IV. DES EFFETS DE LA NOVATION, DE LA CAPACITÉ QU’ELLE REQUIERT

696- La novation crée une obligation et en éteint une autre. Il y a là deux effets bien distincts. Du premier je n’ai rien à dire, si ce n’est que la nouvelle obligation s’apprécie d’après les règles générales du contrat de stipulation. Il est donc bien évident qu’elle échappe à l’influence des causes qui pouvaient affaiblir ou paralyser l’obligation ancienne ; en d’autres termes, que celle-ci fût simplement naturelle, temporaire, ou exposée au choc d’une exception quelconque, cela n’empêche pas la nouvelle créance d’être sanctionnée par une action, ni cette action d’être perpétuelle et supérieure à toute espèce d’exception. Et en sens inverse, cette nouvelle créance peut être énervée ou infirmée par des causes à elle spéciales; elle peut donc, quoique la première eût une pleine force, être ou dépourvue d’action ou paralysée par une exception. Quant à l’effet extinctif de la novation, il n’est pas moins absolu que celui d’un payement. Cette comparaison, qui se justifie par l’identité nécessaire de l’objet des deux obligations, est indiquée par les jurisconsultes eux-mêmes (L. 21 § 3,

(1) Ce que Justinien dit de la rédaction d’un nouvel écrit se retrouve dans le sentences de Paul (V, 8) et peut-être déjà dans un texte de Scévola (L. 57 pr., De adm. et per. tut., XXVI, 7).

De cmn. leg ., XXXIII, 1. — L. 31 § i, De nov .), et la principale conséquence qu’ils en tirent, c’est que les sûretés accessoires qui garantissaient l’obligation éteinte ne s’appliquent point à celle qui la remplace. En d’autres termes, libération des adpromissores ou autres cautions, dégrèvement des choses engagées ou hypothéquées, et extinction des privilèges fondés sur la qualité de la personne, tels sont les résultats réguliers de la novation (LL. 18 et 29, De nov. — L. 60, De fiel., XL VI, 1. — L. 43, De sol. — T, I, p. 711, note 4). Mais ces résultats sont-ils absolument inévitables? Il faut distinguer. Quant aux adpromissores, rien ne les empêche d’accéder à la nouvelle obligation, mais cela suppose qu’eux-mêmes renouvellent leur promesse (L. 4, G., De fié., VIII, Ai). Quant aux droits de gage ou d’hypothèque, un pacte fait in continenti peut, les maintenir (L. 11 § 1, De pign. act., XIII, 7. — L. 21 pr., Qui pot., XX, 4). Mais ce pacte exige-t-il le consentement du propriétaire des biens grevés? Une telle question n’a d’intérêt qu’autant que la promesse novandi causa n’émane pas de ce propriétaire lui-même, et je ne trouve pas qu’elle soit résolue par les textes (1). Enfin, en ce qui concerne les privilèges personnels, je n’aperçois pas de raison pour invalider la convention qui les réserverait, pourvu que la novation ait lieu inter ecisdem personas (2).

A. L’effet extinctif de la novation contient d’autres conséquences qui méritent d’être signalées : 1° en supposant que la dette aujour-

(1) Pour établir que la réserve des hypothèques exige absolument P adhésion du propriétaire des biens grevés, on a produit un texte de Paul (L. 30, De nov.) et un rescrit de l’empereur Gordien (L. unie., C., Et . ob chir . pec-, VIII, 27). Mais le texte de Paul est tout à fait étranger à la question. 11 suppose qu’après une novation pure et simple, le nouveau débiteur se ravise et veut faire revivre les hypothèques qui grevaient jadis les biens de Pancien débiteur. Or cela est impossible, dit Paul; car ces hypothèques sont déjà éteintes. Cette décision n’est donc qu’une application très logique du principe qui annule l’hypothèque consentie sur la chose d’autrui. Quant au rescrit de Gordien, il constate bien que dans l’espèce le nouveau debiteur qui consent au maintien des hypothèques est devenu propriétaire des biens hypothéqués. Mais y a-t-il là quelque chose de plus que la constatation d’un fait, et eu l’absence de ce fait l’empereur annulerait-il le pacte? C’est ce que rien ne prouve, et la première phrase du texte favorise plutôt l’opinion contraire. On insiste, il est vrai, et l’on dit qu’il s’agit bien moins ici de maintenir l’hypothèque que de la faire revivre et de la créer à nouveau, ce qui est impossible sans le consentement du propriétaire. Mais cette idée n’est pas exacte; et ce qui le prouve, c’est que l’hypothèque valablement réservée par les parties ne perd pas son rang antérieur

et que le créancier est considéré comme subrogé à lui-même ( succedit in suum locnm . — L. 3 pr. ; L. 12 § 5, Qui pot., XX, 4).

(2) S’il y a changement de créancier ou de débiteur, ces privilèges périssent évidemment malgré toute convention contraire.

DE LA NOVATION

d’hui éteinte fût productive d’intérêts, la nouvelle dette ne l’est pas pour cela (LL. 18 et 27, De nov .); mais elle peut toujours le devenir en vertu d’une stipulation spéciale ; 2° lorsque la nouvelle promesse est faite par le débiteur antérieurement obligé, sa demeure, s’il y a lieu, est par cela même purgée, et par conséquent le risque de la chose due cesse de lui incomber (L. 8 pr., De nov.) (1) ; 3° lorsque l’obligation novée avait été contractée sub pœna , la peine qui n’est pas encore encourue au jour de la novation ne peut plus l’être ; car la condition sous laquelle elle était due se trouve défaillie comme elle le serait par l’effet d’un payement (L. 15, De nov.); 4° lorsque l’obligation novée résultait d’un jugement, le créancier perd le droit qu’il avait jusque-là de recourir aux voies d’exécution (L. 4 § 4, De re jud., XLII, 1. — L.2, G., De exsec. reijud., Vil, 53); 5° enfin dans le cas où c’est l’obligation d’une personne alieni juris qui est novée, avec elle disparaissent les obligations dont le père de famille était tenu par voie de conséquence (L. 13 § i, De inst. act., XIV, 3).

697 a. Les effets de la novation connus, il est assez facile de déterminer la capacité qu’elle requiert chez les parties. Décomposons la question. Dans toute novation il y a un promettant et un stipulant. Voyons donc d’abord quel peut être le promettant, c’est-à-dire par qui la promesse doit être supposée faite, je ne dis pas pour donner naissance à une action, mais simplement pour éteindre l’obligation antérieure. Or, si l’on remarque que toute libération améliore notre condition, on arrive aux deux règles suivantes : 1° le débiteur capable de s’obliger naturellement par une promesse verbale peut toujours nover son obligation. Vainement serait-il incapable de recevoir le payement et de contracter une obligation civile; tout ce qui résulte de cette incapacité, c’est que le créancier perd son action sans en acquérir une autre (L. 3, De nov.) ; 2° de même qu’on paye valablement la dette d’autrui même à l’insu ou contre le gré du débiteur, de même on peut la nover sans avoir à cet effet ni mandat ni pouvoir d’aucune espèce (L. 8 § 5, De nov. — L. 13 § 10, Deaccepl.,X LVI, 4), et ici encore il suffit que la promesse émane d’une personne capable de s’obliger naturellement en cette forme (Gains, III, § 176).

(1) Cette doctrine, que nous avons vue controversée lorsque la stipulation destinée à nover n’est que conditionnelle, ne peut plus l’ètre quand la novation est certaine. Mais la présence de la chose devait-elle être exigée? Sur ce point, la controverse était la même dans les deux cas, ainsi que le prouve un texte déjà cité de Papinien (t. II, p. 708, note 1).

Maintenant quelles personnes peuvent figurer dans la novation à titre de stipulants? Deux principes doivent nous guider : d’une part, le créancier qui stipule novancli causa fait sa condition pire en tant qu’il s’agit pour lui de perdre sa créance antérieure; d’autre part, de même que le payement fait à un tiers qui n’a pas de mandat 1 2 n’est point valable, de même une stipulation faite sans le consentement du créancier ne nous transporte pas sa créance; elle n’est qu’un simple acte de gestion qu’il ratifie ou méconnaît à son gré (L. 8 § 5; L. 22, De nov.). Ceci compris, trois sortes de personnes pourront seules stipuler novandi causa, savoir : 1° le créancier luimême, lorsqu’il est capable de recevoir le payement (L. 9;L. 20 § 1 y De nov.) (1); 2° les tuteurs ou curateurs, lorsque la novation est avantageuse à la personne qu’ils sont chargés de protéger (L. 22,

De adm. et per. lut., XXVI, 7. — L. 34 § 1 , De nov.) ; 3° les mandataires, et par analogie les personnes soumises à notre puissance, lorsque nous les y autorisons, et cette autorisation se présume jusqu’à preuve contraire à l’égard des créances comprises dans leur pécule (L. 16 ; L. 20 pr, ; L. 34 pr.. De nov.) (2).