V. DE LA DÉLÉGATION

698 a. Une notion au moins sommaire de la délégation est nécessaire pour compléter l’étude de la novation. La délégation met en jeu trois personnes, un délégant, un délégué et un délégataire. Une hypothèse simple et pratique va montrer en quoi elle consiste et comment on peut la réaliser. Supposons que Secundus doive cent sous d’or à Primus, et que Primus lui-même en doive autant à Tertius. Primus (délégant) donnera mandat à Secundus (délégué) de promettre les cent sous d’or à Tertius (délégataire), et à celui-ci de les

(1) Que décider lorsqu’il y a plusieurs correi stipulandi? On a déjà vu (n° 550) que le droit de nover leur fut contesté. La même controverse exista peut-être a l’égard de Y adstipulator ; mais le silence des textes nous interdit ici toute affirmation.

(2) Un texte de Paul (L. 10, De nov.) pose en règle générale que, sauf Vadjectus solutionis rjratia , quiconque peut recevoir le payement d’une créance peut aussi la nover. Mais cette règle n’est exacte qu’à l’égard du créancier. Ainsi les tuteurs et curateurs peuvent toujours recevoir le payement et no peuvent pas toujours nover. Ainsi encore le mandat ou l’autorisation de nover ne sont pas nécessairement contenus dans le mandat ou l’autorisation de toucher ce qui est dCi (LL. 21 et 2o, De nov.). D’ailleurs un autre texte de Paul (L. 27 pr., Depact., II, 14) montre bien clairement que ce jurisconsulte lui-même ne prenait pas à la lettre sa propre formule.

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stipuler de Secundus (1). La promesse faite, Secundus aura changé de créancier, Tertius aura changé de débiteur, et Primus sera hors de cause. En d’autres termes, une double novation se sera opérée : à la place des deux obligations antérieures désormais éteintes, il y en aura une nouvelle, une seule, et un seul payement, suffira pour l’éteindre (2). Nous aurons donc, en dernier résultat, fait l’économie d’un déplacement de fonds. Sur le vu de cette espèce, on comprend tout de suite que la délégation ne doit pas être confondue avec le procédé qui sert à l'exécuter. La délégation consiste dans le double mandat que Primus donne à Secundus et à Tertius; aussi n’exige-t-elle aucune espèce déformé (L. 11 pr. ; L. 17, De nov.). Mais elle ne s’exécute, elle ne devient irrévocable qu’au moment où le délégué s’engage envers le délégataire, eL cet engagement, lui, exige des formes.

Maintenant nous pouvons nous poser deux questions générales : 1° la délégation ne s’exécute-t-elle jamais que par voie de stipulation? 2° tend-elle toujours, comme dans l’espèce précédente, à éteindre deux dettes et à faire l’office d’un double payement? Sur l’une et l’autre question il faut répondre négativement.

Et d’abord la délégation ne s’exécute pas nécessairement par une stipulation. Les textes nous révèlent d’autres procédés. L’un consiste dans le contrat litteris. Nous avons vu, en effet, que telle est la fonction ordinaire de la transe riptio a persona in personam (Nos 578 et 579. — Gains, III, § 130). Un second procédé consiste dans la litis contestatio (L. 11 § 1, De nov.), et il se comprend de deux façons : je puis faire intenter par un tiers l’action qui me compète contre mon propre débiteur, ou, étant moi-même poursuivi, me faire défendre par un tiers. Dans le premier cas, la litis contestatio donnera à mon débiteur un autre créancier; dans le second cas, elle donnera à mon créancier un autre débiteur. Enfin il y a une hypothèse toute spéciale où la délégation s’exécute par voie de dotis dictio (Ulp., "VI, § 2. — m 710).

En second lieu, la délégation n’a pas toujours pour but d’éteindre

(1) Le délégué peut évidemment payer entre les mains du délégataire au lieu de lui faire une promesse, et c’est pour cela peut-être que les mots delegare et cleïe - (jatio sont quelquefois appliqués au mandat de payer à un tiers (L. 96 pr.. De sol., XL VI, 3).

(2) On peut compliquer l’hypothèse et supposer que le créancier de mon créancier stipule de mon débiteur ou même du débiteur de mon débiteur. Au premier cas, on a trois libérations; au second cas, on en a quatre.

deux obligations. Par exemple, voulant faire une donation à Priraus, je puis ou lui déléguer mon débiteur ou me faire déléguer par lui à son créancier (L. 21 pr. et § 1, De don.., XXXIX, 5). Dans de tels cas il y a une obligation éteinte et une donation réalisée. De même, si je veux faire une donation à Primus qui lui-même veut en faire une à Secundus, je puis me faire déléguer par Primus, à Secundus, et ici il n’y a plus aucune obligation éteinte, mais il y a deux donations parfaites par la création d’une seule obligation (L. 2 § 2 , De don.). Enfin un tout autre genre d’hypothèses se conçoit encore. Ainsi quand une personne me demande de lui prêter de l’argent, je puis lui déléguer Primus, qui veut ou m’en prêter à moi-même, ou se libérer d’une dette, oir me faire une donation ; et alors la promesse du délégué au délégataire a [tour résultat de réaliser ou deux prêts, ou un prêt et une libération, ou un prêt et une donation (L. 32, De reb. cred., XII, 1). En résumé donc, éteindre des obligations, former des prêts, parfaire des donations : tels sont les trois buts fort différents que la délégation se propose, et la stipulation par laquelle elle s’exécute peut les atteindre tous les trois du même coup : par exemple, si, voulant faire une donation à Primus, je délègue à son créancier une personne qui veut me faire un prêt à moi-même.

699 a. Reste à préciser les effets de la délégation exécutée. Pour cela il faut remarquer avec le jurisconsulte Celsus (L. 21 § 1, De don.) qu’on sous-entend ici et qu’on tient pour accomplies trois numérations d’argent qui n’ont pas eu lieu : l’une est réputée faite par le délégué au délégant, une autre par le délégant au délégataire, et la troisième par le délégataire au délégué. Les deux premièrès réalisent les payements, prêts ou donations dont je parlais tout à l’heure; la dernière sert à expliquer l’obligation du délégué envers le délégataire. Du reste, je me placerai exclusivement dans l’hypothèse la plus pratique, celle où le délégué était débiteur du délégant, et celui-ci débiteur du délégataire; et je supposerai la délégation exécutée par une stipulation novandi causa. Trois propositions résumeront les effets de cette stipulation :

1° Le délégué est absolument tenu envers le délégataire. Et cela veut dire deux choses : d’abord il est tenu, quoique sa dette envers le délégant n’existât pas même ipso jure (L. 13, De nov.) (!)• En

(1) Bien entendu, je suppose ici que la promesse du délégué désigne l’objet dû. J’ai déjà dit (N° 692 in fine) que s’il a simplement promis quocl debet, sa promesse est nulle, parce qu’on ne voit pas sur quoi elle porte.

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second lieu, et à plus forte raison, les exceptions dont il aurait pu se prévaloir contre le délégant ne lui compétent point contre le délégataire. Paul, qui formule cette doctrine de la manière la plus générale, en donne pour motif que le délégataire ne connaît pas les rapports qui existent entre le délégant et le délégué, ou tout au moins doit être assez discret pour avoir l’air de ne les point connaître (L. 19,

De nov.). Cependant ce principe comporte quelques restrictions : 1° en supposant que le délégataire soit un donataire, le délégué qui s’est engagé croyant devoir et ne devant rien peut lui opposer une exception de dol(L. 2 § 3, De don. — L. 7 pr.. De dol. mal. et met. exc., XLIY, 4), et sans doute il le peut aussi quand il était protégé à son insu par une de ces exceptions perpétuelles qui ne laissent subsister aucune obligation naturelle (1); 2° le premier mari, délégué comme débiteur de la dot à un second mari, peut lui opposer l’exception quod facere potest , comme il l’opposerait à la femme elle-même (L. 32, Sol. matr., XXIV, 2) (2); 3° lorsqu’une femme

(1) Comme on le voit, j’évite de dire avec quelques interprètes que le délégué conserve contre le délégataire à titre gratuit toutes les exceptions qu’il aurait valablement opposées au délégant. Cette formule me paraît fausse à la fois dans la forme et dans le fond : dans la forme, car ce n’est plus son ancienne exception que le délégué fait valoir, mais bien une exception de dol fondée sur son erreur ; dans le fond, car cette exception de dol elle-même cesse dans tous les cas où l’exception qu’il a ignorée n’était pas de nature à autoriser la condictio indebiti.

(2) Cette décision est certainement exceptionnelle; car en principe le délégué qui pourrait opposer au délégant l’exception quod facere jjotesty ne l’oppose pas au délégataire (L. 33 § 3, De dort ., XXXIX, 5. — L., 41 pr., Derei jud. , XLII, 1. — L. 33, De nov .). On a fait remarquer, il est vrai, que dans l’espèce le premier mari a promis quasi debitor mulieris ; et de là, par une généralisation hardie, on a conclu que dans tous les cas où le délégué promet simplement quod debet sans préciser l’objet dû, les exceptions qui l’eussent protégé contre le délégant le protègent encore contre le délégataire. Mais cette doctrine est contraire à l’ensemble des textes, et tout particulièrement aux motifs par lesquels Paul justifie l’obligation absolue du délégué envers le délégataire. On insiste néanmoins, et on allègue un texte d’Ulpien (L. 7 g 7, De set . Mac- , XIV, 6). Ce jurisconsulte, supposant qu’une somme d’argent a été prêtée à un fils de famille et stipulée de lui par un autre que le prêteur, décide que l’exception tirée du sénatus-consulte Macédonien pourra être opposée au stipulant. Mais, à mon sens, Ulpien ne vise pas l’bypotliôse d une délégation; il suppose bien plutôt que la stipulation a été faite au moment même du prêt, et alors, si l’exception est donnée contre le stipulant, c’est que 1 intervention de celui-ci n’est qu’une fraude pour tourner la loi. Outre que cette interprétation est plus conforme aux principes généraux, elle a l’avantage de ne pas mettre Ulpien en contradiction avec Paul, qui nie très formellement que le fils de famille délégué puisse opposer le sénatus-consulte Macédonien au délégataire (L. Ifi? De nov.).

obligée contrairement au sénatus-consulte Velléien délègue au créancier quelqu’un qui ne lui doit rien à elle-même, le délégué peut exciper du sénatus-consulte comme le pourrait faire le fidéjusseur delà femme (L. 8 § -4, Ad. s. c. t. Vell ., XVI, 1) (1).

2° Le délégué est absolument libéré envers le délégant. Car, comme je l’ai dit, ce dernier est réputé avoir touché ce qui lui était dû (L. 21 § 1, De don.'). Mais que décider lorsque par hasard le délégué n’était tenu d’aucune action ou pouvait s’abriter sous une exception? La question consiste à savoir si nous lui donnerons un recours contre le délégant, et elle doit évidemment se résoudre comme s’il y avait eu payement en espèces (n° 659). Par conséquent le recours du délégué ne peut être admis qu’à deux conditions : il faut d’abord que le moyen qui le protégeait fût perpétuel et exclusif de toute obligation naturelle, sinon la délégation a une cause, puisqu’il y avait une dette à éteindre; il faut, en second lieu, que le délégué ait ignoré l’existence de ce moyen au moment où il s’engageait envers le délégataire, sinon on tient qu’il a voulu faire une donation au délégant (2). Du reste le recours s’exerce, si le délégué n’a pas encore pavé, par une condictio incerti qui tend à lui procurer sa libération, et s’il a payé, par une

(1) Le texte précité de Paul (L. 19, De nov.) signale deux autres prétendues dérogations à îa règle : 1° soit un mineur (le vingt-cinq ans qui s’est obligé sous l’influence d’un dol. S’il se laisse déléguer encore mineur, l’exception legis Plcetoriœ qu’il avait contre Le délégant lui compétera contre le délégataire. Mais cela tient, comme le remarque Paul lui-même, à ce que sa nouvelle obligation est affectée du même vice que la première, ou plus exactement peut-être à ce que, renonçant à une exception, il peut faire annuler sa renonciation à l’aide de Vin integrurn restitutio . Cette décision n’a donc rien qui déroge au principe général; 2° soit une femme obligée contrairement au sénatus-consulte Velléien. Si le créancier la délègue à un tiers, elle conserve son exception contre le délégataire, et cela, dit Paul, parce que sa seconde promesse constitue une nouvelle ïntercessio . Mais ce motif même ne nous permet pas de voir ici une véritable dérogation à la règle. Du reste, un autre texte qui appartient à Ulpien nous apprend que cette opinion de Paul avait déjà été produite par Julien, et que Marcellus Lavait critiquée. En effet, disait Marcellus, lorsque la femme, déjà engagée par une intercessio, fait ensuite une promesse à uu délégataire, cette promesse constitue bien moins une nouvelle intercessio qu’un payement, et les choses doivent par conséquent se passer comme si elle eût payé le délégant lui-même, c’est-à-dire qu’il faut lui donner contre celui-ci une condictio f et non pas contre le délégataire l’exception tirée du sénatus-consulte (L. 8 § 2» Ad set . Vell., XVI, 1). Ce raisonnement de Marcellus me paraît beaucoup plus juridique et plus lin que celui de Julien et de Paul.

(2) L’erreur évidemment ne doit pas être exigée dans les cas rares où le payement lui-même, quoique fait en connaissance de cause, peut être répété. Tel est celui que prévoit la loi 8 g 2, Ad set . Vell.

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condictio certi ou par l’action mandati (LL. 12 et 13, De nov. — L. 2, G., De cond. ind ., IV, 5.).

3° Le délégant est absolument libéré envers le délégataire. Les textes, en effet, expriment de la manière la plus formelle que qui donne un nouveau débiteur à son créancier le paye (L. 8 § 3, Ad. set Vell. — L. 4 8, De fid., XLVI, 1) (1). Et la conséquence très claire de cette règle, c’est que l’insolvabilité du délégué, soit qu’elle préexistât à sa promesse ou qu’elle ne se soit produite qu’à une époque ultérieure, n’autorise jamais le délégataire à exercer aucun recours contre son ancien débiteur ; car il a suivi la foi du nouveau, il l’a enu pour bon, et il est comparable au créancier qui, payé, aurait perdu ou dissipé les espèces reçues (L. 26 § 2;L. 45 § 7, Mand., XVII, 1. — L. 68 § 1, De evict., XXI, 2) (2). Et de là l’usage précé-

(J) Je raisonne dans la supposition que la dette du délégant envers le délégataire a meme objet que sa créance sur le délégué. Mais le contraire est possible : par exemple Titius me doit cent, et je dois un esclave à Séius. Lorsque Seius délégataire stipule de Titius délégué ce que celui-ci me doit, ma créance est évidemment novée ; mais faut-il en dire autant de ma dette? Les principes conduisent à décider négativement, car Séius n’a pas stipulé ce que je lui dois. Dans la réalité je lui ai fait une clatlo in solutum plutôt qu’un payement. Aussi l’analogie permet de conjecturer que l’on discutait si dans l’espèce le délégant se trouvait libéré ipso jure ou seulement per eæceptionem . Mais assurément on ne pouvait que choisir entre ces deux opinions,

(2) Cette règle s’applique-t-elle dans le cas particulier d’une délégation faite (lotis causa par une femme à son mari? Écartons le cas où le délégué serait déjà insolvable au moment de sa promesse : ici le mari a certainement pris cette insol. vabilité à sa charge, donc il doit restituer ce qu’il n’a pas touché. Écartons aussi le cas où le délégué ne s’engage que sous condition et devient insolvable pendente concütione : car ici l’exception aux principes de la délégation est certaine, et le mari n’est pas tenu de restituer ce que cette insolvabilité lui a fait perdre (L. 41 g 3, De jur. clôt ., XX1H, 3). Notre question ne se pose donc qu’autant que le délégué a toujours été ou est aujourd’hui tenu purement et simplement, et que le mari, à tor ou à raison, l’a cru solvable au jour de sa promesse. Or les interprètes sont partagés, et cela tient à ce qu’il y a conflit entre les règles de la restitution de la dot et les règles de la délégation. D’une part, en effet, c’est un principe que le mari ne répond que de son dol et de ses fautes, et ce principe s’applique lorsque la dot a été promise par quelqu’un qui ne devait rien à la femme (LL. 33 et 47, De jur, dot.) Pourquoi donc s’en écarter lorsque c’est elle-même qui la fait promettre par son débiteur? D’autre part, on oppose la règle générale d’après laquelle le délégataire est réputé payé par le délégant, et en ce sens on argumente d’un texte où nous lisons qu’un pacte spécial peut mettre aux risques de la femme l’insolvabilité du débiteur qui a promis la dot (L. 6, De pact . doL, XXIII, 4), décision qui prouve bien, dit-on, que régulièrement cette insolvabilité ne pèse pas sur elle. En résumé donc, la question revient à savoir si le délégataire absorbe le mari ou si c’est le mari qui absorbe le délégataire. Je pencherais plutôt pour cette seconde opinion, et alors le pacte prévu par la loi 6, De pactis dotalibus , n’aurait d’autre utilité que de prévenir il. 64

demment signalé (t. II, p. 531) de la délégation faite aux risques et périls du délégant : en pareil cas, celui-ci a beau être libéré de son obligation antérieure, il répond néanmoins, par 1 action mandati, de l’insolvabilité du délégué (l). Mais que décider lorsque le délégataire n’était pas créancier du délégant ou pouvait être repoussé par une exception? La question est évidemment la même que celle qui se pose dans les rapports du délégué et du délégant, et par conséquent celuici aura une condictio contre le délégataire dans tous les cas où un payement fait en espèces la lui aurait donnée, et cette condictio tendra à l’indemniser de la perte de sa créance sur le délégué (L. 8 § 3 Ad. set. Vell. — L. 1 § 11, Qucir. rer. act ., XLIV, 5) (2),

transition a l’acceptilation et AD contrarius consensus.

700. Ces deux modes d’extinction se rattachent à une vieille règle ainsi formulée par Gaius : quœ jure contrahuntur contrario jure pereunt (L. 100, De reg. jur., L, 17). Envisageons-la d’abord dans le dernier état de la législation Romaine. L’acceptilation éteint les obligations nées de la stipulation, et cela en empruntant le mécanisme de ce contrat, car elle s’opère à l’aide d’une interrogation et d’une réponse solennelles. Quant au contrarius consensus , il dissout les contrats consensuels encore inexécutés de part et d’autre, et consiste comme eux en un simple accord de volontés. Voilà donc deux classes d’obligations contractuelles que les parties éteignent à leur gré, soit par l’un des deux modes généraux, c’est-à-dire le payement ou la novation, soit par un mode spécial analogue en sa forme à celui qui les a créées. Dans le droit de Justinien, ce sont là, en matière de contrats, les seules applications de notre règle. Mais en remontant à l’époque de Gaius nous voyons les obligations contractées per ces et libram s’éteindre aussi per ces et libram (Gaius, IIÏ, §§ 173 à 175) (3),

toute discussion et toute recherche relativement à la connaissance que le mari a pu avoir de rinsolvabilité du délégué au jour meme de la délégation.

(1; Celte responsabilité suppose évidemment que le délégataire est exemptée faute (L . 35, De reb . cred. , XII, 1).

(2) On peut combiner deux hypothèses et supposer tout ensemble que le délégué ne devait rien au délégant et celui-ci rien au délégataire. Ici le délégué aura une exception ou une action contre le délégataire lui-même (L. 2 § 4 De donat XXXIX, 5. — L. 7 § l,Z>e dol. mai . et met. exe., XLIV, 4).

(3; Ces textes nous apprennent que la solennité per æs et libram s’employait pour éteindre les obligations consacrées par une sentence udiciaire et celles qui