II. DE L’ÉLÉMENT NOUVEAU QUE LA NOVATION SUPPOSE

Lib. 111, tit. xxix, Quibus modis obligatio tollitur, § 3, suite. — Sed si eadem persona sit a qua postea stipuleris, ita demum novatio fit, si quid in posleriore stipulatione novi sit, forte si conditio, aut dies, aut fidejussor adjiciatur vel detrahatur. Quod autem diximus si conditio adjiciatur novationem fieri, sic intelligi oportet, ut ita dicamus factam novationem si conditio extiterit :

alioquin, si defecerit, durât prior obligatio (Gaius, 111, §§ 177 et 178).

Mais lorsque le débiteur avec qui vous faites la seconde stipulation reste le même, il n’y a novation qu’autant que cette stipulation contient quelque chose de nouveau, par exemple si vous ajoutez ou supprimez une condition, un terme ou un fidéjusseur. Mais quand nous disons qu’une condition ajoutée entraîne novation, nous l’entendons en ce sens que la novation s’opère si la condition se réalise; autrement, si elle vient à défaillir, la première obligation subsiste.

693. L’existence d’un élément nouveau est évidente lorsqu’il y a changement de créancier ou de débiteur. Mais en quoi doit-il consister quand les parties restent les mêmes? On remarquera que cette hypothèse est la seule où l’élément nouveau soit spécialement exigé par les textes, et cela parce qu’elle est aussi la seule où il ne se rencontre pas par la force des choses (§ 3 sup. — Gaius, III, § 177). Du reste, les modifications qui entre les mêmes parties suffisent à opérer

(1) La question, se ramenant donc tout entière à rechercher si la stipulation novancli causa a un objet, il en résulte comme conséquence évidente que, nonobstant l’emploi de la formule vague id quoddebetur, la nouvelle obligation naît toutes les fois que la première avait une existence conditionnelle, ou que, existant ipso jure, elle était seulement paralysée par une exception. Les textes sont formels en ce sens (L. 1:2; L- 14. § 1 ; L. 19, De nov.), et en effet dans ces deux cas rien n’est plus aisé que de déterminer l’objet stipulé.

novation peuvent évidemment concourir avec le changement de débiteur ou de créancier, et alors il y a une raison de plus pour reconnaître une novation. Ges modifications, celles du moins sur lesquelles les jurisconsultes classiques paraissent avoir été d’accord, sont les suivantes :

1° Changement de cause. — On suppose ici que l’obligation à éteindre ne dérive pas d’une stipulation. Gela étant, puisqu’on ne nove jamais sans stipuler, la nouvelle dette différera nécessairement de la précédente par sa cause, et il y aura novation (L. 24, De pec. const ., XIII, 5) (1).

2° Adjeclio diei (Gaius, III, §177). — Pour mieux comprendre cette hypothèse et les suivantes, nous supposerons que l’obligation à éteindre résulte elle-même d’une stipulation. Ici le but du créancier est d’accorder un terme à son débiteur. Or sans doute, un pacte de nonpetendo intra tempus pourrait suffire à cet effet; mais ce pacte n’est garanti que par voie d’exception (Gaius, IV, § 122). Si donc les parties tiennent à ce que la concession du terme opère ipso jure, il faut une stipulation nouvelle, et cette stipulation emporte novation immédiate, puisque le droit qui en résulte a dès à présent une existence certaine (L. 8 § 1, De nov .).

3° Delractio diei (Gaius, 111, § 177). — Ici le débiteur consent à la suppression du terme qui lui avait été primitivement accordé. Se contenter d’un pacte en pareille hypothèse, ce serait ne rien faire. Car une action ne se fonde pas sur un pacte, et par conséquent le créancier qui agirait avant le terme fixé par le contrat demanderait trop et perdrait son droit. Voilà pourquoi une nouvelle stipulation est nécessaire, et ici, comme tout à l’heure, elle opère novation immédiate (L. 5, De nov.).

4° Adjectio conditionis (Gaius, III, § 177). — Dans cette espèce les parties se proposent de subordonner à l’événement d’une condition une obligation qui est actuellement pure et simple. Un pacte fait dans ce but n’engendrerait qu’une exception. De là la nécessité d’une nouvelle stipulation. Mais, comme par hypothèse cette stipulation est conditionnelle, et que le droit qu’elle prétend créer n’a pas encore d’existence certaine, la première obligation continue de subsister;

(1) Cette première condition explique pourquoi les textes notent avec soin que la numération d’une somme d’argent qu’on se propose de stipuler ne forme pas un prêt. Cela admis, quand la stipulation intervient, elle crée la dette au lieu d’en changer la cause, et par conséquent n’opère pas de novation (n° 588 in fine).

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pour qu’elle s’éteigne, pour que la novation se réalise, il faut que la condition arrive et qu’au moment de son arrivée la chose due existe encore. Si en effet la condition vient à défaillir, la seconde obligation ne se formant pas, la première reste tout aussi entière que s’il n’y avait jamais eu de stipulation novandi causa (1). Et si la condition arrive après la perte de la chose due, la première obligation s’éteint et la seconde ne peut plus naître (L. 8 § 1 ; L. 14 pr., De nov. — n° 538). De là deux questions : 1° la stipulation conditionnelle n’apporte-t-elle par elle-même aucune modification à la situation antérieure des parties? Je réponds qu’elle en apporte deux : d’abord elle équivaut à la concession d’un terme incertain; je veux dire par là que, pendente conditione, le créancier n’est plus reçu à demander l’exécution de la première obligation (L. 36, De reb. cred ., XII, 1) (2), que désormais le payemen t fait par erreur est, en règle générale, sujet à répétition (L. 60 § 1, De coud, ind .) (3), et que cette obligation ne peut plus donner lieu à une mise en demeure (L. 88, De reg. jur., L. 17). En outre, dans une opinion qui eut des contradicteurs, mais qui paraît bien avoir triomphé, la stipulation conditionnelle purge, s’il y a lieu, la demeure antérieure du débiteur, et par conséquent l’affranchit du risque des cas fortuits. Un exemple va mettre en lumière l’intérêt de cette décision. Vous me devez l’esclave Stielius, et vous êtes in mora. Je le stipule conditionnellement, soit, devons, soit d’un tiers. Puis, cet esclave meurt pendente conditione. Quoi qu’il

(1) Gains (III, § 179) nous apprend que d'après Servius Sulpicius une stipulation conditionnelle suffisait pour opérer npvation immédiate, de telle sorte que, la condition venant à défaillir, le créancier n’avait plus aucun droit. Cette opinion se restreignait fort probablement au cas d’une stipulation faite inter easdem personas; dans cette limite elle était raisonnable, et on verra tout à l’heure que si elle fut repoussée comme contraire .aux principes du droit civil, le résultat pratique auquel elle aboutissait parait néanmoins avoir été consacré, non pas ipso jure, mais per exceptionem.

(2) Si donc le créancier agit, il devra être repoussé. Mais sera-ce comme ayant commis une plus petitio? C’est bien l’idée que suggère au premier aspect le texte que je cite. Néanmoins je crois plus correct d’admettre la nécessité d’une exception pacti ou doli. Car ipso jure la première obligation est restée ce qu’elle était, puisque la concession du terme ne résulte que d’un pacte fait après coup.

(3) Le texte cité n’admet pas la répétition lorsque la stipulation conditionnelle a été faite inter easdem personas, et cela, nous dit Paul, parce qu’en cette hypothèse on est certain que le promettant sera débiteur du stipulant. On ignore seulement si c’est en vertu de la première stipulation, ou en vertu de la. seconde, qu’il devra. Mais Paul lui-même constate que son opinion n’était pas la plus généralement reçue, et sans aucun doute elle est inconciliable avec l’exception que Gaius (III, § 179) accorde au débiteur après la défaillance de la condition.

arrive, me voilà dépourvu d’action. Où serait en effet le principe de mon droit? Dans la première stipulation? Mais elle est éteinte, puisque Sticlius est mort à une époque où le débiteur primitif n’était plus en demeure. Dans la seconde stipulation? Mais elle n’a plus d’objet, et la condition aurait beau s’accomplir, aucune obligation ne naîtrait (L. 14 pr.. De nov. — L. 72 §§ 1 et 2, De solut .) (1); 2° la condition venant à défaillir, l’action qui résulte de la première stipulation, de celle que les parties n’ont pas réussi à nover, pourra-t-elle être exercée avec succès? Les textes font ici une distinction très raisonnable. La stipulation a-t-elle été faite inter ectsdem personas : on présume que les parties ont voulu substituer une chance à une certitude, et que pour le cas où la condition viendrait à défaillir, la stipulation contient un pacte de remise absolu. En conséquence, le créancier sera repoussé par une exception pcicii conventi ou dolimali (Gaius, III, § 179) (2). Au contraire, supposons-nous l’intervention d’un nouveau créancier ou d’un nouveau débiteur : la première obligation conserve toute sa force, car il est probable que les parties ont voulu qu’elle s’exécutât dans le cas où la seconde ne se formerait pas (L. 30 § 2, De pact ., II, 14).

5° Deiraclio conditionis (Gaius, III, § 177). — — Étant donné une obligation conditionnelle, les parties veulent la rendre pure et simple. Gomme un pacte conclu à cet effet ne permettrait pas au créancier d’agir pendente conditions , elles font une nouvelle stipulation dans laquelle la condition ne figure plus. Gela emporte-t-il novation immédiate? Non, à coup sûr, car une obligation ne s’éteint pas avant

(1) Les jurisconsultes qui faisaient survivre la demeure à la stipulation condi-

tionnelle ne s’accordaient pas sur les effets de la perte delà chose arrivée pendenle conclitione posterioris stipulalionis. Vénuléius décide que si la condition se réalise ensuite, la novation s’opérera; car la chose, quoique détruite, est réputée subsister encore comme objet de la stipulation (L. 31 pr., De nov.). Julien, au contraire, dit que toute espérance de novation est perdue, la seconde obligation ne pouvant plus se former faute d’objet, et en conséquence il veut que la première obligation devienne immédiatement exigible (L. 56 % 8, De verb. obi.). Du reste, les partisans de la purgatio morce étaient eux-mêmes divisés sur un point secondaire. Les uns, comme Marcellus, comparaient la stipulation conditionnelle à une offre, ce qui les conduisait à décider qu’elle ne purgeait la demeure qu’autanl que la chose était présente (L. 72 § 3, De sol.). D’autres, et Papinien était du nombre, ne faisaient aucune distinction et admettaient absolument la purgatio morce (L. 17, De cond. [urt.y XIII, 1). ,

(2) Celte doctrine -eut quelques adversaires, comme le prouve un texte de Paul sur lequel j’ai déjà insisté (p. 707, note 3). Du reste, elle n’est point absolue, et le créancier est admis à prouver que dans la pensée des parties la première obligation devait s’exécuter si la seconde ne se formait pas.

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Je naître; il faut donc que la condition se réalise pour qu’il y ait novation (L. 14 § 1, De nov .). Mais, qu’elle se réalise ou non, le créancier peut toujours agir en vertu de la seconde stipulation, qui est purfe et simple ; il le peut, dis-je, quand même la condition apposée à la première obligation serait encore en suspens ou même défaillie, et cela parce qu’une stipulation peut fort bien créer une obligation sans en éteindre aucune (1). Eu résumé doue, dans notre hypothèse, les parties réussissent toujours à remplacer une chance par une certitude .

A ces cinq hypothèses Gains en ajoute deux autres : selon lui, l’addition ou la suppression d’un s ponsor opèrent également novation, mais il nous avertit que les Proculieus rejetaient cette doctrine (Gaius, ni, §§ 177 et 178), et c’était, je le crois, avec beaucoup de raison. En effet, quand on compare ces deux dernières hypothèses à toutes les précédentes, il est difficile de n’être pas frappé d’une différence profonde. Le changement de cause modifie la nature et la sanction du droit; l’addition ou le retranchement d’un terme en recule ou en avance l’exigibilité; l’addition ou la suppression d’une condition en affecte l’existence même ; en un mot, dans tous ces cas, ce qui est modifié, ce sont les éléments constitutifs du droit, c’est la relation personnelle du créancier et du débiteur. Au contraire, ajoutez ou supprimez un sponsor, cette relation reste absolument la même, bien qu’une autre relation s’établisse ou cesse entre les parties et un tiers. On cherche donc vainement pourquoi, en l’absence de tout autre élément nouveau, l’accession ou la libération d’un sptonsor opérerait une novation que n’opèrent certainement ni l’accession ni la libération d’un fidepromissor ou d’un fidéj tisseur (2).

(1) C’est ce qui résulte de la façon dont Ulpien s’exprime : non statim novcit licet stipulatio pura aliquul egisse videatur (L. 11 § 1, De nov.). .

. (2) On explique de deux façons la décision de Gaius : 1° on part de la doctrine hypothétique d’après laquelle le sponsor ne pourrait intervenir qu’au moment môme de la formation de l’obligation principale (t. II, p. 355, note 2), et on dit que si l’addition d’un sponsor emporte novation, c’est qu’elle nécessite une nouvelle stipulation principale. Admettons un instant le point de départ de cette explication, et nous y trouverons néanmoins deux défauts : d’abord, si elle était exacte, elle s’appliquerait aussi au fidepromissor, dont pourtant Gaius ne dit pas un mot. En outre, elle ne fait nullement comprendre la novation par suppression d’un sponsor. Vainement dit-on que pour libérer ipso jure le sponsor sans se libérer soi-mème, il faut que le débiteur fournisse une nouvelle promesse : oui sans doute, il le faut, mais s’il s’agissait de libérer dans les memes conditions un üdéjusseur ou un fidepromissor, ne serait-on pas obligé de s’y prendre de la môme façon? Et cependant

694. Connaissant l’élément nouveau qui constitue la novation et qui en justifie le nom, nous n’aurons pas grand’peiue à dégager les principaux avantages pratiques de cette institution. Pour cela, distinguons quatre classes d’hypothèses.

1° Soit un changement de créancier. — Ici la novation tend au même but qu’une procuratio in rem suam. Mais elle est d’un usage moins commode en ce qu’elle exige ie consentement du débiteur ou de son représentant (t. Il, p. 552, note 3). Quant à ses effets, elle est tout à la fois plus pleine et moins pleine : plus pleine, car c’est immédiatement et ipso jure qu’elle dessaisit l’ancien créancier et saisit le nouveau; moins pleine, car la créance antérieure étant éteinte, en principe les garanties accessoires dont elle pouvait être entourée s’éteignent avec elle (n° 696). La novation par changement de créancier n’opère donc pas un véritable transport de créance, mais elle réalise un résultat sensiblement équivalent.

2° Soit un changement de débiteur. — Ici la fonction de la novation est identique à celle d’un payement. Car elle fait cesser tout rapport de droit entre le créancier et son ancien débiteur. Seulement la valeur fournie par celui-ci, au lieu de consister dans la prestation de la chose due, consiste dans l’engagement d’un débiteur nouveau.

3U Soit un simple changement de cause. — A cela les parties gagnent d’abord de rendre possibles deux choses qui jusque-là ne l’étaient pas, je veux dire l’accession d’un sponsor ou d’un fidepro missor et l’acceptilation. De plus, tandis que la précédente obligation pouvait être de bonne foi, la seconde est nécessairement de droit strict, et l’on verra plus tard combien ce changement si simple eu apparence est fécond eu conséquences pratiques (nos 871 et 872).

4° Soit enfin un changement qui consiste dans l’addition ou la suppression d’une modalité. Ici le but et l’intérêt de la novation ressortent avec? évidence des explications que j’ai données tout à l’heure sur ce genre d’hypothèse.

Gaius n’admet pas de novation par la simple suppression de ces deux sortes d 'adpromissores ; 2° on remarque que deux voies de recours exceptionnellement rigoureuses appartiennent au sponsor qui a payé, savoir, l'action depensi et la inanus injectio pro juâicato (n° 570). Donc, dit-on, la condition du débiteur est tout particulièrement aggravée ou adoucie par l’addition ou le retranchement d’un sponsor. Cette seconde explication me paraît beaucoup plus plausible que la précédente; mais elle ne me satisfait pas non plus; car, je le répète, l’accession ou la libération d’un sponsor ne modifie en rien le rapport de droit qui constitue l’obligation principale.

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