DROIT ANCIEN

Lib. III, tit. xxix. Qui bus modis obligatio tollilur , §3. — Præterea novatione tollilur obligatio, veluli si id quod tu Seio debeas, à Tilio dari stipulâtes sit; nam inlcrventu novæ personæ nova nascitur obligatio, et prima tollilur translata in posteriorem, aeleo ut interdnm, licol posterior stipulai io inutilis sit, tamen prima novationis jure tollatur, veluli si id qnod tu Titio debebas, a

Une obligation s’éteint encore par la novation, par exemple si ce que vous devez à Séius il le stipule de Tilius, car l’intervention d’une nouvelle personne fait naître une nouvelle obligation, et le contenu de la première passe dans la suivante, à tel point que parfois, quoique celle-ci soit nulle, la première est néanmoins éteinte par l’elfet de la novation; c’est ce qui arrive lorsque Tilius

grevée est d’abord affecté au payement des intérêts» mémo de ceux qui ne sont dus que naturellement (L. 5 § 2, De soL, XLVI, 3. — L. 21 s C.y De usur ., IV, 32).

(I) L’application de la règle peut être délicate, lorsque l’on est eu présence de plusieurs dettes dont chacune est plus onéreuse (pic les autres selon le point de vue où l’on se place. A cet égard, Papinieu (L. 97, De sol.) constate que l’usage était de faire passer en première ligne les dettes infamantes, puis celles qui avaient pour objet une peine, ensuite celles qui étaient garanties par un gage ou une hypothèque.Mais sur ce dernier point Marcellus le contredit : il lient la dette garantie par un üdéjusseur pour plus onéreuse «pie la dette hypothécaire (L. 73, De sol.). Au surplus, d’autres hypothèses peuvent se présenter : par exemple, une dette a été contractée subpœna, une autre est de celles que Vinfitictlio élèverait audouhle.il faudra toujours examiner quelle est celle qui, tout pesé, risque le plus d'appauvrir le débiteur.

pupiilo sine tutoris auetoritate stipulatus fuerit. Quo casu res amittitur; nam et prior debilor liberatur, et posterior obligatio nulla est. Non idem juris est, si a servo quis fuerit stipulatus; nam tune prior perinde obligatus manet, ac si postea nulJus stipulatus fuisset (Gaius, 111, § 176).

votre créancier a stipulé ce que vous lui deviez d’un pupille non autorisé par son tuteur. En ce cas il perd sa créance; car le premier débiteur est libéré, et la nouvelle obligation est nulle. Mais la règle n’est plus la même quand on stipule d’un esclave; ici en effet le premier débiteur reste tenu comme s’il n’y avait pas eu de stipulation subséquente.

692. Le mot novation éveille tout d’abord l’idée de quelque chose qui se transforme et se renouvelle. Eteindre une obligation antérieure et à la place en créer une nouvelle, voilà donc le but et le résultat de la novation. Mais qui s’arrêterait là en donnerait une idée beaucoup trop large. Ainsi nous avons vu des dettes d’argent se convertir en obligations litleris (n° 578), un mandataire se transformer en emprunteur (n° 587), et l’acceptilation elle-même obliger le débiteur lorsqu’elle est faite ob rem (n° 548). Or dans ces hypothèses et dans bien d’autres semblables, que veulent et* qu’obtiennent les parties? Précisément la substitution d’une obligation à une autre. Et cependant l’opération qu’elles font ne porte pas le nom de novation. C’est qu’en effet on ne nove que par un procédé déterminé, par la stipulation. Aussi en disant tout à l’heure (n° 689) que la novation s’applique à toute espèce d’obligations, je l’envisageais seulement dans son effet, extinctif, car il n’y a pas d’obligations qu’elle ne puisse faire disparaître (L. 1, § 1 ; L. 2, De nov ., XLYI, 2); mais à la considérer comme cause d’obligation nouvelle, ou, ce qui revient au même, dans sa forme, elle n’est plus qu’une application particulière du contrat verbis (1). Du reste la stipulation faite novandi causa

(l) Pourquoi donc, de toutes les conventions qui mettent une obligation à la place d’une autre, la stipulation est-elle la seule que les Romains appellent novation, ou, afin de mieux poser la question, pourquoi est-ce la seule qu’ils classent parmi les modes d’éteindre les obligations? Cela tient à ce qu’elle est la seule où cet effet extinctif s’opère comme conséquence de la création d’une autre obligation. Qu’il y ait là deux résultats fort distincts, cela est évident; mais l’analyse a beau les séparer, la vérité est néanmoins que sans le second le premier ne pourrait pas se produire en la meme forme, car il n’y a pas de stipulation purement extinctive. Tout au contraire, dans les autres hypothèses que je rappelais tout à l’heure, la forme employée pour détruire l’obligation ancienne pourrait atteindre ce but sans qu’aucune obligation nouvelle naquît. Soit par exemple un contrat litteris composé, comme on le sait, d’un payement et d’un prêt l’un et l’autre fictifs; c’est la fiction

DE LA NOVATION

n’intervient pas nécessairement entre les personnes mêmes qui étaient parties dans l’obligation primitive. Il se peut qu’un nouveau créancier stipule du même débiteur, qu’un nouveau débiteur promette au même créancier, ou qu’il y ait tout ensemble changement de créancier et de débiteur (1).

Dans tous les cas cinq conditions sont nécessaires pour que la novation s’opère.

Première condition. — Il faut que la stipulation ait exactement le même objet que l’obligation à éteindre (2). Cette règle, que bien des auteurs modernes ont niée ou n’ont pas même soupçonnée, ressort de tous les exemples donnés par Gaius (III, §§ 1 7G à 179) et du silence très significatif qu’il garde sur la possibilité de changer l’objet dû. Elle résulte également de la définition insérée au Digeste : la novation consiste, dit Ulpien, à faire passer dans une obligation nouvelle le contenu d’une obligation antérieure (L. 1 pr., De nov.). Plus formellement encore, Julien pose en principe que l’objet d’une stipulation faite pour nover doit être identique à l’objet d’un payement qui voudrait être libératoire (L. 56 § 7, De verb. obi.) (3), et Paul rapporte qu’on hésitait à admettre la possibilité, d’une novation dans le cas où la

de payement qui emporte l’effet extinctif, et sans doute elle n’implique pas par elle-même la fiction d’un prêt. De même, quand le mandat devient mutuum , c’est qu’on sous-entend deux traditions dont l’une est censée faite par le mandataire au mandant, et l’autre par le mandant au mandataire; or c’est la première seule qui est extinctive, et elle pourrait très bien se faire dans la seconde. Enfin, et plus évidemment encore, l’acceptilation n’a pas besoin d’être faite ob rein pour être libératoire. En résumé donc, nous trouvons dans toutes ces espèces deux actes parfaitement séparables que les parties combinent pour en former un seul tout, tandis que la stipulation, quoique tendant ici à une double fin, constitue toujours un acte unique et indivisible.

(1) Dans tous les cas le nouveau débiteur s’appelle expromissor (qui promet à la place d’un autre). C’est à tort que quelques interprètes ne lui appliquent cette dénomination que dans le cas où il s’engage spontanément (L. 10, De pign. act.y XIII, 7. — L. 8 g 8, Ad sc. t. Vell.j XVI, 1). — Du reste on trouve le mot expromissor désignant celui qui nove sa propre obligation (L. 7 g 8, De dol . mal., IV, 3) celui qui cautionne une simple obligation naturelle (L. 13 pr.. Ad sc. t . Vell.) et celui qui défend en justice alieno nomine (L. 1Î0 g 1, De reg. jur ., L, 17.)

(2) Ce caractère contribua dans le principe à séparer profondément la novation delà litis contestation qui d’ailleurs y ressemble beaucoup par l’indivisibilité de son effet extinctif et de son effet obligatoire (n° 770).

(3) De ce principe Julien conclut qu’il n’y a pas de novation là où la nouvelle stipulation ne s’applique pas à tout l’objet de l’obligation antérieure. C’est ce qu’il constate en un autre texte (L. 58, De verb. obi.) où l’on devra considérer le membre de phrase qui commence par les mots nisi in omnibus comme ayant été ajouté par Justinien. Car ce prince décida que l’on pourrait en novant diminuer la quantité due (n° 695. — T. II, p. 712, note 3).

chose due avait péri post moram aut facto debitoris , et pourquoi cela? Parce que, nous dit-il, on ne peut stipuler ni la chose due qui n’existe plus, ni une somme d’argent qui ne serait pas la chose due (L. 91 § 6, De verb . obi.) (1). Enfin, ce qui confirme cette doctrine, c’est qu’on ne peut l’écarter sans rendre certaines décisions tout à fait inintelligibles. Je n’en citerai qu’une seule. Lorsque j’ai stipulé l’usufruit cl’un fonds et que le débiteur par moi délégué à Primus lui promet l’usufruit du même fonds, aucune novation ne s’opère, mais la première obligation subsiste à côté de la seconde (L. 4, De nov.). Une telle doctrine ne serait que subtilité pure, si l’on ne partait de cette idée exacte que deux personnes, quoique stipulant l’usufruit de la même chose, ne stipulent pas le même usufruit (2). Du reste le jurisconsulte ajoute que néanmoins l’intention des parties sera respectée, et qu’en conséquence, ni du vivant de Primus ni après sa mort, je ne pourrais poursuivre mon débiteur sans me heurter à une exception doit inali ou in factum, et cette décision doit être étendue à tous les cas où la stipulation réussit à créer une nouvelle obligation et ne réussit pas, faute d’identité d’objet, à détruire la précédente (3).

Seconde condition . — La stipulation doit être conçue dans la formule déterminée par la loi elle-même. Il est vrai qu’aucun texte classique n’exprime d’une manière positive qu’il y eût ici une formule légale. Mais il y en avait une pour la corréalité active, une pour la corréalité passive, une pour Vadstipulaiio, une pour chaque espèce cl ’adpromissio; l’analogie ne permet donc pas le moindre doute. Au surplus, n’est-ce pas à quoi Justinien (L. 8, G., De nov., VIII, 41), fait allusion en disant qu’autrefois on novait lecje ? La novation étantun acte volontaire, un tel langage ne peut signifier qu’une chose :

(1) Le même texte nous apprend que dans l’espèce prévue l’acceptilation et la fidéjussion restaient possibles sans difficulté. En effèt, la chose qui a péri par le fait ou après la demeure du débiteur est réputée subsister encore comme objet dû ; or c’est à cet objet lui-même que s’appliquent et l’acceptilation et la fidéjussion. Au contraire, lorsqu’il s’agit de nover, la difficulté tient à ce que cette chose ne peut plus être l’objet d’une obligation nouvelle. Cependant Paul admet la possibilité d’une novation, et en ce sens il cite l’opinion conforme de Julien. Ailleurs il constate que c’est la chose détruite elle-même, et non sa valeur, qui fera l’objet de la stipulation novandi causa (L. 83 § 7, De verb. obi.).

(2) Voir une application de la même idée en matière de corréalité active (t. II, p. 321),

(3) J’explique ainsi une constitution de Dioclétien où il est dit que celui qui a prêté de l’argent, puis stipulé du vin à la place, ne peut plus se repentir et demander de l’argent (L. 10, Ci, Si çert. pet., IV, 2).

DE LA NOVATION

c’est qu’il y avait une formule déterminée qui toujours, mais qui seule était censée exprimer la volonté de nover. De telle sorte qu’employée imprudemment sans aucune intention de nover, cette formule novail néanmoins, et qu’en dehors d’elle la volonté de nover la mieux manifestée n’aboutissait pas. Maintenant quelle en était au juste la teneur? Plusieurs textes, et en particulier ceux de Gains, nous permettent de le deviner. Il est probable qu’elle était ainsi conçue : quod ou qnidquid ex ilia causa tu mihi debes, lu Titio debes , Titius mihi débet, id spondesne (1). De telles paroles marquent assez clairement l’intention d’absorber une obligation dans une autre; donc si les parties restent les mêmes, on] voit tout de suite qu’elles n’ont pas voulu faire coexister deux obligations portant sur le même objet, et s’il y a intervention d’un nouveau créancier ou d’un nouveau débiteur, on voit que l’un n’a pas entendu devenir cor.reus stipulandi ou adstipulalor , ni le second correus promiltendi ou adpromissor (2).

Troisième condition . — - La stipulation novandi causa doit contenir quelque chose de nouveau, c’est-à-dire que l’obligation qu’elle crée, identique à l’ancienne par son objet, doit en différer par quelqueautre de ses éléments essentiels. Cette condition, à raison de l’importance et des difficultés qu’elle présente, fera l’objet d’explications séparées (n° 693).

Quatrième condition. — Il faut que la stipulation faite novandi causa donne naissance à une créance, et que cette créance soit bien réputée naître ex stipulatu. Il y a là deux propositions distinctes. Il faut d’abord qu’une nouvelle créance naisse, sans quoi l’extinction de la précédente n’aurait aucune cause. Et ainsi s’explique pourquoi une stipulation conditionnelle n’opère novation qu’autant que la condition se réalise (n° 693). Du reste la naissance d’une obligation naturelle suffit (L. 1 § 1, De nov.), et par conséquent lorsque je stipule d’un pupille non autorisé ce qui m’est dû par Primus, il y a novation, ce qui revient à dire que je perds mon action contre Primus sans en

(1) Ce qu’il y a de sacramentel dans ces formules, c’est l’expression de l’existence et de l’objet d’une dette antérieure. Mais évidemment au lieu de quod debes, on peut dire quod promisisti, quod te dure facere oportet (L. 8 § 4 ; LL. 27 et 32, De nov.).

(2) Du reste il va de soi qu’une seule stipulation suffit à nover plusieurs obligations, soit qu’elles grèvent un même débiteur ou plusieurs (L. 34 g 2, De nov.). Maïs nove-t-on par une stipulation ainsi conçue quod ille aut Me debel dure spon- (les? Il y avait à cet égard une controverse assez peu intéressante pour que je me borne à l’indiquer (L. 8 g 4; LL. 26 et 32, De nov.).

acquérir aucune contre le pupille (§ 3 sup). — Gaius, III, § 176). Mais de plus, ai-je dit, il faut que la nouvelle créance soit bien réputée naître ex stipulatu ; et c’est pourquoi ni la promesse faite par un pérégrin ou à un pérégrin dans la formule spondes, spondeo , ni la promesse d’un esclave, quelle que soit la formule employée, n’opèrent novation; car de telles promesses ne valent qu’à titre de pactes (Gaius, III, §§ 176 et 179. — nos 497 et 506) (1).

Cinquième condition. — Enfin comme ce qui n’existe pas ne saurait cesser d’exister, il faut, et c’est ce que j’ai toujours supposé, qu’il y ait réellement une dette à éteindre (2). Si donc il n’y en a pas, par la force des choses aucune novation ne se produit. Mais cela veut-il dire que la stipulation novandi causa n’engendre jamais d’obligation et par conséquent reste toujours inutile? Pour répondre à cette question qu’aucun texte ne résout d’une façon générale, je crois nécessaire de rappeler deux principes déjà connus : l’un, c’est qu’il n’y a pas d’obligation qui se forme sans un objet nettement déterminé; l’autre, c’est que la cause d’une obligation verbale ne doit pas être cherchée en dehors de la formule même qui lui donne naissance. De ces deux principes découle la distinction suivante : si l’on a simplement stipulé id quod debetur , la stipulation est nulle faute d’objet. Si au contraire la formule employée désigne l’objet dû, si par exemple on a stipulé fundum qui debetur, centum qiue debentur, une

(1) Gaius (Lit, g 179) nous apprend que d'après Servius Sulpicius la promesse faite par un esclave emportait novation. Bien que cette opinion n’ait point été admise, la pratique consacra dans certains cas le résultat final auquel elle conduisait. Nous trouvons, en effet, dans un texte de Gaius lui-même, la distinction suivante : si la promesse de l’esclave intéresse le pécule, si par conséquent elle ne contient pas une véritable intercessio et engendre contre le maître l’action cle pe culio , l’ancien débiteur est désormais investi d’une exception pacti conventi; carie stipulant est réputé avoir voulu remplacer son ancienne action par l’action de peculio . Si au contraire la promesse de l’esclave est étrangère au pécule, rien n’est changé à la situation antérieure. Toutefois cette distinction suppose que le stipulant a connu la condition de T esclave. S’il l’a ignorée, son ancienne action conserve toujours son efficacité (L. 30 g 1, De pact ., Il, 14).

(2) On ne conclura pas de là qu’une stipulation novandi causa ne puisse s’appliquer à une dette future. Ainsi je stipule de vous id quod Titio crèdidero > id quod a Titio stipulatus fuero : si je ne contracte pas avec Titius, il n’y aura absolument rien de fait ; si au contraire je contracte avec lui, la novation s’accomplira, et c’est vous qui serez mon débiteur (L. 8 g 2, De nov .). Mais alors, dira-t-on, pourquoi donc ne pas traiter tout droit avec vous et avec vous seul? On peut supposer que Titius est votre mandataire et que vous devez vous absenter; or dans cette situation c’est avec Titius lui-même que je devrai contracter, et cependant c’est vous que je veux avoir pour débiteur. On voit que par la promesse que vous me faites d’avance novandi causa , j’arrive sans difficulté à ce résultat.

DE LA NOVATION

obligation se forme comme si la stipulation portait simplement fundum ou centum. Sans doute, à ne tenir compte que de la volonté des parties, on déciderait, même en cette seconde hypothèse, qu’elles n’ont rien fait. Mais tel n’est certainement, pas le point de vue des Romains : ils se contentent de dire que si l’auteur de la nouvelle promesse a été dans l’erreur, on lui donnera, selon les cas, une exception ou une condictio contre celui dont il a eu le tort de se croire débiteur (Inst., § 1, De exc., IV, 13. — JL. 31, De cond. ind., XII, 0. — L. 13, De nov .) (1).