II. ÉNUMÉRATION, CLASSIFICATION ET DÉFINITION DES DIVERSES

bonorum possessiones.

Lib. III, lit ix. De bonorum possessionibus, § 3. — Sunt autem bonorum possessiones ex testamento hce : prima, quæ præterilis liberis datur, vocaturque contra tabulas ; secunda, quam omnibus jure scriptis beredibus prætor pollicetur, ideoque vocatur secundum tabulas.

Et qunm de testamentis prius locutus est, ad intestatos transitum fecit. Et primo loco, suis lieredibus, et iis qui ex cdicto prætoris inter suos connumerantur, dat bonorum possessionem quæ vocatur unde liberi. Secundo, legitimis lieredibus.

Tertio, decem personis quas extraneo manumissori præferebat. Sunt autem dccern personæ hæ : pater, mater, avus, avia, tam paterni quam matcrni; item fil ï us, filia; nepos, neplis, tam ex filio quam ex tilia;

Les bonorum possessiones données à la suite d’un testament sont cellesci : d’abord, celle qui est donnée aux descendants omis et qui s’appelle contra tabulas ; en second lieu, celle que le prêteur promet à tous les héritiers régulièrement inscrits, et qui pour cela s’appelle secundum tabulas. Et après avoir d’abord parlé des testaments, le préteur passe aux intestats. Et en premier lieu, il donne tant aux héritiers siens qu’à ceux qui d’après l’édit sont comptés au nombre des sui, une bonorum possessio appelée unde liber i. En second lieu viennent les héritiers légitimes. En troisième

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lieu, les dix personnes que le préteur préférait au mamimissor extraneus.

Ces dix personnes sont le père, la mère, le grand-père, la grand’mère.

non plus argumenter d’un texte d’Ulpien (L. 13, De bon. poss.) qui refuse la bonorum possessio au condamné à l’interdiction de l’eau et du feu. Car ce condamné a perdu les droits pécuniaires dépendant de ses relations de famille (n° 183). En l’absence de textes, je suis très porté à croire que le préteur appliquait, autant qu'il était possible, le système des bonorum possessiones en faveur des parents pérégrins d’un défunt également pérégrin. Mais ce qui est évident, c’est qu’ici la bonorum possessio était toujours en dehors du droit civil : elle ne pouvait avoir pour objet ni de le confirmer ni de le combattre, mais d’en combler les lacunes.

(1) C’est donc bien à tort que Gaius (III, § 34) présente la bonorum possessio comme n’ajoutant au droit de l’héritier que la ressource de l’interdit quorum bonorum. On sait déjà qu’elle lui rend l’acquisition des biens plus facile, puisqu’elle exclut la nécessité de son fait personnel; et on verra plus loin (n° 452 et s.), en étudiant la théorie du rapport, qu’elle peut lui donner un droit sur des biens auxquels sa seule qualité d’héritier ne lui permettrait pas de prétendre.

DES DONC) nu M POSSESSIONES.

frater, soror, sive consanguinei sunt, sive uterini. Quarto, cognalis proximis. Quinto, tum quem ex familia. Sexto, patrono et patronæ, lifoerisque eorutn et pareil libus.

Septimo, viro et uxori. Octavo, cognatis manuinissoris.

§ 7. — Seplima (1) eas secuta, quam optima ratione prætores introduxerunt : novissime enim promittitur edicto iis etiam bonorum possessio, quibus ut detur, loge vel senalusconsulto vel constitulione comprehensum est. Quam neque bonorurn possessionibus quæ ab intestato veniunt, neque iis quæ ex testamento sunt, prætor stabili jure connumeravit, sed quasi ultimum et extraordinarium auxilium, prout res exigit, acccommodavit, seilicet iis qui ex Jegibus, senatusconsultis, constitutionibusve principum, ex novo jure, vel ex testamento, vel ab intestato, veniunt.

tant paternels que maternels; pareillement, le fils, la tille, le petitfils et la pelite-lille issus soit d’un fils, soit d’une fille; le frère, la sœur, tant utérins que consanguins.

Au quatrième rang vient la bonorum possessio donnée aux plus proches cognats; au cinquième, la bonorum jyossessio tum quem ex familia; au sixième, celle du patron et de la patronne, de leurs descendants et ascendants; au septième, celle du mari et de la femme; au huitième, celle des cognats du manumissor.

Ces bonorum possessiones sont suivies d’une autre que les préteurs ont introduite par une excellente raison : en effet, l’édit promet en dernier lieu la bonorum possessio à tous ceux auquels une loi, un sénatus- consulte, ou une constitution expriment qu’elle doit être donnée. Cette bonorum possessio, le préteur ne l’a rangée d’une manière fixe ni parmi celles qui sont données ab intestat, ni parmi celles qui compétent à la suite d’un testament , mais il l’a créée comme dernière et extraordinaire ressource, selon que les circonstances l’exigent, au profit de ceux qui arrivent soit par testament, soit ab intestat, en vertu d'un droit nouveau établi par les lois, par les sénatus-consultes, ou par les constitutions impériales.

443. Les bonorum possessiones se divisent en deux grandes classes: les unes sont qualifiées testamentaires, parce qu’elles supposent l’ existence d’un testament; les autres sont déférées ab intestat et ne

(1) Si l’on veut comprendre pourquoi Justinien dit septima et non pas noria, il faut lire préalablement les trois paragraphes qui précèdent celui-ci (tome II, p. 134 à 136)

se conçoivent qu’autant qu’il ne peut être question des précédentes.

11 n’y a que deux bonorum possessiones testamentaires : la première méconnaît les dispositions du testateur et se donne à des personnes qu’il n’a pas instituées, elle s’appelle bonorum jiossessio contra tabulas. La seconde, au contraire, a pour but l’exécution du testament et appartient précisément aux institués, elle s’appelle bonorum possessio secundum tabulas. L’une et l’autre, à raison de leur importance, feront l’objet d’explications spéciales (nos 445 à 450).

Les bonorum possessiones ab intestat sont au nombre de huit (1). Les voici dans l’ordre que les Iusti tûtes leur assignent (§ 3 sup .), ordre qui était probablement celui de l’édit lui-même, et par conséquent celui de la pratique :

1° Bonorum possessio unde liberi (2). — En attendant des développements ultérieurs, je me borne à dire qu’elle n’est donnée qu’à des descendants per mcisculos d’un défunt du sexe masculin (nos 451 et s.).

2° Bonorum possessio unde legitimi. — Ici le préteur appelle tous ceux à qui les Douze Tables ou une autre source du droit civil défèrent l’hérédité légitime, non-seulement donc les agnats et les gentiles, mais aussi le patron et ses descendants, le père qui a émancipé contracta fiducia ou le manumissor extraneus , la mère elle-même et ses enfants depuis les sénatus-consultes Tertullien et Orphitien (L. 2 §4, Unde legit., XXXVIII, 7); ajoutons, en nous plaçant à l’époque du Bas-Empire, les frères et sœurs émancipés ou utérins, que des constitutions impériales faisaient concourir avec les frères et sœurs consanguins et préféraient aux agnats plus éloignés (Inst., pr., De suce, cogn., III, 5. — N° 423) (3).

(1) Les Regulœ d’Ulpien (XXVII § 7), telLes que nous les possédons, n’en comptent que sept : elles oublient la bonorum possessio unde decem personœ. Mais un autre texte rapporté dans la collatio legum Mosaicarum (Tit. 16, cap. 9 g 2), et présenté comme appartenant aussi aux Regulæ d’Ulpien, répare cet oubli.

(2) Cette dénomination, comme celle de toutes les bonorum possessiones qui suivent, moins la cinquième, parait n’être qu’une abréviation d’une expression plus complète qui serait celle-ci : ea pars edicti unde liberi , unde legitimi, etc., vocanlur .

(3) Je ne compte pas parmi les bonorum possessores unde legitimile patron appelé à recueillir une moitié des biens de son affranchi qui est mort intestat et n’a laissé que des enfants adoptifs ou une femme in manu (n° 427). Car il y a là une vocation tout à fait en dehors de la loi. Cependant, comme elle suppose que le patron a conservé ses jura patronatus , je ne fais aucun doute que, subissant une capitîs demi nutio , il ne pourrait plus prétendre à cette bonorum possessio dimidiœ partis, et en cela il n’est pas traité autrement que s’il s’agissait d’une bonorum jiossessio unde legitimî .

DES BONORUM POSSESSIONES. 79

3° Bonorum possessio unde decern personœ. — Le préteur, envisageant ici le décès d’un enfant qui a été émancipé sans contrat de fiducie, appelle, par préférence au manumissor extraneus , dix cognats dont les Institutes (§3 sup .) nous donnent l’énumération (1). Parmi eux figurent le fils et la fille, le petit-fils et la petite-fille. Or, l’utilité de cette bonorum possessio pour de telles personnes est évidente lorsqu’il s’agit delà succession d’une fille; mais en supposant le défunt du sexe masculin, elle ne se comprend plus qu’autant que les descendants prénommés ne peuvent se dire ni sui ni assimilés aux sui, et cela se présente tant pour ceux qui se trouvent actuellement in adopliva familia que pour les petits-enfants ex /ilia.

4° Bonorum possessio unde cognati. — Cette bonorum possessio est déférée aux simples cognats du défunt, d’après des règles qui seront bientôt expliquées (nos 456 et 457).

5° Bonorum possessio tum quem ex familia (2). — A défaut de sui, le droit civil n’appelait à la succession de l’affranchi que le patron et sa postérité : le préteur appelle subsidiairement les agnats du patron.

6° Bonorum possessio unde pair omis, patrcna, liber ique et parentes patroni patronæve. — Cette bonorum possessio se réfère, aussi certainement que la précédente, à l’hypotlièse d’un défunt affranchi. Mais quelles sont au juste les personnes auxquelles elle est déférée? La première réponse qui se présente à l’esprit, et c’est aussi celle qu’on lit dans Théophile (sur le § 3 sup.), le seul auteur ancien qui s’explique catégoriquement sur la question, est celle-ci : le préteur appelle le patron ou la patronne du défunt, et, à leur défaut, leurs descendants ou ascendants. Ainsi conçue, cette bonorum possessio est

(1) Très-probablement, ces cognats arrivent deux à deux dans l’ordre où les Institutes les énumèrent. Ainsi la fille concourt avec le fils, la sœur avec le frère. Cependant la mère est toujours primée par le père (L. 10, De suis et leg.y XXXYIII, 16).

(2) Cette bonorum possessio tire probablement son nom des premiers mots de la formule sous laquelle elle était énoncée par l’édit (LL. 1 et 4, Unde Legit XXXYlil,

7. — L. 1 § 2, Uti ex leg XXXVIII, 14). Certaines éditions l’appellent tanquam ex familia , ce qui exprimerait que les agnats du patron jouent ici le rôle d’agnats de l’affranchi. — Contrairement au texte formel des Institutes, confirmé par Ulpien (XXY1II § 7), il y a des interprètes qui placent la bonorum possessio tum quem ex familia avant la bonorum possessio unde cognati ; d’où cette conséquence que les agnats du patron auraient primé les enfants donnés en adoption par l’affranchi et restés dans la famille adoptive. Cette manière de voir s’accommode à merveille de la dénomination tanquam ex familia; car si les agnats du patron tiennent lieu d’agnats à l’affranchi, ils doivent avoir le pas sur ces cognats.

d’une utilité évidente : 1° pour le patron ou la patronne, lorsque depuis l'affranchissement ils ont perdu par une capitis deminutio leur vocation aux bonorum possessiones unde legitimi et tum quem ex familia ; 2° pour les descendants du patron, lorsque postérieurement à l'affranchissement ils sont sortis de sa famille, ou lorsqu’ils n’en ont jamais fait partie, par exemple, parce qu’ils ne se rattachent à lui que par les femmes ou qu’ils ont été conçus d’un émancipé; 3° pour les descendants de la patronne, presque dans tous les cas; car, n’ayant jamais été en sa puissance, ils n’ont jamais droit à la bonorum possessio unde legitimi, et pour qu’ils puissent prétendre à la bonorum possessio tum quem ex familia , il faut supposer que leur mère a été in manu et n’est devenue suijuris que par le décès de son mari; 4° enfin, pour les ascendants du patron et de la patronne, toutes les fois que, ne faisant pas partie de la même famille civile, ils ne peuvent pas arriver par la bonorum possessio tum quem ex familia (1). Cette explication admise, et elle n’est contredite par aucun des textes que nous possédons sur la matière (Ulp., XXVIII § 7. — Coll. leg. Mos., lit. 16, cap. 9 § 1), il est facile de voir que celle bonorum possessio tend à assurer soit au manumissor, soit à scs descendants, une préférence absolue par rapport à ses cognats de la ligne collatérale (2).

(1) Par application des règles relatives à la dévolution d’ordre à ordre (n° 460), les quatre classes de personnes dont je viens de parler peuvent aussi demander la bonorum possessio unde patronus, etc. dans le cas où, étant appelées à l’une des bonorum jiossessiones unde legitimi ou tum quem ex familia , elles les auraient répudiées expressément ou tacitement. Mais il saute aux yeux que ce n’est pas en vue d’une pareille hypothèse que le préteur créa la bonorum possessio unde patronus, etc.

(2) A l’explication très-simple, et, quoi qu’on ait pu dire, très-pratique, de Théophile, quelques interprètes ont substitué un système ingénieux peut-être, mais tout à fait arbitraire. Il faudrait, scion eux, supposer que le défunt a été affranchi soit par un autre affranchi, soit par un fils de famille émancipé contracta fiducia , c’est-à-dire par une personne qui 11’a pas pu laisser d’agriats. Cela étant, lorsque le patron prédécède sans postérité, la bonorum possessio tum quem ex familia ne p ouvant pas s’appliquer, le préteur se proposerait de la remplacer, et c’est ce qu’il ferait de la manière suivante : le défunt était-il l’affranchi d’un autre affranchi, sa succession serait déférée soit au patron ou à la patronne du manumissor , soit aux descendants per masculos du patron. Était-il l’affranchi d’un émancipé : le préteur appellerait soit les enfants du manumissor , soit sou père; car celui-ci, grâce au contrat de fiducie, était loco palroni par rapport à son fils. — Une simple observation réfute ce système : on ne voit pas qu’il fasse jamais arriver les enfants de la patronne, et cependant le texte des Institutes et les textes précités d’Ulpien les appellent expressément.

DES BONORÜM POSSESSIONES.

7° Bonorum possessio undfi vir et uxor. — A défaut des six classes de personnes qui viennent d’être énumérées, le préteur appelle le conjoint survivant. Les mots mêmes vir et uxor , qui ne conviennent qu’aux personnes engagées dans une union légitime encore subsistante, nous montrent clairement que cette bonorum possessio ne s’applique ni dans l’hypothèse d’un simple concubinat, ni dans celle d’un mariage déjà dissous par le divorce (L. i pr. et § 1, Unde v ir et ux. , XXXVIII, 11). Elle n’a d’utilité, au surplus-, qu’autant que la femme n’était pas in manu mariti. Et en effet, la femme in manu vient-elle à prédécéder: ses biens ont été acquis au mari qui les garde. Survitelle : le droit prétorien, comme le droit civil, l’appelle en première ligne dans l’ordre des descendants. D’où il ressort que, tant que la manus resta dans les mœurs romaines, cette bonorum possessio dut être d’un usage assez rare, et peut-être cela explique-t-il la place si reculée qu’elle occupe dans la série des bonorum possessivités . Le préteur put, sans grand inconvénient, préférer an conjoint tous les agnals et tous les cognats, parce qu’il savait que la manus fournissait un moyen de les écarter. Mais le jour où elle eut disparu, cette préférence absolue, en devenant une réalité, devint aussi une iniquité.

8° Bonorum possessio unde cognati manumissoris . - — - A défaut d’autres personnes, le préteur défère la succession de l’affranchi aux plus proches cognats du manumissor. Mais, en principe, il s’arrête an sixième degré inclusivement, n’appelant parmi ceux du septième que les enfants d’un sobrinus ou d’une sobrina (Ulp., XXVII § 7) (1).

Il est facile d’apercevoir que ces diverses bonorum possessiones ne présentent pas toutes la même généralité d’application. Les bonorum possessiones contra tabulas , secundum tabulas, unde liberi, unde légitima, unde cognati, unde vir et uxor, peuvent s’appliquer à la succession d’un citoyen quelconque. Les quatre autres supposent que le défunt a été manumissus ex servitude ou ex mancipio. Que si l’on essaye une classification fondée sur le but que le préteur se propose, les bonorum possessiones contra tabulas, secundum tabulas et unde liberi, nous apparaîtront tantôt conformes, tantôt contraires au droit civil. La bonorum possessio unde decem personœ le contredit toujours. Les cinq dernières bonorum possessiones ne font jamais que le compléter. Seule, la bonorum possessio unde légitima marche en parfaite concordance avec le droit civil.

(1) On retrouvera la même limite dans la bonorum possessio unde cognati (n° 457. — T. II, p. 110, note 1).

444. Au n bonorum possessiones qui viennent d’être définies, il faut en ajouter une autre tout à fait anomale qu’on appelle utiex legibus, expressions empruntées à la formule même par laquelle le préteur la consacre (L. 1 pi\, Ut ex leg., XXXVII, 14). Elle se distingue de toutes les autres en ce qu’elle n’est restreinte ni à une hypothèse prévue d’avance ni à certaines personnes déterminées, et qu’elle se donne tantôt ex testamento, tantôt ab intestat. Pour la bien comprendre, il faut supposer une personne expressément appelée par une loi, par un sénatus-eonsulte ou par une constitution impériale; mais, au lieu de lui déférer l’hérédité proprement dite, ce qui entraînerait application de la bonorum possessio unde legitimi, le législateur lui donne une bonorum j^ossessio qu’il ne qualifie pas : on peut dire très-exactement qu’ici le droit civil se complète lui-même, mais par un procédé prétorien ( § 7 sup.). En proposant cette bonorum possessio dans son édit, le préteur ne fait donc que proclamer son entière obéissance au droit civil : il le confirme aussi bien dans la forme que dans le fond, tandis qu’ ailleurs il ne le confirme jamais au fond, qu’en se l’appropriant par une forme nouvelle (1).

ni. — de la bonorum possessio contra tabulas.

Lib. III, i. De hereditatibus qnœ ab intestato deferuntur, § 12. — Eaclem hæc obscrvantur et in ea bonorum possessione quam contra tabulas testamenti parentis liberis præteritis, id est, neque heredibus institutis, neque, ut oporlet, exheredatis, prætor pollicetur ; nam eos quidem qui in potestale parentis mortis tempore fuerunt, et cmancipatos, vocal prætor ad eam bonorum possessionem; eos voro qui in adoptiva familia fuerint per boc tempus quo naturafis parens moreretur,repellit. Item adoptivos liberos emancipatos ab adoplivo pâtre, si eut ab intestato, ila longe minus contra tabulas testa-

Les mêmes règles sont observées dans la bonorum possessio que le préteur promet, contrairement aux tables du testament, aux descendants omis, c’est-à-dire qui n’ont été ni institués nirégulièrement exhérédés ; en effet, il appelle à cette bonorum possessio tout ensemble ceux qui étaient sous la puissance de leur ascendant au jour de sa mort et les émancipés; quant à ceux qui se trouvaient dans une famille adoptive au moment où leur ascendant naturel mourait, il les repousse. Pareillement, quant aux enfants adoptifs émancipés par l’adoptant, de même que le préteur les exclut de sa suc-

(1) Gaius (III, J§ 46, 47, 50, 52) nous offre quelques applications de la bonorum possessio uti ex legibus.

DES BONORUM POSSESSIONS*

menti, ad bona ejns non admittit, cession ab intestat, de même, et à quia desinunt numéro liberorum bien plus forte raison, ne les apesse. pelle-t— il pas contrairement à son tes-

tament; car ils ne comptent plus au nombre de ses descendants.

445. Dans son application la plus importante et probablement aussi la plus ancienne, la bonorum possessio contra tabulas nous apparaît comme la sanction pratique des règles prétoriennes relatives à l’institution et à l’exhérédation des descendants. D’où il suit que, de telles règles n’étant imposées ni aux femmes qui testent ni en faveur des descendants per feminas, il ne peut jamais être question de cette bonorum possessio qu’à propos delà succession laissée par un homme et en faveur de ses descendants per masculos (L. 4 § 2, De bon. jioss. contr. tab., XXXVII, 4). Les notions anticipées que, chemin faisant, j’ai dû fournir sur cette matière (n° 334), vont se compléter par l’examen des quatre questions suivantes : 1° quelles sont les conditions nécessaires pour donner ouverture à la bonorum possessio contra tabulas? 2° à quelles personnes est-elle déférée? 3° comment se perd le droit de la demander? 4° quels effets produit-elle?

lre Question. — Il y a deux conditions tout à la fois nécessaires et suffisantes pour donner ouverture à la bonorum possessio contra tabulas : 1° il faut que le testateur ait omis l’une au moins des personnes que le préteur lui prescrit d’instituer ou d’exliéréder ; et je rappelle que ces personnes sont, d’une part, tous les descendants naturels ou adoptifs qui ont au jour du décès la qualité d’héritiers siens , et d’autre part, les descendants naturels per masculos qui ne se trouvent civilement exclus de l’ordre des héritiers siens qu’à raison d’une minima capitis deminutio subie par eux-mêmes, parle défunt ou par un ascendant intermédiaire (i). Celte formule implique que, pour déterminer quels sont les descendants dont l’omission donne ouverture à la bonorum possessio contra tabulas, il faut se placer au jour du décès, à ce jour seulement. L’omission

(1) Gaius (III, g 20) nous offre un cas tout spécial qui ne rentre pas dans ma formule. II donne la bonorum possessio unde liberi, et par conséquent aussi, quoiqu’il ne le dise pas, la bonorum possessio contra tabulas, au pérégvin qui a ôté gratifié du droit de cité en même temps que son père, mais sans tomber sous la puissance paternelle. Or, même en admettant, comme je l’ai fait (n° 179), que ces deux personnes aient subi une capitis deminutio , à coup sûr ce n’est pas là ce qui empêche le fils d’être héritier sien; car il ne le serait pas davantage, s’il fût demeuré spérégrin.

des descendants morts ou devenus incapables du vivant du testateur restera donc indifférente, comme à l’inverse ou tiendra compte de l’omission du descendant qui, vivant et capable au jour du décès, n’était pas encore né ou avait perdu la capacité au jour de la confection du testament (L. 1 ~pr., §§ 1, 8 et 9, De bon. poss. conlr. lab .) ; 2° il faut qu’au jour du décès, abstraction faite de l’irrégularité tenant à l’omission d’un descendant, le testament puisse produire un effet ou selon le droit civil ou selon le droit prétorien ; en d’autres termes, on veut que dès à présent ou dans l’avenir il puisse servir de cause légitime soit à une adition d’hérédité, soit à la demande d’une bonorum possessio secundum tabulas. Par exemple, le testateur a-t-il observé ou les formes du droit civil ou celles du droit prétorien : la bonorum possessio contra tabulas sera déférée. Elle ne le serait pas, s’il avait négligé et les unes et les autres. De même, a-t-il institué des personnes dépourvues de la faclio testament i , ou, si l’on aime mieux, son testament, d’abord valable, a-t-il ensuite été rompu ou est-il devenu irritum : il faudra voir si le préteur consacre, lui aussi, l’incapacité des institués ou la nullité postérieure du testament. Si oui, la bonorum possessio contra tabulas est inadmissible; sinon, elle est accordée. Conformément à la même donnée générale, si tous les institués sont prédécédés, si tous ont perdu le droit de cité ou la liberté, il n’v a pas lieu à la bonorum possessio contra tabulas. Mais elle s’ouvre par la survie d’un seul institué capable ; il suffit même que l’institué soit un posthume ou un captif, pourvu que l’on puisse espérer la naissance de l’un et le retour de l’autre. Au surplus, la bonorum possessio con tra tabulas une fois ouverte demeure déférée aux ayant droit, nonobstant toute répudiation des institués ou tous autres événements postérieurs qui entraîneraient la destituiio testamenti (L. 8 § 5, De bon. poss. contr. tcib.). C’est ce résultat que les jurisconsultes expriment en disant que cette bonorum possessio n’est pas donnée contre les institués, mais bien contr a test amentum ipsum, ou, plus pittoresquement, contra lignum (L. 4 pr. ; L. 19, De bon . poss. contr. tab.).

446. 2° Question. — En ce qui concerne la détermination des personnes appelées à la bonorum possessio contra tabulas, voici les trois règles que je pose :

1° Elle est toujours déférée aux descendants dans l’intérêt direct desquels elle a été introduite, c’est-à-dire à ceux que le testateur a omis contrairement à l’obligation que le préteur lui imposait de-

DES BONORUM POSSESSIONES

les instituer ou (le les exhéréder (§ 12 sup. — L. 1 pr. et §G, De bon. poss. conlr. ta b.) (1). Ces descendants sont-ils sut heredes : le préteur, en décidant ainsi, marche pleinement d’accord avec le droit civil qui,

lui aussi, annule le testament pour omission d’unswws Itérés quelconque.

La qualité de sui lteredes leur fait-elle défaut : le préteur contredit le droit civil ; il rescinde la capitis deminutio subie par eux ou par leur père, afin de les traiter comme s’ils fussent demeurés en la puissance du défunt jusqu’à sa mort (L. 6 § 1, De bon. poss XXXVII, i. — L. 3§ 5, De bon. jtoss. conlr. tab .) (2). De la règle qui vient d’être formulée, il résulte 1° que l’enfant donné en adoption, omis soit par l’adoptant, soit par le père naturel, n’obtient la bonorum possessio contre le testament de l’adoptant qu’à la condition d’être resté dans la famille adoptive, et qu’à l’inverse il ne l’obtient contre le testament du père naturel qu’autant que la mort de celui-ci le trouve redevenu sut juris par la dissolution de l’adoption (§ 12 sup. — L. 1§ 6; §L.G §4, De bon. poss. contr. tab.); 2° que les petits-enfants émancipés ou nés d’un émancipé ne sont admis à la bonorum possessio contra tabulas avi qu’autant que leur père est prédécédé, devenu incapable, ou entré dans une famille adoptive à laquelle il appartient encore (L. 1 §§ 1 et 8 ; L. 3 §§ 3 et 4, De bon. poss. conlr. tab.) ; 3° que, lorsque le défunt laisse à la fois un fils émancipé et de lui un petit-fils in potestate, l’un et l’autre arrivent, le petit-fils parce qu’il est suus, le fils parce qu’il le serait sans l’émancipation. Cette décision, introduite dans l’édit par le jurisconsulte Julien (L. 1 pr. ; L. 3, De conj. cum émane., XXXVII, 8), s’écarte certainement du principe général qui paraît avoir dirigé le préteur, et qui consiste à organiser la bonorum possessio contra tabulas sur le modèle de la succession déférée aux sui, je veux dire à appeler les descendants per rnasculos dans l’ordre même où les appellerait le droit civil si ceux qui sont devenus sui juris avant la mort du défunt eussent conservé leur rang naturel dans

(1) Bien entendu, je suppose ici qu’au jour du décès l’on peut attendre un effet du testament. Dans le cas contraire, les enfants omis arriveraient par la bonorum possessio unde liberi. Cette distinction n’est qu’une application de la règle d’après laquelle la bonorum possessio contra tabulas est donnée contra lignum.

(2) On a conjecturé que la bo)iorum possessio contra tabulas fut donnée aux sui avant d’être donnée aux émancipés et plus généralement aux descendants ?ion sui . Mais les textes sur lesquels on fonde cette conjecture (L. 1 pr. et § G, De bon. poss. contr. tab.) ne prouvent absolument rien. Ce qui est vrai, on le verra bientôt (n°s 1-81 et 482), c’est que dans le principe cette bonorum possessio n’était d’une efficacité certaine qu’à l’égard des sui.

la famille (L. 1 § 1 ; L. 11 § 1, De bon. poss. contr. tab.). Aussi paraîl-il qu’au térieurement à Julien l’émancipé excluait ses enfantsdemeurés in potestate avi, et cela était logique, puisque le préteur rescindait la ccipitis deminutio attachée à l’émancipation (1).

2° Bien que la bonorum possessio contra tabulas n’ait pas été créée dans l’intérêt des descendants institués, elle leur est néanmoins donnée à l’occasion des descendants omis. J’entends que, s’ouvrant au profit de ces derniers, elle s’ouvre nécessairement aussi au profit des descendants institués, et cela de telle sorte que le droit de la demander leur demeure acquis d’une manière définitive, encore que plustard la personne omise ne puisse ou ne veuille faire usage de son propre droit (L. 3 § 11 ; L. 10 § G, De bon. poss. contr. tab .). Et ici la protection prétorienne ne se restreint pas à ceux des descendants que le testateur ne pouvait omettre impunément, elle s’applique aussi aux descendants naturels qu’il a fait passer dans une famille adoptive et qui n’en sont pas sortis ; mais elle ne s’étend ni à ses descendants par les femmes, ni aux enfants simplement adoptifs qu’il a émancipés ou donnés en adoption à un tiers (L. 8 §§ 11 et 12, De bon. poss. contr. tab.) (2). Demandera-t-on maintenant ce que les institués gagnent à arriver par la bonorum possessio contra tabulas plutpt qu’en vertu du testament? Ils échappent, en principe, à l’obligation d’acquitter les legs et. fidéieommis, et ils obtiennent dans tous les casl’intégralité de leur part héréditaire ab intestat, alors même qu’ils n’ont été institués que pour une part moindre (L. 8 § 14, De bon. poss. contr. tab.). Ces avantages nous révèlent clairement le motif

(1) Les enfants ainsi admis avec leur père concourent avec lui seul et non avecr les autres ayant droit. Je veux dire que, de même qu’ils lui enlèvent la moitié de la succession lorsque le défunt n’a pas laissé d’autres descendants qu’eux et lui, de même, s’il y en a d’autres, ils lui enlèvent bien encore la moitié de sa part; mais le droit des autres descendants reste aussi plein que si l’émancipé n’avait pas d’enfants. En d’autres termes, l’émancipé et ses enfants ne comptent que pour uneseule personne à l’égard des autres bonorum possessores. Et de là deux conséquences : 1° l’émancipé ne doit le rapport de ses biens personnels qu’à ses enfants (L. 1 pr. et g 1, De conj . cum émane, lib XXXVlî, 8); 2° eux seuls profitent dosa répudiation, et lui seul de la leur (L. 5 g 2, Si tab. test . nuit., XXXV III, 6). — Au surplus, le concours de l’émancipé et de ses enfants se retrouve, dans la même hypothèse et avec les mêmes règles, en matière de bonorum x>ossessio unde lïberi (L. 1 g 7 ; L. 5 pr.. Si tab. test. null.).

(2) Il y a toutefois une différence importante à faire entre ces deux sortes de personnes : c’est que l’institution d’un descendant par les femmes est maintenue au moins dans une certaine mesure (n° 448), tandis que l’adopté sorti de la famille du testateur est absolument écarté*

DES BONORUM P0SSESS10NES

de la règle : il 11e fallait pas, pour réparer l’injustice commise à l’égard des descendants omis, leur faire une condition supérieure à celle des descendants que le testateur leur a préférés.

3° Le préteur refuse absolument la bonorum possessio contra tabulas aux descendants régulièrement exliérédés (1). Pour eux il n’y a d’autre ressource que la querela inofficiosi testament i (L. 8 pr. ; L. 11 § 5, De bon. poss. contr. tab.), et c’est là certainement une voie beaucoup moins simple et moins sûre, le querelans devant toujours prouver l’iniquité de l’exhérédation, tandis que la bonorum possessio contra tabulas s’obtient sur la simple constatation d’un fait matériel, l’omission (2).

447. 3e Question. — La bonorum possessio contra tabulas une fois déférée, l’appelé encourt déchéance par toute adhésion expresse ou tacite qu’il donne aux dernières volontés du défunt; mais alors il conserve, du moins en règle générale, les droits que le testament a pu lui conférer. Voici quelques cas où ce principe s’appliquera : 1° un legs a été laissé à l’émancipé omis, il l’accepte; ou bien son esclave ayant été institué, il lui ordonne de faire adition, (L. 3 §§ 15

(1) L’exhérédation irrégulière équivaut toujours à une omission. La bonorum possessio contra tabulas compète donc au descendant mâle exhérédé inter ceteros , à tou descendant per masculos qui n’a été exhérédé qu’à l’égard de l’un des héritiers inscrits, pareillement à celui qui, lorsque les institués du premier degré lbnt défaut, n’aurait pas été exhérédé à l’égard du degré subséquent (L. 8 §§ 1 à 3, De bon. poss. contr . tab.).

(2) Voici une hypothèse dans laquelle l’application de cette troisième règle entraîne un résultat bizarre : le testateur a institué un extraneus , exhérédé un saus , omis un émancipé. De deux choses l’une alors : ou l’institué répudie, et c’est ce qu’il fera volontiers, n’ayant aucun bénéfice à retirer de l’adition ; dans ce cas, le testament étant destitution , l’exhérédation perd sa force d’après le droit civil, et en conséquence le sans arrive comme héritier ab intestat, mais l’émancipé conserve son droit à la bonorum possessio contra tabulas en vertu du principe qui la réputé donnée contra licjnum. Il y a donc partage entre eux. Ou au contraire, l’institué fait adition, et par là, l’exhérédation se trouvant confirmée tant en droit civil qu’en droit prétorien, l’émancipé obtient seul la bonorum possessio contra tabulas , et il 1 obtient pour le tout. Toutefois le suus est admis, s’il y a lieu, à exercer la querela inofficiosi testamenti contre l’émancipé et à lui enlever ainsi la moitié de la succession. Il résulte de ces décisions que l’institué ouvrira des enchères entre le suus et l’émancipé, vendant au plus offrant sa répudiation ou son acceptation (L. 20 pr. , De bon. poss. contr. tab.). Tryphoninus, qui constate ce résultat, ajoute que dans notre hypothèse le suus venant en concours avec l’émancipé sera tout à la fois mieux et moins bien traité que s’il eut été simplement omis : mieux, en ce qu’il échappe absolument à l’obligation d’acquitter certains legs exceptionnels dont le bonorum possessor contra, tabulas reste tenu; moins bien, en ce que l’émancipé ne lui doit pas le rapport qu’il devrait à un swws arrivant comme lui par la bonorum possessio contra tabulas (L. 20 §§ 1 et 2, De bon. jioss. contr . tab.).

et. 16, De bon. poss. contr. tab. — L. 5 § 2, De leg. præst. contr ., XXXVII, 5); 2° Fémancipé omis était débiteur du défunt; poursuivi par l’héritier institué, il néglige d’opposer l’exception in factum fondée sur son droit à la bonorum 2^ossessio contra tabulas (L. 15, De bon. poss. contr. tab.); 3° un institué qui n’est appelé à cette bonorum possessio qu’à raison de l’omission d’un autre descendant fait adition ou s’immisce, selon qu’il est lui-même émancipé ou suus. Gela a pour conséquence de lui laisser la part pour laquelle il est institué, sauf réduction si cette part excède son droit héréditaire ab intestat, et de le soumettre au payement des legs (L. 14 pr.. De bon. poss. contr. tab.) (1).

448. 4° Question. — Quand on essaye de préciser les effets de la bonorum possessio contra tabulas , il faut avant tout se tenir en garde contre une exagération consistant à dire qu’elle enlève toute force au testament. Non seulement, en effet, il continue de subsister en pure théorie; mais il s’applique dans toutes celles de ses dispositions qui n’ont rien d’incompatible avec le droit des personnes appelées par le préteur. Et de là le maintien des exhérédations avec tous leurs effets (L. 10 § 5, De bon. jjoss. contr. tab.) ; de là encore le maintien de la substitution pupillaire (L. 34 § 2, De vulg. et pup. subst., XXVIII, G), et sans doute aussi de la tutoris datio ; de là enfin, pour l’institué auquel cette bonorum possessio serait déférée, la faculté d’opter, comme on l’a vu tout à l’heure (n° 447), entre sa vocation de bonorum possessor et sa vocation d’héritier.

Quant aux effets positifs de la bonorum possessio contra tabulas , je crois pouvoir les enfermer tous dans les quatre règles qui suivent:

1° Dans la mesure où elle est déférée et demandée, les institutions tombent. Cependant, j’ai déjà expliqué (n° 334) qu’en présence de filles ou autres descendantes omises, l’institution des héritiers externes subsiste pour moitié, et je signalerai tout à l’heure une seconde exception à la règle.

2° Le bonorum possessor est investi de tout l’actif et de tout le passif compris dans les institutions qui tombent (2). Que s’il y a plu-

(1) Par exception, l’enfant que son père naturel a donné en adoption et institué n’encourt pas déchéance en faisant adition (L. I § 3, De bon. poss. contr. tab.). Car il ne peut arriver à la bonorum possessio contra tabulas qu’à raison de sa qualité d’inslitué.

(2) A lui aussi appartiennent les sûretés accessoires dont les créances héréditaires ont été fortifiées par le fait de l’héritier (L. 21 pr., De fut., XLVI, 1. — T. I, page 10 i l, note 2).

DES BONORUM POSSESSIONES

sieurs appelés, le partage s’opère entre eux soit par tètes, soit par souches, selon les règles observées entre sui heredes (L. 11 § 1, De bon. poss. conte, tab.) (1).

3° Le bonoeum possessor recueille les biens sans aucune charge de legs, ficléicommis ou donation mortis causa, toutes ces libéralités s’évanouissant avec les institutions qu’elles grevaient. Par une exception remarquable, sont maintenues et transférées à la charge des bonorum possessores les libéralités que le testateur a laissées à des descendants ou ascendants, à sa femme ou à sa bru, pourvu quelles soient valables en elles-mêmes (L. 1 ; L. 3 pr. et § 7, De leg . prœst. conte, tab.) (2). Telle était la disposition expresse de l’édit, et trèslogiquement l’empereur Anlonin le Pieux en déduisit la nécessité de maintenir aussi les institutions faites en faveur de ces personnes privilégiées (L. 7, De leg. prœst. conte, tab.). Mais entre elles toutes elles ne pouvaient obtenir au delà de la valeur d’une part virile, c’est-à-dire avoir plus que l’un des bonoeum possessores . Cette limitation fut l’œuvre d’une jurisprudence inspirée par le désir très-sage d’empêcher la suppression indirecte du bénéfice attaché à la bonoeum 2)ossessio contra tabulas (L. L. G, 7 et 8 pr.. De leg. prœst. conte, tcib.) (3).

4° Lorsque parmi les bonoeum possessores il y a tout à la fois des sui heredes et des émancipés ou enfants d’émancipés, ceux-ci doivent aux sui le rapport de leurs biens personnels (L. 1 pr., De coll. bon.,

(1) Il ressort de cette règle qu'entre les parts des divers bonorum possessores il y a le même rapport que s’ils venaient à titre d’héritiers légitimés. Mais cela n’implique pas que le chilTre de ces parts soit exactement tel qu’il serait d’après le droit civil : elles peuvent, en effet, se trouver grossies, soit par une exhérédation qui diminue le nombre des copartageants, soit parce qu’un descendant institué pour une part inférieure à sa part héréditaire s’est contenté de sa qualité d' institué.

(2) Ges libéralités ne grèvent pas le sans omis. Car il pourrait arriver a b intestat sans aucune charge, et la bonorum possessio n’a pas pour but d’empirer sa condition (L. 15 pr.. De leg. prœst. contr. tab.).

(3) Voici deux autres cas où les legs et autres libéralités sont maintenus sans qu’on se préoccupe de rechercher quelle est la personne gratifiée : 1° la bonorum possessio appartient à des descendantes omises : on sait déjà que, quels que soient les institués, elles acquittent les legs proportionnellement à la part qu’elles recueillent (n° 333 et 331); 2° soit deux enfants émancipés ou in potestate dont l’un a été institué, l’autre omis. Celui-ci répudiant la bonorum possessio , l’institué qui la demande ne se dérobe pas aux charges dont il est grevé, parce qu’en fait l’événement prouve qu’il n'avait pas besoin d’une protection que le préteur ne lui accordait qu’à l’occasion de son frère omis (L. 17, De inj . rupt ., XXY1II, 3. — L. 14 pr., De leg. prœst. contr . tab. — T. I, page 839, note 3).

XXXVII, G). Cette obligation étant également admise à la charge ou en faveur des descendants qui arrivent par la bonorum possessio unde liberi, j’en renvoie pour le moment l’explication (UIp., XXVIII § 4. — Nos 452 et s.).

449 a. Je n’ai envisagé la bonorum possessio contra tabulas que dans son application la plus connue. Toutefois je serais incomplet, si je négligeais de rappeler que le préteur la donne aussi, mais pour moitié seulement, au patron ou à ses descendants, lorsque l’affranchi qui les a omis ou institués pour une part moindre, meurt ayant exliérédé ses descendants naturels ou n’en laissant point (n° 427). Pareillement, elle est accordée dans la même hypothèse au père qui a émancipé son fils contracta fiducia (1), et il n’y a là qu’une suite de l’assimilation générale qu’on établit entre la manumissio ex servitute et la manumissio ex mancipio (n° 122) (2). De même que l’affranchi n’aurait jamais eu de patrimoine s’il ne fût devenu libre, de même l’enfant doit à l’émancipation d’avoir pu devenir propriétaire, et par là se justifie le droit du père. Mais ce droit cesse lorsque le père a reçu de l’argent pour émanciper son fils ou que celui-ci a testé jure militari, et dans aucun cas il n’appartient aux descendants de l’émancipateur, moins bien traités en cela que ceux du patron (L. 1 pr., §§ 3 à 5, Si a par. qui s manum ., XXXVII, 12).

Dans ces deux applications spéciales, la bonorum possessio contra tabulas présente ce caractère particulier de n’être pas donnée contra lignum (L. 4 pr.. De bon. poss. contr. tab.). Elle suppose donc que les institués peuvent et veulent recueillir; et de là cette conséquence que, si pour une raison quelconque ils ne recueillent pas, les descendants naturels exhérédés arrivent à T exclusion du patron ou du père émancipateur ; car la destitutio testamenti a fait évanouir l’exhérédation avec tous ses effets. Que si les descendants naturels manquent, le patron et le père obtiennent le tout par la èo-

(1) La bonorum possessio du père est-elle restreinte à une moitié, ce qui semblerait plus logique, ou par faveur s’applique-t-elle au tout? Les deux opinions peuvent se défendre (L. 3 pr.,; L. 1 §6 , Si a par. quis man., XXXVII, 12). Ce qui est certain, c’est que le droit du père n’est pas protégé, comme celui du patron, par les actions Faviana et Calvisiana, la dignité du fils émancipé ayant paru exiger qu’on lui laissât toute liberté d’aliéner (L. 2, Si a par. quis man. — T II, page 37, note 2).

(2) De cette assimilation il faut conclure que le fils émancipé mourant intestat sans laisser d’autres héritiers siens qu’une femme in manu ou un enfant adoptif, le père avait une bonorum possessio dimidiœ partis ah inleslalo, et c’est 'ce que prouve le dernier des textes cités à la note précédente.

DES BONORUM POSSESSIONES . 91

norum possessio unde légitima (1), et. c’est pourquoi il était inutile ici de conserver à la bonorum possessio contra tabulas son caractère ordinaire.

iv. — de la bonorum possessio secundum tabulas.

450. Cette bonorum ptossessio est déférée aux institués dans l’ordre même où le testament les appelle, pour les parts qu’il leur assigne, et sous la charge d’exécuter toutes les libéralités qui leur ont été imposées (L. 2 §§ 2 et 4, De bon. poss. sec. tab., XXXVII, 11). J’ai déjà indiqué (n1 2 3 * oS 336 et 342) dans quelle mesure le préteur déroge aux règles posées par le droit civil relativement à la validité originaire et au maintien du testament. Je me contenterai donc ici de résumer les conditions positives qu’il exige pour déférer la bonorum possessio secundum tabulas. Il faut : 1° que le testament porte les cachets de sept témoins citoyens romains, mâles et pubères (Ulp., XXVIII § G. — NoS 321 et 322) (2). Cependant un testament nuncupatif fait en présence de sept témoins est tenu pour suffisant, et alors la bonorum possessio est dite secundum nuncupationem (L, 8 § 4, De bon. poss. sec. tab. — L. 2, C. , De bon. poss. sec. tab ., VI, 11); 2° que le testateur ait eu la factio testa menti active au jour de la confection de son testament, et qu’il soit mort ayant encore la capacité d’avoir un testament, sinon de le faire (Cicer., Epist. ad famil., VII, 21. — L. 1 §§ 8 et 9, De bon. poss. sec. tab.) (3); 3° que l’institué lui-même ait eu la factio testamenti passive tant au jour de la confection du

(1) Telle est évidemment l’idée contenue dans un texte de Paul (L. 6 pr., De bon. poss.. XXXVII, 1), où il est dit qu’il n’y a pas de jus accrescendi au prolit du patron. De deux choses Tune, en effet : ou à côté des institués qui ne recueillent pas il y en a un qui recueille, et alors c’est à lui seul que revient la part des défaillants, puisque le droit du patron est limité à une moitié; ou bien aucun des institués n’arrive, et alors le patron a de son chef et à un autre titre une bonorum possessio pour le tout, qui est nécessairement la bonorum possessio unde legi— timi.

(2) Je suppose, bien entendu, que le testament existe encore au jour du décès et qu’il est l’expression incontestée des dernières volontés du défunt. Peu importe, du reste, qu’il vienne à être volé ou détruit postérieurement à la mort de son auteur (L. 1 gg 1, 2, 3 et 1, De bon. poss. sec. tab.).

(3) Celui qui meurt fou ou interdit n'a pas la factio testamenti au moment de sa mort, et cependant il n’y a pas de doute sur la validité du testament qu’il a fait

avant sa folie ou son interdiction. C’est donc à tort que l’un des textes cités (L. 1

§ 8) exige le droit de tester au moment du décès; mais la pensée du jurisconsulte se trouve rectifiée et précisée dans le g suivant.

testament qu’au jour du décès. Par exception pourtant, la bonoruni possessio secundum tabulas est accordée soit au posthume externe conçu vivo testa tore, soit à certaines personnes morales (Inst., pr. De bon. jioss., III, 9. — L. 3 § 4, De bon. poss., XXXVII, 1) ; 4° que l’institué possède le jus capiendi conformément aux règles tracées par le droit civil (L. 12 § 1, De bon. poss.); 5° enfin, que la bonoruni possessor contra tabulas n’ait jamais pu ou ne puisse plus être déférée (L. 2 pr., De bon. poss. conlr. tab.).

Ces conditions remplies, la bonoruni possessio peut être demandée même en vertu d’une institution conditionnelle. Dans ce cas, elle ne devient définitive que par l’arrivée de la condition : celle-ci défaillant, ou elle se transforme en une bonoruni possessio contra tabulas, ou elle s’évanouit, selon que l’institué est ou non compris dans la classe des personnes que le testateur était tenu d’instituer ou d’exhéréder (L. 23 pr., De hered. inst., XXVIII, 5. — L. 2 § 1, et L. G, De bon. poss. sec. tab. — N° 334 in fine') (1).

v. de la bonoruni possessio un de liberi. — de la collatio bonoruni.

Lib. III, tit. i. De hereditatibus quoi ab intcstato deferuntur,% 9.- — - Emancipali autem liberi jure civili nihil juris habent : neque cnim sui heredes suut, quia in poleslate parentis esse desierunt, neque ullo aliojure per legem duodecim tabularum voeantur. Sed prætor, naturali æquitate motus, dal eis bonorum possessionem un de liberi, perinde ac si in potestate parentis tetnpore mortis fuissent, sive soli sint, sive cura suis heredibus concurrant. Itaque duôbus liberis extantibus, emaneipato el qui tempore mortis in potes-

Quant aux enfants émancipés, le droit civil ne leur donne aucune vocation : en effet, ils ne sont pas héritiers siens puisqu’ils ont cessé d’être en la puissance de leur père, et la loi des Douze Tables ne les appelle à aucun titre. Mais le préteur, mû par l’équité naturelle, leur donne la possession de biens unde liberi, de même que s’ils eussent été en la puissance de leur père au jour de sa mort, soit qu’ils viennent seuls ou en concours avec des héritiers siens.

Donc, étant donné deux enfants, l’un émancipé, l’autre resté en puis-

(1) Cette bon orum possessio dut toujours être decretalis au début; mais, conformément à une théorie générale qui sera ultérieurement présentée (nos 466 et 467), elle dut devenir edictalis dans les cas où l’institué avait, quoi qu’il pût arriver, un droit certain, c’est-à-dire lorsqu’il appartenait à la classe des personnes que le testateur n’est pas libre d’omettre. Hors ce cas, elle resta decretalis, comme le prouve la nécessité imposée à l’institué de fournir caution (L. 8 pr.. De stip. preet., XL VI, 8. — Paul, V, 9 g I).

I)i:s BOXORUM PO SSE SS l ONE S.

tate fuerit, s'ane quidem is qui in potestate fuerit, solus jure eivili lieres est, id est, solus suus hcres est; sed , quuin emancipatus belle fi cio prætoris in partem adinittitur, evenit ut suus héros pro parte lieres fiat.

§ JO. — At hi qui emancipati a parente in adoptionem se dederunt, non admittuntur ad bona naturalis patris quasi libcri, si modo, quum is moreretur, in adoptiva familia sint; nam vivo eo emancipati ab adoptivo pâtre, perinde admittunlur ad bona naturalis patris, ac si emancipati ab ipso esscnt, nec unquam in adoptiva familia fuissent ; et eonvenienter, quod ad adoplivum patrem pertinet, extraneorum loco esse incipiunt.

Post mortem vero naturalis patris emancipati ab adoptivo, et quantum ad hu ne, æque extraneorum loco (iunt, et quantum ad naturalis parentis bona pertinet, nihilo magis liberorum gTadum nnnciscutiUir : quod ideo sic plaçait, quia iniquum erat esse in potestate patris adoptivi, ad quos bona naturalis patris pertinerent, utrum ad liberos ejus, an ad adgnatos.

§ 11. — Minus ergo juris habent adoptivi quam naturales : namque naturales emancipati beneficio prætoris gradum liberorum retinent, licet jure eivili perdunt ; adoptivi vero emancipati et jure eivili perdunt gradum liberorum, et a prætore non adjuvantur, et recte : naturalia enim

sauce jusqu’au jour du décès, sans aucun doute, ce dernier seul est héritier d’après le droit civil, c’est-àdire seul héritier sien ; mais, comme l’émancipé est admis, pour une part grâce au bienfait du préteur, il arrive que l’héritier sien n’est plus héritier que pour partie.

Mais ceux qui, émancipés parleur père, se sont donnés en adoption, ne sont pas admis comme descendants aux biens de leur père naturel, si toutefois au jour où ce dernier mourait ils étaient encore dans la famille adoptive; si eu effet, de son vivant même, ils ont été émancipés par l’adoptant, ils sont admis aux biens du père naturel, comme s’ils avaient été émancipés par lui-même ut ne se fussent jamais trouvés dans la famille adoptive ; et par voie de conséquence, à l’égard de l’adoptant ils deviennent dès lors des étrangers.

Quant à ceux qui après la mort du père naturel sont émancipés par l’adoptant, à l’égard de ce dernier ils deviennent également des étrangers, et ils 11e recouvrent pas pour cela leurs droits de descendants en ce qui concerne les biens du père naturel : décision fondée sur ce qu’i serait inique que la succession du père naturel appartînt ou à ses descendants, ou à ses agnats, selon le caprice de l’adoptant.

Les enfants adoptifs ont donc moins de droit que les enfants naturels: en effet, les enfants naturels émancipés conservent par le bienfait du préteur le rang de descendants qu’ils perdent d’après le droit civil; au contraire, les enfants adoptifs émancipés perdent aussi d’après le droit civil

PRÉCIS DE DPiOIT ROMAIN.

jura civilis ratio perimere non potes!, nec, quia desinunt sui heredes esse, desinere possunt filii filiæve au! nepotes neptes esse; adoptivi vero emancipati extraneorum loco incipiunt esse, quia jus nomenque filii filiæve, quod per adoptionem consecuti sunt, alia civili ratione, id est emaneipatione, perdant.

le rang de descendants ; mais le préteur ne vient pas à leur aide, et avec raison : car la loi civile ne peut pas détruire des droits naturels, et, en cessanL d’être héritiers siens, ils ne cessent pas pour cela d’être fils ou filles, petits-fils ou petitesfilles; au contraire, les enfants adoptifs une fois émancipés deviennent des étrangers, parce que le nom et les droits de fils ou filles que l’adoption leur a fait acquérir leur échappent d’après les principes du droit civil, c’est-à-dire par l’émancipation.

451. Je résume comme il suit la théorie de la bonorum possessio unde liberi :

1° Elle suppose qu’il n’y a jamais eu ou qu’il n’y a plus lieu à une bonorum possessio testamentaire (L. 1 § 2, Si tcib. test, null.,

XXXVIII, 0). Elle est donc déférée dès le jours du décès, lorsque le défunt n’a pas testé ou que dès à présent l’inefficacité de son testament est certaine. Mais elle peut aussi n’être déférée que plus tard, et cela lorsque le testament ne manque son effet que par une cause postérieure, telle que lamort ou la répudiation de tous les institués (L. 1 § 3, Si tcib. test. null.).

2° Sont appelés à cette bonorum possessio tous les descendants que d’après le droit prétorien un testateur est tenu d’instituer ou d’exhéréder, mais eux seuls (1). Elle appartient donc d’abord, et en cela elle confirme le droit civil, à tous les sui heredes, naturels ou adoptifs; elle appartient également, et ici elle combat le droit civil, aux descendants naturels émancipés par le défunt, à ceux qu’il a donnés en adoption et qui avant sa mort sont sortis de la famille adoptive par voie d’émancipation , et plus généralement à tous

(1) Ulpien (L. 1 g 6, Si tab . test . null.) pose la même règle sous une forme un peu moins exacte : la bonorum possessio unde liberi est donnée, dit-il, aux mêmes descendants que la bonorum possessio contra tabulas. Or on a vu (n° 446) que les descendants naturels qui au jour du décès de leur auteur se trouvent in adoptiva familia peuvent arriver à la bonorum possessio contra tabulas sous la condition d’avoir été institués, et cependant on va voir que la bonorum possessio unde liberi leur est absolument refusée. Sous la réserve de cette légère rectification, la formule d’Ulpien n’a pas d’autre sens que la mienne.

DES BONORUM POSSESSIONES

les descendants naturels qui compteraient parmi les sui heredes si une minima capitis déminutio, que le préteur est obligé de rescinder, ne les avait empêchés d’acquérir ou de conserver cette qualité Mais jamais elle n’est accordée ni à des descendants naturels entrés et restés dans une famille adoptive, ni à des descendants simplement adoptifs qui ne se trouveraient plus sous la puissance du défunt au jour de sa mort (§§ 9, 10 et 11 sup. — Ulp., XXVIII § 8. — L. L. 4 et 5 § 1, Si tab. test. nuit.).

. 3° Parmi les descendants compris dans la précédente règle, il n’

a point de distinction à faire. Institués, omis ou exhérédés, la bonorum possessio unde liberi leur est donnée à tous ensemble (L. 32, De lib. etpost., XXVIII, 2. — L. 1 § 9, Si tab. test. null. — L. 1 § 11, De suce, edict ., XXXVIII, 9) (1).

4° Les appelés à la bonorum possessio unde liberi recueillent les biens sans avoir à supporter la charge des libéralités testamentaires, même de celles que par exception la bonorum jjossessio contra tabulas laisse subsister, et le partage se fait entre eux selon les règles suivies entre les héritiers siens (n° 424).

5° Le rapport leur est imposé ou du dans les mêmes cas et selon les mêmes règles que s’ils arrivaient par la bonorum possessio contra tabulas (L. 9, De coll. bon., XXXVII, G. — L. 9, G., De coll. , VI, 20). C’est donc ici qu’un exposé sommaire de la théorie prétorienne du rapport ou collatio bonorum trouve sa place naturelle.

(1 ) Comment comprendre la bonorum possessio unde liberi déférée à des descendants institués ou omis? Pour les uns et pour les autres, il n'y a qu’à se placer dans l'hypothèse d’un testament valablement fait, mais devenu nul dans des conditions telles que le ch'oifc prétorien lui-même n’en tienne plus aucun conqffe (n° 34-2). Spécialement pour les enfants omis, on peut encore se placer dans l’hypothèse d’un testament resté valable, mais condamné à demeurer sans effet parce que tous les institués sont morts du vivant du testateur. Voilà les cas les plus pratiques. Mais il est possible aussi que les enfants institués ou omis répudient les bonorum pyossessiones testamentaires qui leur competent, et alors, à défaut d’autres appelés, la bonorum possessio unde liberi leur est déférée par application d’une règle générale que j’exposerai bientôt (L. 1 g 11, De suce, edict., XXXVIÏI, 9. — N° 460). Toutefois il sera rare que ces descendants répudient une bonorum possessio testamentaire pour demander la bonorum possessio unde liberi; et en effet, un tel parti peut leur nuire et ne peut jamais leur profiter. Il leur nuit, lorsqu’il y a des exhérédés, car ceux-ci sont exclus des bonorum pyossessiones testamentaires, et non de la bonorum possessio unde liberi; il ne leur profite pas, car c'est une règle établie par le préteur que quiconque répudie une bonorum jyossessio testamentaire pour demander une bonorum jyossessio ab intestat reste néanmoins tenu des legs ou autres charges que cette bonorum jwssessio testamentaire lui eût imposés (L. 1 pr. et g 9; L. 6, g 9, Si quis omiss . caus . test., XXIX, 4).

452. Le rapport ou collatio bonorum consiste dans l’obligation imposée aux descendants émancipés de partager leurs biens personnels avec les sui lier e de s qui arrivent en même temps qu’eux à l’une des bonorum possessiones contra tabulas ou unde liber i. Cette obligation étrangère ii toute autre bonorum possessio, et notamment à la bonorum possessio secundum tabulas où elle contredirait la volonté du défunt (L. 1, C., De coll., VI, 20), dérive d’un motif bien facile à saisir : les sui hercdes n’ont pu acquérir que pour l’ascendant défunt; leurs acquisitions se partagent donc forcément entre eux et les descendants émancipés, tandis que ceux-ci, grâce à leur émancipation, se trouvent peut-être â la tête d’une certaine fortune personnelle, fortune qui, s’ils fussent restés in potestate, se serait inévitablement confondue dans le patrimoine du père et appartiendrait aujourd’hui à tous ses descendants. Or le préteur qui rescinde la capitis deminutio à l’effet de rendre à l’émancipé son droit sur la succession paternelle, ne doit-il pas, sous peine de heurter à la fois l’équité et la logique, la rescinder aussi à l’effet de donner aux sui le droit qu’elle les a empêchés d’acquérir sur les biens de l’émancipé (L. 1 pr.. De collât., XXXVII, G)? Je n’ai parlé que des émancipés, seuls textuellement visés dans l’édit du préteur; mais le même motif commandait qu’on imposât le rapport à tous les autres descendants qui, sans avoir été émancipés par le défunt, n’avaient pas eu besoin de sa mort pour devenir sui juris (L. 2 pr., De 'collât.). Bien mieux, dans les cas rares où parmi les appelés se rencontre un descendant non suas qui n’est pas sui juris, l’obligation de rapporter se conçoit encore; sans doute ce descendant n’a pas de biens personnels, mais le père de famille sous la puissance duquel il est placé en a, et, comme c’est lui qui doit profiter de la bonorum possessio , c’est lui aussi qui rapportera (L. 1 § 14 ; L. 5 pr.. De collât.) (1). Ma conclusion est donc que le rapport incombe soit au bonorum possessor luimême, s’il est sui juris au jour du décès, soit, dans le cas contraire, â l’ascendant naturel ou adoptif qui recueille par lui le bénéfice de la bonorum possessio. Quant à la façon dont s’exécute l’obligation de rapporter, la règle écrite dans l’édit est que l’émancipé

(1) Voici les hypothèses prévues dans ces deux textes : 1° le défunt a institué son tils naturel actuellement soumis à la puissance d’un père adoptif ; 2° le défunt est un émancipé dont le llls est né et resté sous la puissance de son aïeul. — Dans ces cas le rapport ne s’applique sans doute qu’aux biens acquis par l’intermédiaire du successible, et il cesse absolument si celui-ci est émancipé sans fraude avant l’acquisition de la bonorum j)ossessio.

DES B ON Oïl U 31 POSSESSIONES. 97

doit fournir une cautio, c’est-à-dire promettre la mise en commun de ses biens et garantir cette promesse par une satisdatio. Mais cette règle n’est point entendue dans un sens absolu. D’une part, en effet, la satisdatio peut être suppléée par des gages ou hypothèques (1). D’autre part la promesse personnelle elle-même, et par conséquent la satisdatio y cessent d’être nécessaires, lorsque l’émancipé fait un rapport en nature ou en moins prenant et que ses cohéritiers sont d’accord avec lui sur la consistance de ses biens. On dit alors que la collatio a lieu re (L. 1 §§ 9, 11 et 12 De colt.'). Au surplus, l’obligation de rapporter n’est qu’une conséquence et une charge de la bonorum j)OSsessio déjà demandée et obtenue, mais le rapport n’est pas une condition préalable de la formation de la demande, d’où il suit que le bonorum possessor qui meurt ayant formé sa demande et n’ayant pas encore fourni la cautio, transmet son droit à ses héritiers. Mais régulièrement l’obligation de rapporter doit être exécutée dans Tannée qui suit l’ouverture du droit, c’est-à-dire précisément dans le délai donné aux descendants pour obtenir la bonorum, possessio, et cela à peine pour le contrevenant de se voir refuser toute action soit contre les autres successibles, soit contre les tiers (L. 8, De collât. - — LL. 11 et IG, G., De collât.) (2).

453 a. De l’idée même qui sert de base à l’obligation du rapport, on conclut que le droit de l’exiger et d’en profiter n’appartient jamais qu’aux sui (L. 3 §§ 2 et 3, Décollât.). Donc, lorsque la bonorum possessio n’est déférée qu’à des émancipés, il ne saurait être question de rapport (L. 9, G., De collât.). Donc aussi, le suus en concours avec plusieurs émancipés se trouvera nécessairement mieux traité que chacun d’eux. Si par exemple on suppose que la fortune du défunt comprend quatre cents, qu’il laisse deux enfants en puissance, et deux émancipés dont l’un a cent et l’autre soixante, chacun des quatre enfants prendra d’abord cent sur les biens du père; puis, chaque émancipé fera de son patrimoine trois parts égales dont il retiendra l’une et donnera les deux autres aux enfants in potestate .

(1) On déroge ici à la règle générale d’après laquelle les salisdations prescrites par le préteur ne peuvent être remplacées par aucune autre espèce de sûretés (L. 7, De prœt. slip., XLVI, 5).

(2) Que décider lorsque le bonorum possessor est disposé à exécuter son obligation et ne trouve pas de fidéjusseurs ? En ce cas, au lieu de lui appliquer la déchéance qu’il encourrait par un refus, on confie provisoirement l’administration de sa part à un curateur, et il ne la touche qu’après avoir ou effectué le rapport ou fourni la fidéjussion exigée (L. 1 § 10; L. 2 § 9, De collât.).

Ceux-ci auront donc chacun 153 et 1/3, tandis que le premier émancipé n’aura que 133 et 1/3 et le second seulement 120 (L. 1 § 24; L. 3 § 2, De collât.). Tout cela revient à dire que l’émancipation n’est pas réputée rescindée entre les émancipés, le préteur considérant sans doute qu’ils ne se font aucun tort les uns aux autres, puisque le droit civil les exclurait tous.

De ce que le rapport ne peut être dû qu’aux su i, on ne doit pas conclure qu’il leur soit toujours dû. Leur droit est subordonné à une double condition :

1° Il ne suffit pas que la bonorum possessio contra tabulas ou rende liberi leur soit déférée, il faut qu’ils en soient investis. Et de là notamment ces deux conséquences : 1° le suus, venant à mourir avant d’avoir demandé la bonorum possessio , transmet bien à ses successeurs la part virile dont sa qualité d’héritier nécessaire l’a de plein droit saisi ; mais ceux-ci ne peuvent prétendre au rapport ni de son chef, puisque lui-même n’a jamais pu l’exiger, ni de leur propre chef, puisqu’ils n’ont pas personnellement vocation à la bonorum possessio (L. 1 §8, De collât.) ; 2° le suus institué qui se trouve en présence d’un émancipé omis, et qui, au lieu de demander la bonorum possessio contra tabulas , fait un acte d’immixtion, n’est plus admissible à demander le rapport; car il est déchu de son droit à la bonorum possessio (n° 447) (1).

2° Le rapport n’est dû au suus qu’au tant que le concours de l’émancipé lui préjudicie, et dans la mesure même de ce préjudice (L. 1 § 5, De collai.). Voici les principales applications de cette règle : 1° silo défunt laisse un fils suus et d’un autre fils prédécédé trois petits-enfants dont l’un soit suus g, t les deux autres émancipés, le rapport n’est dû par ces deux derniers qu’à leur frère, et il a pour objet le tiers des biens de l’un et de l’autre (L. 7, De coll.) ; 2° l’émancipé omis, qui concourt et avec ses propres enfants restés eu la puissance du défunt et avec un autre suus, ne doit le rapport qu’à ses enfants, car

(]) Scévola (L. 10, De collât.), tout en reconnaissant que telle est bien la conséquence logique de l’édit, la repousse. Le concours de l’émancipé réduisant l’institution du suus à une part virile, celui-ci, dit-il, peut demander le rapport. On lui oppose le droit prétorien, par réciprocité il doit pouvoir l’opposer aussi. Mais faut-il conclure de là que Scévola entendît exclure d’une manière générale le principe que j’ai posé, et que, par exemple, en l’absence de testament il autorisât le suus qui se contentait de sa qualité d’héritier sien à exiger le rapport? Je ne le pense pas, et il me semble même que le motif donné par le jurisconsulte résiste à une pareille extension de sa décision.

DES BONORUM POSSESSIONES. 99

sa part se prend tout entière sur la leur (T. II, p. 86, note 1); 3° lorsque le défunt a institué un sans pour trois quarts et un étranger pour un quart, l’émancipé omis, n’enlevant au suas qu’un quart de l’hérédité, ne lui doit que le quart de ses biens (L. 1 § 3, Décollât .)• 4° si, renversant la précédente hypothèse, on suppose l’étranger institué pour trois quarts, le suas pour un quart, l’émancipé est absolument déchargé du rapport, parce que sa présence, bien loin de nuire au suas, lui procure un bénéfice (L. 1 § 4, De collât .); 5° l’émancipé qui par la bonorum possessio contra tabulas n’obtient rien au delà de ce que le défunt lui a laissé a titre d’institution ou de legs, ne rapporte rien non plus; car il ne fait tort à personne (L. 1 §§ 6 et 7, De ■colla t.).

454 a. Que si maintenant on recherche quels sont les biens rapportables, la règle, telle qu’elle résulte de l’idée mère qui préside à toute cette théorie, sera celle-ci : le rapport s’applique à tous les biens qui sans 1 émancipation se trouveraient aujourd’hui compris dans la succession, mais ne s’applique qu’à ces biens. Régulièrement donc, il comprend, sous la seule déduction des bona castrensia et quasi castrensia (L. 1 § 15, De collât.) (1), tout l’actif corporel ou incorporel formant au jour du décès le patrimoine de l’émancipé, mais cela sous la charge de toutes les dettes dont cet actif peut être grevé à la même époque (L. 2 § 1, De collât. — L. 15, G., De collai.). Par exception, l’enfant est dispensé de rapporter : 1° les biens dont son père l’a gratifié dignilatis causa, car ils lui servent à soutenir certaines charges spéciales (L. 1 § 16, De collât.) ; 2° la dot qu’il a reçue de sa femme, quand même celle-ci serait déjà morte; car cette dot correspond aussi à des charges, et d’ailleurs le suas lui-même prélève sur les biens paternels la dot de sa propre femme (L. 1 § 20; L. 3 § 4, De collât .) ; 3° les actions d’injures qui peuvent lui appartenir; de telles actions, en effet, bien qu’aboutissant à une condamnation pécuniaire, tendent surtout à réparer une atteinte portée à l’honneur (L. 2 § 4, De collât.) (2).

(1) Sur ce texte voir t. I, page 730, note 3.

(2) Plus généralement, il paraît que les actions qui ne se transmettaient pas aux héritiers n’étaient pas comprises dans l’obligation de rapporter. C’est la conclusion que je tire d’un texte où Ulpien se demande si l’action en réclamation de la quarte Antonine est rapportable : la question, dit-il, consiste à savoir si cette action passe ou non aux héritiers, et c’est parce qu’il admet l’affirmative sur ce premier point qu’il conclut au rapport (L. 1 g 21, De coll. — Tome 1, page 255, note 1).

455. Telle fut la théorie prétorienne. Voici maintenant les modifications successives que la jurisprudence et les constitutions impériales y apportèrent.

Et d’abord il résultait des dispositions de l’édit qu’une tille restée in potestate defuncti ne rapportait jamais sa dot, quoique la dot constituât pour elle une sorte de patrimoine (L. 3 § 5, De min., IV, 4. — Ulp., VI § G). Cet avantage exorbitant lui fut retiré par Antonin le Pieux : désormais la tille inpolesiale dut rapporter sa dot, soit qu’elle arrivât par la bonorum possessio contra tabulas, soit que, venant a b intestat, elle demandât la bonorum possessio unde liberi ou se contentât de sa qualité de sua heres (L. 1 pr. ; L. 9, De dot. coll. , XXXVII, 7). Cette décision s’appliqua môme à la dot adventice, bien que l’inégalité qu’elle se proposait de faire disparaître ne fût vraiment choquante que lorsqu’il s’agissait d’une dot profectice (L. 1 § 7, De dot. coll. — L. 4, C., De coll.).

Pareillement, d’après les règles de l’édit, le rapport de la dot n’aurait jamais été dû qu’aux sui. Or la jurisprudence, après beaucoup d’hésitations et de controverses, finit par établir une distinction : la règle prétorienne fut conservée à l’égard de la dot adventice, mais la dot profectice dut être rapportée tant aux enfants émancipés qu’aux sui, et cela sans distinguer si la lille dotée était elle-même émancipée ou non ; décision tout à fait équitable, car, sans la constitution de dot, l’hérédité paternelle eût été plus riche et la part de chaque enfant plus grosse (L. 4, C., De collat.)( 1).

Jusqu’à présent, le rapport ne nous apparaît dû que dans la succession d’un ascendant mâle et par des descendants per masculos. En l’année 439, l’empereur Léon décida qu’un descendant quelconque succédant à son ascendant ou à son ascendante, soit en l’absence de testament et cela à quelque titre que ce fût, soit par la bonorum. possessio contra tabulas ou même par l’effet delà querela inofficiosi , rapporterait aux autres descendants la dot ou la donation ante nuptias par lui reçue du défunt ou de la défunte (L. 17, G., De collât.) (2).

(1) Il va de soi que la dot échappe au rapport, lorsqu’elle a été fournie par un tiers qui en a stipulé la restitution (L. 1 § 1, De dot. coll.). 11 est également évident que si le mariage subsiste encore, la femme ne peut point exiger de son mari une restitution anticipée; son obligation se borne donc à moins prendre dans la succession paternelle ou à promettre qu’une fois le mariage dissous elle partagera sa (lot avec ses cohéritier* (L. 20 pr., Fam. erc., X, 2. — L. 5, C., De coll.).

(2) La constitution de Léon, combinée avec une constitution antérieure des empereurs Arcadius et Ilonorius (L. 5, C. Th., De leg. lier Y, 1), fit naître des difficultés

DES BONORUM POSSESSIONES. 101

Cette décision laissait subsister, il est vrai, l’ancienne théorie dans toutes ses applications, mais elle contenait en germe une théorie nouvelle consistant à exiger le rapport dans la succession de tout ascendant et à n’y soumettre que des biens que le successible tiendrait du défunt lui-même. Telles étaient, en effet, les idées qui devaient, par la force des choses, se substituer à celle sur laquelle le préteur avait primitivement fondé le rapport; cette substitution n’était que la conséquence logique elle couronnement du changement de doctrine qui

ou acquis sans le fait du père (n° 208). C’est Justinien qui consomma la réforme. Ses innovations, et je ne parle pour le moment que de celles qui figurent au code, sont les suivantes : 1° dans toute succession légitime échue, à quelque titre que ce soit, à des descendants quelconques, émancipés ou non, chacun doit rapporter les biens qu’il a reçus du défunt et qui régulièrement s’imputent sur la quarte légitime (n° 355), et parmi ces biens figurent entre autres la dot (1) et la donation aille nuplias (L. 20, C., De coll.) (2); 2° ne sont point rap-

pour le cas où la succession était dévolue tout ensemble à des fils ou à des filles et à des petits-enfants issus d’un enfant prédécédé. Les fils et les filles soutenaient que le rapport de la dot et de la donation ante nuptias ne pouvait être exigé d’eux par les petits-enfants. Et d’autre part, ceux-ci prétendaient ne devoir le rapport de ces libéralités qu’à leurs oncles et tantes maternels, et non à ceux de la ligne paternelle. Justinien trancha la discussion en décidant que ce rapport serait dû et pourrait être exigé sans distinction par tous les descendants (L. 19, G., De col!.).

(1) La femme dont le mari est devenu insolvable doit-elle néanmoins le rapport de la dot? La question, d’après la novelle 97 (cap. 6), revient à examiner si elle a pu, agissant elle-même et par sa seule volonté, exiger la restitution durante mafrimonio . Or la novelle lui reconnaît d’abord ce droit dans deux cas très précis, savoir lorsqu’elle est sut juris , ou qu’étant in potestate clic a été dotée par un ascendant autre que le père de famille; puis, elle le lui accorde aussi dans une troisième hypothèse bien mal définie, savoir, quand la dot constituée par le père de famille lui-même est considérable (major). Dans tous ces cas le rapport est dû selon le droit commun, parce que l’inaction de la femme constitue une faute dont elle seule doit souffrir. Mais supposons qu’étant in potestate elle ait reçu du père de famille une dot modique; malgré le mauvais état des affaires du mari, elle n’a pas pu, sans le concours ou le consentement de cet ascendant, exiger la restitution anticipée. Si donc il l’a empêchée d’agir, elle n’a rien à s’imputer; et en conséquence la novelle décide qu’elle rapportera, non pas sa dot, mais ses actions contre le mari ou la succession du mari, c’est-à-dire qu’elle prendra sa part des biens paternels comme si elle n’avait jamais été dotée, et que le droit de poursuivre la restitution de la dot se divisera entre elle et ses frères comme les actions héréditaires.

(2) Les simples donations entre-vifs ne se rapportent pas. Telle est la règle. Mais Justinien, par équité, la fait fléchir dans le cas où le descendant donataire concourt avec un autre descendant qui lui-même rapporte une dot ou une donation ante nuptias (L. 20 § 1, G., De collât.).

portables les biens qui échappent à l’acquisition du père, c’est-à-dire non-seulement les bona ccistrensia ou quasi castrensia que l’ancien droit lui-même affranchissait du rapport, mais aussi les bona ailventitia( L. 21, G., Decoll.). — Désormais donc, le rapport étant dû dans la succession de tout ascendant ou ascendante, et ne portant jamais que sur des biens qui proviennent du défunt, que reste-t-il de la théorie primitive? deux choses seulement : le rapport n’est jamais imposé ni aux ascendants ni aux collatéraux, et les descendants eux-mêmes n’y sont pas soumis lorsqu’ils arrivent en vertu d’une disposition testamentaire. Mais sur ce second point la législation du code ne tarda pas à être modifiée par Justinien lui-même. Une novelle rendue en l’année 530 décide en effet que désormais les descendants se devront réciproquement le rapport même dans les successions testamentaires. Une telle obligation ne peut plus être écartée que par une disposition expresse du testament (nov. 18, cap. G), tandis qu’autrefois c’est pour la faire naître qu’une telle disposition était nécessaire (L. unie. 12, C., De re ux ., Y, 13).

vi. — de la bonorum possessio unde cognati.

Lib. III, tit. iii, De hereditatibus quæ ab intestate deferuntur, § 13.

— Admonendi tamen sumus eos qui in adoptiva familia sunt, quive post modem naturalis parenlis ab adoptivo pâtre emancipati fuerint, intestato parente naturali mortuo, licet ea parte edicti, qua liberi ad bonorum possessionem vocantur, non admiltantur, alia tamen parte vocari, id est, qua cognati defuncti vocantur. Ex qua parte ita admittunlur, si neque sui lieredes liberi, neque emancipati obstent, neque adgnatus quidem ullus interveniat. :

ante enim prætor liberos vocat tam suos heredes, quam emancipatos, deindc legitimos heredes, deinde proximos eognatos.

Lib. III, tit. v. De successione

Cependant nous devons avertir, quant aux enfants qui sont actuellement dans une famille adoptive et à ceux qui ont été émancipés par l’adoptant après la mort de leur père naturel décédé intestat, que si le préteur ne les appelle point dans la partie de l’édit qui défère la bonorum possessio aux descendants, il les appelle dans une autre partie, dans celle qui donne vocation aux cognats du défunt.. Mais ils ne sont admis à ce titre qu’à défaut d’héritiers siens, de descendants émancipés et d’agnats; car le préteur appelle en première ligne les descendants héritiers siens ou émancipés, puis les héritiers légitimes, et après eux les plus proches cognats.

Après les héritiers siens et ceux

DES BONORUM POSSESSIOXES .

cognatorum (1), pr. — Post suos heredes, eosque quos inter suos heredes prætor et constitutiones vocant, et post legitimos, quorum numéro sunt adgnati, et lii quos in locum adgnatorum tam supradicta senatus- consulta (2), quam nostra erexit constitutio (3), proximos cognatos prætor vocat.

§ 1. — Qua parte naturalis cognatio speetatur; nam adgnati capite deminuti, quique ex his progeniti sunt, ex lege duodecim tabularum inter legitimos non habentur, sed a prætore tertio ordine vocantur, exceptis solis tantummodo fratre et sorore emancipatis, non eliam liberis eorum, quos lex Anastasiana (i) cum fratribus integri juris constitutis vocat quidem ad legitimam fratris hereditatem sive sororis, non æquis tamen partibus, sed cum aliqua deminutione, quam facile est ex ipsius constitutionis verbis colligere, aliis vero adgnatis inferioris gradus, licet capitis deminutionem passi non sunt, tamen eos anteponif, et procul dubio cognatis.

que le préteur et les constitutions appellent au même rang, et aussi après les héritiers légitimes, au nombre desquels figurent les agnats et les personnes élevées au rang d’agnats tant par les sénatus-consukes précités que par notre propre constitution, le préteur appelle les cognais les plus proches.

Ici on ne considère que la parenté naturelle. En effet, d’après la loi des Douze Tables, ni les agnats qui ont subi une capitis denrtinutio ni leurs descendants ne comptent parmi les héritiers légitimes; mais le préteur les appelle au troisième rang. Cependant il faut mettre à part le frère et la sœur émancipés, eux seuls, et non leurs descendants; car la loi d’Anastase les appelle, en concours avec les frères qui ont conservé leur état, à la succession légitime de leur frère ou de leur sœur, non toutefois sur un pied d’égalité, mais en leur faisant subir une diminution que les termes mêmes de la constitution feront saisir.

Au surplus, elle les préfère aux agnats subséquents, même à ceux qui n’ont pas subi de capitis deminutio , et plus évidemment encore aux cognats.

(1) 11 ne faut pas être dupe de l’ordre suivi par les Institutes, qui enclavent le titre De successions cognatorum au milieu de l’explication des hérédités légitimes. A première vue, et pour qui ne lirait pas attentivement les textes, cela donnerait à croire que les cognat.s forment une troisième classe d’héritiers civils venant après les sui et les agnats. Or il n’en est rien : les cognats, comme tels, n’ont de droit qu’en vertu de l’édit et ne sont jamais que des bonorum possessores. La marche adoptée par Justinien exprime assez fidèlement le droit pratique de son époque, mais elle altère la vérité historique.

(2) Justinien veut dire que les personnes appelées en vertu des sénatus-consulles Tertullicn et Orphitien eurent désormais droit à la bonorum possessio umle legitimi. Mais elles ne firent pas pour cela partie de l’ordre des agnats.

(3) Allusion à la loi 1 4 g 1, O., De leg. liered. (n° 423 in fine).

(4) Sur cette constitution voir n° 423.

§2. — Hos etiam qui per feminini sexus perso nas ex transverso cognatione junguntur, tertio gradu proximitatis no naine prætor ad successionem vocat.

§ 3. — Liberi quoque qui in adoptiva familia sunt, ad naturalium parcnluui hereditatem hoc eodem gradu vocantur.

§ 4. — Vulgo quæsitos nullum habere adgnatum manifestum est, quuni adgnatio a pâtre, cognalio a matre sit : hi autem nullum palrem habere intelliguntur. Eadem ratione nec inter se quidem possunt vide ri consanguinei esse, quia consanguinitatis jus species est adgnationis: tantum igitur cognati sunt sibi, sicut et malris cognatis. Itaque omnibus istis ea parte competit bonorum possessio, qua proximitatis nomine cognati vocantur.

«5 5. — ïlocloco et illud necessario admonendi saraus adgnationis jure admilli aliquem ad hereditatem, etsi decimo gradu sit, sive de lege duodecim tabularum quæramus, sive de edicto quo prætor legitimis heredibus daturum se bonorum possessionem pollicetur. Proximitatis vero nomine iis solis prætor promitlit bonorum possessionem, qui usque ad sextum gradum cognationis sunt, et ex septimo a sobrino sobrinaque nato natæve.

Lib. III, tit. vr, De gradibus cognationis, § 10. — Illud certuin est ad serviles cognationes illam partem

Pareillement, dans ce troisième ordre le prêteur appelle à la succession les cognât s collatéraux à raison de leur proximité.

I)e même les enfants qui sont dans une famille adoptive sont appelés au même rang à l’hérédité de leurs ascendants.

Quant aux enfants vulgo qaœsiti , bien évidemment ils n’ont pas d’agnats, puisque l’agnation vient du père, la cognation de la mère, et qu’ils sont réputés n’avoir pas de père. Par la même raison on ne saurait, même entre eux, les regarder comme consanguins, puisque le droit de consanguinité est une espèce d’agnation : ils sont donc seulement cognais entre eux, comme ils le sont des cognais de leur mère. Aussi la bonorum possessio compète- t-elle à toutes ces personnes en vertu de la disposition qui appelle les cognais à raison de leur proximité.

Ici nous devons nécessairement avertir que lesagnats, fussent-ils au dixième degré, sont admis à l’hérédité, soit qu’on s’attache à la loi des Douze Tables ou à l’édit du préteur qui promet la bonorum possessio aux héritiers . légitimes. Mais le préteur ne promet la bonorum possessio , à raison de la proximité, qu’aux parents qui ne dépassent pas le sixième degré, el, parmi ceux du septième, au fils et a la fille du cousin et de la cousine issus de germains.

Il est certain que la portion de l’édit qui promet la bonorum possessio à raison de la proximité ne

DES BONORUM POSSESSIONES

edicti, qua proximitatis nomine honorum possessio promittitur, non pertinere ; nam nec ulla antiqua loge talis cognalio computabatur. Sed nostra constitutione quam pro jure patronatusfecimus, quod jus usquead nostra tempora satis obscurum atque nube plénum et undique confusum fuerat, et hoc humanitate suggerente concessimus, ut, si quisin servili consortio constitutus liberum(l) y (d liberos liabuerit, sive ex libéra, sive ex servilis conditionis muliere, vel contra serva mulier ex libero vel servo liabuerit liberos cujuscumque sexus, et ad libertatem his pervenientibus, et hi qui ex servili ventre nati sunt libertatem meruerunt, vel, dum mulieres liberæ erant, ipsi in servitute eos habuerunt, et postea ad libertatem pervenerunt, ut lii omnes ad successionem patris vel matris veniant, patronatus jure in liac parte sopito. IIos cnim liberos, non solum in suorum parentum successionem, sed etiam alterum in alterius mutuam saccessioneni vocavimus, ex ilia lege specialiter eos vocantes, sive soli inveniantur qui in servitute nati et postea manumissi sunt, sive uiia cum aliis qui post libertatem parentum concepti sunt, sive ex eodem pâtre vel ex eadem matre, sive ex aliis, ad siniilitudinem eovum qui ex justis nuptiis procreati sunt.

§ 1 1 . — Ilepetitis itaque omnibus quæjam tradidimus, apparetnon sempereos quiparem gradum cognationis

s’applique pas à la parenté servile :

car les anciennes lois tenaient cette parenté pour non avenue. Mais dans notre constitution sur le droit de patronage, droit jusqu’à nos jours obscur, enveloppé de nuages et de tous points confus, l’humanité nous a suggéré la décision suivante :

quand un homme esclave aura eu un ou plusieurs enfants d’une union avec une femme libre ou esclave, et de même lorsqu’une femme esclave aura eu d’un homme libre ou esclave des enfants de l’un ou de l’autre sexe, si plus tard le père et la mère deviennent libres, tous ces enfants, tant ceux qui nés d’une mère esclave ont depuis acquis la liberté que ceux dont le père seul était esclave, mais est ensuite devenu libre, seront appelés à la succession de leurs auteurs, le droit de patronage disparaissant ici. Et ce n’est pas seulement à leurs père et mère que nous les avons appelés à succéder, c’est aussi entre eux, leur donnant expressément cette vocation sans distinguer s’il n’v a que des enfants nés en servitude et ensuite affranchis, ou s’il y a en même temps des enfants conçus depuis E affranchissement de leurs parents, et cela soit qu’ils aient à la fois même père et même mère ou seulement même père ou même mère, exactement connue pour les enfants conçus en mariage légitime.

Reprenant donc toutes les notions déjà exposées, nous voyons clairement que les parents du même degré

sens d’enfant est expressément ce qui n’empêche pas Justinien (L. 33 pi\. G., De inoff. test..

(1) Cet emploi du mot liber au singulier dans le condamné par Gains (L. 118, De verb. siçjn ., L, 16), de nous en donner au moins deux autres exemples III, 28. — L. 8 g 5, G., De sec. nupt V, 9.).

obtinent, pari ter vocari ; eoque amplius, nec eura quidem,qui proximior sit cognatus, semper potiorem esse.

Quum enim prima causa sit suorum lieredum et eorum quos inter suos heredes jam enumeravimus, apparet pronepotem vel abnepotem defuncti potiorem esse quam fratrem aut patrem matremque defuncti ; quum alioquin pater quidem et mater, ut supra quoque tralidimus, primum gradum cognationis obtineant, frater vero secundum, pronepos autem tertio gradu sit cognatus, et abnepos quarto. Nec interest in potestate morientis fuerit, an non, quod vel emancipatus, vel ex emancipato, aut ex feminino sexu propagatus est.

§ 12. — Âmotis quoque suis heredibus, et quos inter suos heredes vocari diximus, adgnatus qui integrum jus adgnalionis liabet, etiamsi longissimo gradu sit, plerumque potior habetur quam proximior cognatus; nam patrui nepos vel pronepos avunculo vel materteræ præfertur. Totiens igitur dicimus, aut potiorem haberi eum qui proximiorem gradum cognationis obi inet, aut pai’iter vocari eos qui cognati sunt, quotiens neque suorum lieredum jure, quique inter suos heredes sunt, neque adgnalionis jure, aliquis præferri debeat, secundum ea quæ tradidimus, exceptis pâtre et sorore emancipatis, qui ad successionem fratrum vel sororum vocantur; qui, et si capite deminuti sunt, tamen præferuntur ceteris ulterioris gradus adgnatis.

ne sont pas toujours appelés ensemble, et même que la préférence n’appartient pas toujours au plus proche. En effet, puisque en première ligne viennent les héritiers siens et ceux que précédemment nous avons comptés comme tels, il est évident qu’un arrière-petit-fils et son fils priment le frère, le père et la mère du défunt; et pourtant le père ou la mère, comme nous l’avons précédemment exposé, sont au premier degré de parenté et le frère au second, tandis que l’arrière-petit-fils n’est qu’au troisième et son fils au quatrième. Et peu importe, quant à ceux-ci, qu’ils fussent sous la puissance du défunt, ou qu’ils n’y fussent’ pas, et en ce second cas qu’ils soient émancipés, fils d’émancipés ou descendants par les femmes.

Pareillement, si l’on met à part les héritiers siens et les personnes appelées, comme nous l’avons dit, au même rang, l’agnat qui a conservé intact son droit d’agnation, fùt-il même à un degré très-éloigné, l’emporte presque toujours sur le plus proche cognât; en effet, le petitfils ou l’arrière-petit-fils d’un oncle paternel est préféré à l’oncle et à la tante maternels. Si donc nous disons que le plus proche cognât vient en première ligne ou que les cognats d’un même degré sont appelés ensemble, c’est en supposant que nul ne leur est préférable ni comme héritier sien ou assimilé aux héritiers siens, ni comme agnat. Mais, ainsi que nous l’avons exposé, il faut excepter le frère et la sœur émancipés, qui, quoique ayant subi une capilis deminutio, sont appelés à la succès-

DES BONORUM POSSESSIONES

sion de leurs frères ou sœurs par préférence à tous les agnats d’un degré ultérieur.

456. La bonorum possessio unde cognait, comme je l’ai déjà fait remarquer (nos440 et 443), ne confirme ni ne contredit le droit civil : Elle ne le confirme pas, puisque nulle vocation légitime n’apparlient au cognât qui n’est, pas en même temps suus ou agnat (L. 1 pr., Unde cogn., XXXVIII, 8); elle ne le contredit pas non plus, puisque les simples cognais ne sont jamais appelés qu’à défaut de sut et d’agnats (pr. sup.). Donc, consacrer le lien naturel du sang (1), toutes les fois que cela est possible sans écarter ni réduire aucune vocation fondée sur la loi, tel est ici l’unique but du préteur.

La bonorum possessio unde cognait est accordée sur le triple fondement de la parenté ex justis nuptiis , de la parenté naturelle en dehors des justæ nuptice , de la parenté fictive résultant de l’adoption. Envisageons successivement les trois cas.

1° De la parenté ex justis nuptiis. — Lorsqu’il s’agit de parents que le droit civil appelle soit comme sut, soit comme agnats, ou de descendants que le préteur assimile au sui, la bonorum possessio unde cognati ne leur est utile qu’ autant qu’ils ont répudié ou négligé d’exercer en temps utile le droit plus fort dont ils étaient investis. Aussi n’est-ce pas pour eux qu’elle fut créée, bien qu’ils puissent en profiter accidentellement. Les seules personnes de cette classe auxquelles le préteur ait songé sont les suivantes : 1° tous les parents par les femmes (Gaius, III, § 30) (2); 2° les collatéraux per mas— culos, lorsqu’une mininia capitis deminutio a brisé le lien civil qui les rattachait au défunt (Gaius, III, §27) (3); 3° les ascendants

(1) Ratio sanguinis , dit Gains (L. 2, Unde cogn.) \ naturalis cognatio , dit Justinien (§ 1 sup.).

(2) Je rappelle que de bonne heure, par l’effet des sénatus-consultes Tertullien et Orphitien, cette bonorum possessio perdit presque toute utilité entre la mère et ses enfants, et que plus tard, grâce à des constitutions impériales, elle cessa aussi d’être nécessaire aux petits-enfants et aux autres descendants par les filles pour succéder à leurs ascendants ou ascendantes (n° 421, 1*33 à 436). Est-ce à dire que Justinien soit dans l’exacte vérité en ne mentionnant plus que les collatéraux par les femmes (g 2 sup.)? Non, puisque de son temps encore les ascendants maternels autres que la mère ne succèdent à leurs descendants qu’à titre de cognats (n° 435). Au surplus, il y a des collatéraux par les femmes qui dans le droit de Justinien n’ont plus besoin de la bonorum possessio unde cognati : ce sont les frères et sœurs utérins et leurs enfants (n° 423).

(3) Dans le droit de Justinien, les frères et sœurs émancipés et leurs enfants sont

ou descendants per masculos qui se trouvent in adoptiva familia au jour de la mort de leur descendant ou ascendant naturel (Gains, III, §31) (1); -4° les agnates non consanguines, qu’une jurisprudence postérieure aux Douze Tables excluait de la succession légitime des agnats (Gains, III, § 29) (2).

2° De la parenté naturelle en dehors des justce nuptiœ. — S’agitil d’enfants valgo quœsiti : les textes les plus formels (§ 4 sup. — L. 2, Unde cogn.) consacrent une vocation réciproque entre eux elles cognais de leur mère, d’où il suit que plusieurs vulgo concept i issus d’une même mère sont aussi appelés à se succéder les uns aux autres. S’agit-il d’enfants issus ex concubinatu : les textes sont muets; mais sans nul doute, dans leurs rapports avec leur mère et les cognats de leur mère il est impossible de les traiter autrement que les vulgo quœsiti ; et très-volontiers croirais-je, nonobstant l’opinion contraire de beaucoup d’interprètes (3), que le droit classique admettait également une vocation réciproque entre eux et leur père ou les cognais de leur père. Si en effet une pareille vocation ne se conçoit pas quand il s’agit d’un vulgo conceptus, cela tient à ce que cet enfant n’a pas de père légalement certain (§ 4 sup.), motif inapplicable aux enfants issus ex concubinatu. Vais-je conclure de là que toute parenté réelle qui ne résulte pas . des justce nuptiœ fonde une vocation à la bonorum pjossessio unde cogncili? Non. Si par exemple une femme devenue mère eu esclavage est affranchie avec son enfant, et que plus tard elle donne le jour à deux autres enfants, il y aura bien vocation réciproque entre ces deux derniers comme aussi entre eux et leur mère ; mais jamais ils ne succéderont à leur frère né en esclavage, comme aussi ne leur suecédera-t-il pas. Et plus généralement, toutes les fois que le lien de parenté s’est formé entre deux personnes dont l’une était actuellement esclave, ce lien

admis au rang des agnats et peuvent se passer de la bonorum possessio unde cognait. Cela résulte d'une constitution de l’empereur Anastase (g 1 sup.) et d’une autre constitution de Justinien lui-même (u° 4:23).

(1) Sous Justinien, l’ enfant donné eu adoption a un extraneus succède à son père naturel comme suusy bien que l’adoption subsiste encore au décès de ce dernier. Justinien (g 3 sup.) a donc tort de reproduire exactement le texte de Gaius.

(2) Ou a vu (n° 423) que Justinien rendit à ces agnates le droit que leur avaient reconnu les Douze Tables.

(3) Cette opinion s’appuie surtout sur une novelle de l’année 539 qui constate très-clairement qu’avant cette époque les enfants nés ex concubinatu n’avaient rien dans la succession de leur père (nov. 89, cap. 12). Mais u’est-ce pas là un droit du à l’influence chrétienne [n° 471)?

DES BONORUM POSSESSIONES

reste impuissant à engendrer jamais aucun droit, nonobstant la cessation ultérieure de l’esclavage. C’est ce que les Romains expriment par cette règle : servilis cognalio nulla est (L. 1 § 1, (Inde cor/n.). Que ma conclusion soit donc celle-ci : toute parenté naturelle légalement certaine qui s’est formée entre deux personnes lib res entraîne vocation réciproque à la bonorum possessio unde cognati (1). Telle est la doctrine classique; mais dans le dernier état de la législation elle nous apparaît modifiée sur deux points : 1° il résulte de dispositions que j’expliquerai bientôt (u° 471) que sous les empereurs chrétiens l’enfant issu ex concubinatu ne fut plus admis à recueillir les biens de son père par la bonorum possessio unde cognati. Ce fut. là sans doute une conséquence de l’admission de la légitimation : on ne voulut pas que l’enfant naturel non légitimé pût avoir en aucun cas les mêmes avantages que le légitimé; 2° Justinien fit disparaître la règle servilis cognât io nulla est (§ 10 sup.), de sorte que désormais l’enfant né d’un contubernium fut mieux traité que l’enfant né ex concubinatu, et en cela rien d’illogique : car, tandis que le christianisme réprouvait le concubinat qui n’avait plus aucune raison d’être à côté du mariage, le contubernium , seule union possible pour les esclaves, n’était à ses yeux qu’une nécessité, non une faute.

3° De la parenté fictive résultant de V adoption. — C’est une règle du droit civil, que l’agnation, quand elle ne marche pas de pair avec la cognation naturelle, en produit néanmoins tous les effets. Ainsi un enfant adoptif est considéré, tant qu’il reste in adoptiva familia, comme le cognât de tous ceux dont il est devenu I’agnat par l’artifice de l’adoption (L. 1 §4, Und. cogn.). Entre eux et lui la bonorum possessio unde cognati est donc nécessairement admise, et voici un cas où elle sera d’une utilité incontestable : si le défunt est mort sans enfants, ne laissant qu’une tante ou une cousine par adoption, cette femme qui, faute d’être consanguine, ne lui succède pas dans l’ordre des agnats, lui succédera comme cognate en l’absence de tous les autres agnats. Ce cas excepté, celui qui n’est cognât que par l’effet de l’adoption ne fera valoir cette qualité qu’autant qu’il aura répudié soit la bonorum jjossessio unde hberi, soit la bonorum possessio unde legitimi.

(I) De cette formule il ressort avec évidence <jue jamais un affranchi ne succède comme cognât à un autre affranchi.