’appelle possessoria hereditatis petitio (LL. 1 et 2, De j^oss. lier, jiet., V, 5); G° le bonorum possessor en concours avec d’autres successeurs universels est à la fois investi et tenu de l’action familiœ erciscundæ (L. 24 § 1, Fam. ercisc ., X, 2).

Voici maintenant les différences les plus essentielles : 1° la bonorum possessio ne confère pas le dominium ex jure Quiritium ; mais elle donne la propriété bonitaire et. elle constitue une justa causa usucapiendi (Gains, III, § 80. — N° 235), l’usucapion toutefois ne devant commencer qu’au jour où le bonorum possessor sera entré en possession réelle ; 2° ni les créances ni les dettes héréditaires ne passent directement sur la tête du bonorum possessor . Mais comme c’est lui qui doit en définitive recueillir le bénéfice des unes et supporter la charge des autres, le préteur imagine, pour arriver à ce résultat, des actions utiles : ces actions s’appellent fictitiœ , parce que, soit que le bonorum possessor demande ou défende, la formule lui suppose expressément la qualité d’héritier et ordonne au juge de statuer comme si elle lui appartenait effectivement (Gains, III, § 81 ; IV, § 34. — Ulp., XXVIII § 12) (1) ; 3° il paraît bien probable que le bonorum possessor , simple successeur aux biens plutôt que continuateur juridique de la personne, n’était ni tenu ni autorisé

(1) L’exercice de ces actions suppose que le débiteur ou le créancier du défunt n’élève aucune prétention rivale de celle du bonorum possessor , c’est-à-dire ne se dit ni héritier ni bonorum possessor . S’il en était autrement, c’est par la petitio lie reditatis direct a ou possessoria que le conflit devrait être tranché.

DES BONORUM POSSESSIONES

à recueillir les sacra du cléfunt (1). Si les textes que nous possédons sont muets à cet égard, cela tient sans doute à ce qu’ils datent d’une époque où les sacra avaient perdu leur ancienne popularité et leur importance pratique; 4° l’acquisition de la bonorum possessio suppose une demande adressée au magistrat (n° 458), mais jamais elle ne s’opère ni de plein droit ni par voie de cretio ou d’adition proprement dite; 5° la bonorum possessio s’acquiert très-régulièrement par l’intermédiaire d’un mandataire spécial ou d’une personne ayant pouvoir légal d’agir au nom de l’appelé, par exemple par un tuteur (2). Bien mieux, la demande faite par un tiers sans pouvoir est tenue pour suffisante toutes les fois que le véritable intéressé la ratifie (L. 3 § 7 ; L. 7 § 1, De bon. poss.) (3); 6° lorsque l’appelé est alieni juris, l’acquisition, sans aucun doute, exige son consentement personnel tout aussi bien que s’il s’agissait d’une hérédité ; mais sa demande n’a pas besoin d’être autorisée par un ordre préalable : il suffit qu’elle obtienne après coup la ratification de la personne investie de la puissance, et à qui doivent incomber les charges comme profiter les bénéfices de la bonorum possessio (L. 65 pr., Ad set. Trebell., XXXVI, 1. - — L. 6 § 1, De acq. vel omitt. hered., XXIX, 2. — L. 7 pr. et § 1, De bon. jjoss .); 7° pour se faire mettre en possession des choses corporelles comprises dans la succession, le bonorum possess or est investi, contre quiconque possède pro lierede ou pro possessore, d’un interdit spécial appelé interdit quorum bonorum (Gains, IV, §144) (4). Des trois dernières différences que je signale entre l’héré-

(1) On lui donnait, il est vrai les jura sepulcrorum (L. 4 § 21, De. fui. lib., XL, 5). Mais ces droits n’impliquent pas absolument la qualité de continuateur de la personne (n° 92).

(2) Quant à la répudiation de la bonorum possessio , clic suppose toujours la volonté du véritable intéressé (L. 1 g 1, De suce, eclict , XXXVIII, 9). Elle peut donc bien être faite par un mandataire, mais non par un tuteur (tome I, p. 352. note i).

(3) Le simple mandat que je donne à quelqu’un d’administrer mes biens ne l’autorise pas à demander une bonorum possessio. En faisant cette demande, il n’agit plus comme mandataire, mais comme simple gérant d’affaires. Ainsi s’explique un texte de Papinien, d’où l’on aurait tort de conclure qu’une ratification soit nécessaire, lorsque c’est en vertu de la volonté du mandant que la bonorum possessio a été demandée par le mandataire (L. 86 pr., De acq. vel omitt. lier., XXIX, 2).

(4) A ces différences, ne pourrait-on pas en ajouter une autre consistant à dire que la bonorum jjossessio appartient au jus gentium et non au jus civile? En faveur de ceLte opinion il ne faudrait pas alléguer que les règles de la bonorum possessio figuraient dans 1 ’ediclum provinciale (Cicéron, 2a act. in Verr., I, 46). Car il reste à savoir si ces règles devaient s’appliquer à tous les habitants de la province ou aux seuls Romains qui y avaient leur domicile. En sens inverse, il ne faut pas

dite et la bonorum possessio , il ressort que la coexistence en une même personne des qualités d’héritier et de bonorum possessor peut lui procurer plusieurs avantages que la seule qualité d’héritier ne lui donnerait pas (1).