III. DES CONDITIONS DE LA NOVATION DANS LE DERNIER ÉTAT DU DROIT

Lib. 11T, lit. xxix, Quibus modis obligcitio tollitur, § 3, suite. — Secl quum hoc quidem inter veteres constabat tune fieri novalionem, quum novandi animo in secundam obligationem itum fuerat; per hoc autem dubium erat quando novandi animo videretur hoc fieri, et quasdam de hoc præsumptiones alii in aliis casibus introducebant, ideo nostra processit constitulio, quæ apertissime definivit tune solum novationem fieri, quo tiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit, quod propter novationem prioris obligatiouis convenerunt ; alioquin manere et pristinam obligationem, et secundam ei accedere, ut maneat ex utraque causa obligatio, secundum nostræ constitutionis definitionem, quam licet ex ipsius lectione apertius cognoscere.

C’était chose constante pour les anciens que la novation suppose la seconde obligation contractée avec intention de nover ; mais par suite de cette règle même, on ne savait comment reconnaître l’intention de nover, et selon les cas diverses présomptions étaient admises par les uns et rejetées par les autres. De là une constitution par laquelle nous avons très nettement décidé que la novation ne s’opère qu’autant que les parties expriment leur intention de nover la précédente obligation ; sinon, cette obligation subsiste, et la nouvelle s’y ajoute, de telle sorte qu’il y en a deux à la fois. Telle est la règle que nous avons posée et dont on peut acquérir une pleine connaissance par la lecture de notre constitution.

695. J’ai exposé la théorie de la novation telle que nous la révèlent les commentaires de Gaius, et telle qu’elle se laisse encore entrevoir dans les fragments triés ou travestis du Digeste. Mais dès la fin de l’époque classique, ses traits les plus originaux tendent à s’effacer, et si nous passons au droit de Justinien, trois transformations essentielles sont accomplies :

1° La novation ne résulte plus nécessairement et exclusivement de l’emploi de telle formule. Déjà les derniers jurisconsultes classiques exigent la volonté de nover comme condition générale distincte de toute autre. Ulpien surtout est formel en ce sens (L. 2, De nov.). Désormais donc, où cette volonté existe, l’effet n’en est plus empêché par l’irrégularité de la formule ; mais où elle manque, rien n’y peut suppléer. En d’autres termes les formules n’ont pas perdu toute signification, elles servent encore à faire présumer l’intention des

parties; mais leur importance n’est plus décisive, et cette intention, ce que les textes appellent le quocl actum est , peut toujours être recherchée cil dehors de la formule (1). Quand l’empereur Léon eut réduit les solennités de la stipulation à une interrogation et à une réponse, la volonté des parties devint encore plus absolument souveraine. Mais comme de là résultaient en fait de nombreuses difficultés, Justinien décida que l’intention de nover devrait toujours être exprimée ; sinon la nouvelle obligation s’ajouterait à l’ancienne au lieu de la supprimer (L. 8, G., De nov.) (2).

2° L’identité absolue d’objet entre la nouvelle et l’ancienne obligation cesse d’être nécessaire. Papinien (L. 28, De nov .) paraît avoir admis la possibilité de nover en stipulant la valeur de la chose due au lieu de la chose elle-même, et cela peut-être parce que toute obligation devant, si jamais elle faisait l’objet d’un procès, se convertir en dette d’argent, il était assez naturel que les parties pussent ellesmême et d’avance opérer cette transformation. La constitution déjà citée de Justinien va plus loin : on pourra nover, dit-elle, en augmentant ou en diminuant la quantité due (3). Ceci admis, l’empereur n’avait plus qu’un pas à faire pour autoriser la novation par changement total d’objet, et il est bien vraisemblable que telle est au fond sa pensée (4).

3° Enfin, tandis qu’ autrefois la novation inter easdem personcis impliquait un changement dans le rapport de droit qui existe entre les parties, Justinien se contente d’une modification relative à l’un des accessoires de l’obligation. Ainsi l’élément nouveau pourra con-

(1) Les textes conçus eu ce sens sont trop nombreux pour qu’on puisse tous les supposer remaniés par Justinien. (Voy. notamment L. 8 §§ 1, 2 et 5; L. 26; L. 28, De nov. — L. 27 g 2, De pact.. Il, 14.)

(2) On a nié que Justinien exigeât autre chose qu’une volonté manifestée d’une manière quelconque. Mais sa constitution est formelle (nisi spécialité?' ?'emiserint... et hoc exp/'esserint...), et le compte rendu qu’il en donne aux lnstitutes (g 3 supin fine ) ne l’est pas moins.

(3) Dès la fin du second siècle l’augmentation de la quantité due paraît avoir été considérée par quelques-uns comme suffisant à opérer novation (L. 31 g 5, De lib. leg., XXXIV, 3). Au contraire, lorsqu’il y a simplement diminution de la quantité duc, la novation est encore repoussée par Théophile (sur le g 3 sup.).

(4) En ce sens on peut avec beaucoup de force argumenter de ce que Justinien assimile l’clTct de la datio in solutum, à celui du payement. Car qu’est-ce qu’une datio in solututn? Une convention qui change l’objet dû et qui est exécutée immédiatement. Or pourquoi cette convention serait-elle moins efficace quand elle a simplement revêtu les formes d’un contrat que lorsqu’elle a été suivie d’exécution immédiate?

DE LA NOVATION

sister soit dans l’addition ou la suppression d’un gage ou d’un fidéjusseur, soit dans la rédaction d’un nouvel écrit (L. 8, C., De nov. — § 3 sup.) (1)- Peut-être que la doctrine de Gaius sur l’accession ou le retranchement d’un sponsor n’avait été qu’un premier pas dans cette voie, et que d’autres après lui s’y étaient engagés avec moins de réserve. Ce qui est certain, c’est que Justinien ne nous donne pas 'ses décisions pour nouvelles ; diverses présomptions de novation étaient, nous dit-il, admises par les uns et rejetées par les autres, et il se propose seulement de trancher ces controverses.

En résumé donc, de la théorie primitive il ne reste plus que ceci : la novation consiste toujours à éteindre une dette en en créant une autre par voie de stipulation. Quant aux conditions relatives à la forme de cette stipulation, à son objet et à l’élément nouveau qu’elle doit contenir, deux règles les remplacent : faites un changement quelconque, et exprimez votre volonté de nover.