DES OBLIGATIONS

Lib. TU, ti*. xviii. De divisione stipulationum, pr. — Stipulationum alite surit judiciales, aliæ prætoriæ, alite conventionales, aliæ communes, tam prætoriæ quam judiciales.

§ 1. — Judiciales sunt duntaxat, quæ a mero judicis officio proficiscuntur, velut de dolo caulio, vel de persequendo servo qui in fuga est, restituendove prelio.

§ 2. — Prætoriæ sunt, quæ a mero prætoris officio proficiscuntur, veluti damni infecti, vel legatorum.

Parmi les stipulations les unes sont judiciaires , d’autres prétoriennes, d’autres conventionnelles, d’autres communes, c’est-à-dire à la fois prétoriennes et judiciaires.

Sont, judiciaires celles-là seules qui dérivent purement de l’office du juge, par exemple la promesse relative au dol, et celle qui a pour objet de poursuivre un esclave fugitif ou d’en restituer la valeur.

Sont prétoriennes celles qui dérivent purement de l’office du magistrat, comme les stipulations damni

raison d’être aux décisions que je rapportais tout à l’heure relativement aux intérêts dus par les débiteurs du mineur?

(1) Je rappelle que la demeure est également purgée, soit par une stipulation conditionnelle faite novandi causa , soit par une acceptilation conditionnelle (t. pages 707 et 705).

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tPvælorias autem stipulationes sic exaudiri oportet, ut in bis contineantur etiam ædilitiæ ; nam et hæ a iurisdictione veniunt.

§ 3. — Conventionales sunt, quæ ex conventione utriusque partis concipiuntur, boc est, neqne jussu jndicis, neque jussu prætoris, sed ex conventione contrahentium. Quarum totidem généra sunt quot, pæne dixerim, rerum contrahendarum.

§ 4. — Communes stipulationes sunt, veluti rem salvam fore pupilli : nam et prætor jubet rem salvam fore pupilio caveri, et inter dum judex, si aliter expediri bæc res non potest ; vel de rato stipulalio.

infecti et legatonun . Mais parpii les stipulations prétoriennes, il faut comprendre celles que les édiles ont créées; car elles ont aussi leur origine dans le pouvoir de dire le droit.

Sont conventionnelles celles dont les deux parties arrêtent ensemble la formule, c’est-à-dire celles qui dérivent de la volonté des contractants, non de l’ordre du juge ou du préteur. Ces stipulations sont, pour ainsi dire, aussi variées que les objets sur lesquelles on peut contracter.

Sont communes, par exemple, les stipulations rem pupilli salvam fore ; car c’est en général le préteur qui fait donner celte garantie au pupille; mais parfois c’est le juge lorsqu’il n’y a pas moyen de faire autrement.

Telle est aussi la stipulation de rato.

715. J’ai déjà dit (t. II, p. 189, note i) que les obligations honoraires sont presque toutes prétoriennes; je tiendrai donc ces deux expressions pour synonymes, employant indifféremment l’une ou l’autre, et en cela je ne ferai que me conformer aux habitudes des jurisconsultes eux-mêmes. Pour créer une obligation, le magistrat emploie invariablement l’un des deux procédés suivants : tantôt il exige qu’une personne se lie envers une autre par une stipulation, et alors, la stipulation une fois faite, l’obligation devient civile tant par sa forme que par la sanction qu’elle reçoit. D’autres fois, il donne directement une action, et ici rien ne vient dissimuler l’origine prétorienne de l’obligation. Entre ces deux procédés le choix du magistrat n’est point arbitraire : il use du premier pour prévenir un dommage éventuel et garantir un droit futur plutôt qu’un droit déjà né(l); il recourt au second, lorsque le droit à sanctionner résulte d’un fait déjà accompli (L. 27 § 10, Ad letj . Aqu . , IX 2).

(f) Dans des cas semblables il arrive quelquefois que le droit civil lui-même emprunte le procédé prétorien et ordonne des promesses verbales. Comme exemples, je citerai celles qui interviennent dans l’adrogation d’un impubère (n° 112),

L’étucle du premier procédé se confond avec celle des stipulations

dites prétoriennes. Avant de définir le sens exact de cette expression,

je dois faire connaître une classification des stipulations que les Instilut.es empruntent à Pomponius (L. 5 pr., De verb. obi.), et que j’ai intentionnellement omise dans l’exposé général de la théorie des obligations verbales. Donc les Inslitutes (pr. sup.) distinguent quatre classes de stipulations : 1° les stipulations conventionnelles. — Ce sont celles qui procèdent de la libre volonté et de l’initiative des parties (§ 3 sup.) ; 2° les stipulations judiciaires. — Ce sont celles que le juge ordonne dans le cours d’une instance (§ 1 sup.). Pour me borner à un seul exemple, supposez que, dans une revendication, le demandeur ayant justifié de son droit de propriété, le défendeur se déclare prêt à restituer la chose. Comme on peut craindre qu’il ne l’ait endommagée, et même, si par hasard il l’a usucapée inter moras litis , qu’il ne l’ait grevée de droits réels, le juge, avant de l’absoudre, lui impose de compléter la restitution par une promesse de dolo (LL. 18 et 20, De rei. vind., VI, 1). Grâce à cette précaution, le demandeur, venant plus tard à découvrir qu’un dol a été commis, ne sera pas réduit à en poursuivre la réparation par l’action de dolo : il aura Faction ex stipulatu (1) ; 3° les stipulations prétoriennes. — Ce sont celles ([ne le préteur lui-même ou un autre magistrat ordonne en dehors d’une instance proprement dite (§2 suj).). Dans cette catégorie rentrent les stipulations déjà connues qui interviennent entre l’usuf'ruitier et le nu-propriétaire (n° 270), entre l’héritier et le légataire dont le droit n’est pas encore exigible ou certain (n° 384), de moine entre un légataire quelconque et l’héritier lorsqu’on ne sait pas encore si les legs seront réductibles (n° 402 in fine), enfin entre l’émancipé qui doit le rapport et le suus qui en profite (n° 452); 4° les stipulations communes. — Ce sont celles qui interviennent en règle générale sur l’ordre du magistrat, et accidentellement sur l’ordre du juge (§ 4 sup.). Telle est la cautio rem pupilli salvam fore (n° 141). Pour

celle du quasi-usufruitier (n° 280) et celle qu’on exige des magistrats municipaux (L. 38 2 et 6, Ad manie., L, 1).

(1) Quand l’action de dol aura été étudiée, on verra que l’utilité de la cautio de dolo ne se restreint pas à l’hypothèse que je viens de présenter. Ou reste la stipulation de dolo n’est pas la seule stipulation judiciaire. Ici même (§ 1 sup ) les Inslitutes en nomment une seconde sur laquelle je m’expliquerai à propos de la revendication (n° SOS in fine), et l’on en trouvera d’autres encore en parcourant les textes (Inst., §§ 2 et 3, De off. jud IV, 17. — L. 2 § 5, Fam. ercisc X 2')

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comprendre qu’elle soit ordonnée par le juge, il faut cl’abord savoir •que le tuteur ne plaide pas valablement au nom du pupille, tant (qu’il n’a point satisfait à l’obligation de fournir celle caiitio (L. 4-, C., In. quib. caus., II, 41. — L. 3, G., De tut. vel cur.. Y, 42). Gela étant, supposons que dans le cours d’une instance où le tuteur joue le rôle de demandeur, le défendeur s’aperçoive que la cautio n’a point été exigée par le magistrat municipal, il devra s’adresser au juge pour obtenir la réparation de cette négligence; sans quoi, absous ou condamné, il risquerait de voir la poursuite recommencée par le pupille, tet n’aurait d’autre ressource que de recourir contre le tuteur peut-être insolvable. C’est ainsi que Théophile (sur le § 4 sup.) explique le caractère mixte de cette cautio (1).

En examinant de près cette classification, on aperçoit bien vite qu’au fond elle contient deux choses : d’abord une division générale des stipulations en deux classes : les unes spontanées et libres, les autres imposées et réglées par l’autorité; puis, une subdivision de ces dernières en trois catégories. Des stipulations spontanées, je n’ai plus rien à dire. Quant à celles qui dérivent d’un ordre de l’autorité, il faut rechercher ce que vaut la subdivision que les Institutes nous en donnent. Or, ou je me trompe, ou elle n’a rien de rationnel, car elle ne repose que sur un élément purement empirique. Quelle est en fait et dans chaque cas spécial l’autorité qui enjoint à telle personne de s’obliger par une promesse envers telle autre personne? Voilà tout ce que les Institutes examinent. Acceptons un instant ce point de vue, et nous serons conduits à décider, d’une part, que la cautio de dolo est quelquefois prétorienne, car il y a des cas où nous la trouvons ordonnée parle Préteur lui-même (L. 32, De nox. act., IX, 3), et, d’autre part, que plusieurs des stipulations qu’on qualifie prétoriennes, notamment la cautio dennni infecti et les quatre que je citais tout à l’heure en exemples, pourront être conventionnelles ; car il est bien

(1) Parmi les stipulations communes les Institutes rangent la cautio de rato, et Pomponius la stipulatio duplœ exigée par l’édit des édiles curules dans les ventes d’esclaves ($ 4 sup. — L. 5 pr.. De verb. obi.). Quant à la cautio de rato, ou les Institutes se trompent, ou la législation avait changé depuis l’époque des jurisconsultes; car Ulpien nous apprend qu’elle ne pouvait pas être demandée après la litis contestatio (L. 10 § 3, De proc., III, 3). Quant à la cautio duplœ, on a cru trouver dans la loi 14 § 1 , De noxalibus actionibus (IX, 4), le cas où elle serait ordonnée parle juge. Mais ce n'est là qu’une conjecture : le texte, en effet, suppose bien que le juge ordonne une promesse de evictione , mais il n’exprime pas du tout que cette promesse soit du double.

évident que la personne qui se sait obligée à fournir de telles promesses

exécutera souvent son obligation sans se laisser traduire devant le

magistrat. Aussi à la classification tout empirique des Instilutes j’en substituerai une autre plus simple, plus nette, et j’ajoute plus conforme à l’ensemble des textes. Parmi les stipulations que l’autorité impose, les unes ne figurent point dans l’édit, et je leur laisserai, si l’on veut, le nom de stipulations judiciaires, mais sans distinguer si en fait c’est le juge ou le magistrat qui les ordonne. Les autres au contraire sont proposées dans l’édit, c’est-à-dire que d’avance et d’une manière générale le magistrat détermine les cas où elles seront exigibles et la formule dans laquelle elles devront être conçues. Ce sont ces dernières seules qu’il faut appeler prétoriennes (L. 52 pr.. De verb. obi.) (1), et cela quand même elles interviendraient en fait sur l’ordre du juge ou même à l’amiable. Les stipulations que les Instituas appellent communes sont donc dans tous les cas des stipulations prétoriennes, et c’est bien ainsi qu’on les présente au Digeste (L. 1 § 2, De slip, prœt., XL VI, 5). Ces idées admises, on voit sans peine que les stipulations prétoriennes émanent directement du pouvoir législatif du magistrat, ex jurisdictione , comme dit Justinien (§ 2 sup.), tandis que les stipulations judiciaires ne se rattachent qu’aux pouvoirs du juge. Les unes sont de véritables institutions juridiques, elles créent des droits et équivalent à des actions ; les autres ne sont que de simples expédients, des moyens pratiques dont le juge se sert pour mieux assurer les droits qu’il a constatés. Les unes, par conséquent, ont leur théorie générale, et chacune d’elles a sa théorie spéciale; les autres, au contraire, ne donnent lieu à aucune espèce de théorie proprement dite. Aussi voyons-nous que le Digeste affecte un titre général aux stipulations prétoriennes et à plusieurs d’entre elles un titre particulier, tandis que les stipulations judiciaires n’y apparaissent qu’en des textes épars et sans lien, perdues en quelque sorte dans le détail des diverses actions auxquelles elles se rattachent.

716 a. Renfermons-nous désormais dans l’étude des stipulations prétoriennes. On sait déjà qu’elles figurent dans l’édit. Mais bien évidemment le magistrat n’a pas pu leur donner à toutes une conception

(1) Ce texte général est confirmé par des textes spéciaux qui prouvent que la formule de la cciutio damnl infecti figurait dans l’édit (Gaius, IV, § 31. — Le% Rubria , cap. xx). Du reste* l’édit du préteur n’était pas le seul qui proposât des stipulations. Nous avons vu plusieurs stipulations édilitiennes en matière de vente, et Ulpien (Vil, g 3) cite une stipulatio tribunitia en matière de dot.

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. uniforme, y insérer les mêmes clauses et en faire dériver dans tous » les cas des obligations identiques. Ainsi il y en a qui, comme la sti- ■ pulatio duplœ, ne consistent jamais qu’en une promesse personnelle ; d’autres, et c’est le plus grand nombre, exigent en outre une satisdatio, telles sont les cautiones judicatum solvi, de rato, legatorum, et celle que fournit l’usufruitier. Quelques-unes enfin, comme la caatio damni infecti, se bornent en principe à une simple promesse, et ce n’est que dans des cas exceptionnels qu’elles sont accompagnées de satisdatio (L. 1 §§ 5 à 8, De stip. prœt.j. Au surplus il y a une clause qui paraît se rencontrer dans toutes, c’est la clausula doit, par laquelle le promettant se rend expressément responsable de son dol. Nous la trouvons notamment dans la promesse de l’usufruitier (L. 5 pr., Usuf. quem. cav ., VII, 9), dans les cautiones legalorum (L. 1 pr., Ut leg., XXXVI, 3), judicatum solvi, (LL. G, et 19, Jud. solv., XLVI, 7), de rato (L. 22 § 7, Rat. rem, XLVI, 8) et damni infecti ( Lex Rubria, cap. XX) (1). Grâce à cette clause, les stipulations prétoriennes se rapprochent sensiblement des contrats de bonne foi.

Ulpien (L. 1 pr., §§ 1 à 3, De stip. prœt.j distingue trois sortes de stipulations prétoriennes, qu’il appelle judiciales , cautionales et communes (%) . Sont judiciales celles qui ont pour but d’assurer la marche d’une instance judiciaire, le respect de la chose jugée, et, s’il y a lieu, l’exécution d '^ndamnation, par exemple la caution judicatum solvi. Sont eau- b oni'ts ceiléc cjui ne se rapportent à aucune instance et dont, le but donner naissance à une action

que le stipulant ne t .e droit civil. Telles sont les cautiones legatorum, v. , rem pupilli salvam fore, et je

puis dire la majorité „ .dations prétoriennes (3). Enfin, sont

communes les vadimonia ou stipulations faites judicio sistendi causa, c’est-à-dire en vue d’assurer qu’une personne régulièrement appelée in jus comparaîtra à jour donné devant le magistrat. Ces stipulations interviennent à l’occasion d’un litige, et c’est en quoi elles

(1) Voy. aussi L. 1 pr., Si cui plus quant per leg. Falc. (XXXV, 3); L. 5 g 1, De coll., (XXXVII, 6.); L. 21 g 2, De op- nov. nunt. (XXXIX, 1).

(2) J’ai à peine besoin de faire remarquer que les mots judiciales et communes prennent ici une signification toute différente de celle que les Institutes leur ont donnée.

(3) Il y a ici une petite difficulté : Ulpien ( toc . cit. , g 2) range la cautio de rato parmi les stipulations cautionales . Mais plusieurs interprètes la regardent avec beaucoup de vraisemblance comme judicialis, car elle intervient à propos d’une instance et tend à empêcher que la chose jugée ne soit remise en question. Ces motifs permettent de croire qu’une transposition a été opérée dans le texte.

ressemblent, à celles de la première classe; mais elles ne tendent qu’à rendre possible l’engagement de l’instance et non point à en garantir les résultats, et par là elles se rapprochent de celles de la seconde classe. Sur les stipulations cautionales, Ulpien nous fait remarquer qu’elles sont l’image et l’équivalent d’une action ( instar actionis ha bent) (1). Mais c’est là, je l’ai déjà dit, un caractère qui appartient plus ou moins à toutes les stipulations prétoriennes (2), puisqu’elles ont toutes pour résultat de faire naître une action qui n’existerait pas sans elles. Je dirai donc, pour expliquer et préciser la pensée d’Ulpien, que la création d’une action est le but principal, l’unique raison d’être des stipulations cautionales, tandis que dans les deux autres sortes l’action créée n’est qu’un moyen de contrainte pour arriver à un but plus éloigné. Eu d’autres termes, la stipulation caulionalis se suffit à elle-même, elle crée une situation destinée à durer jusqu’à nouvel ordre; au contraire, les stipulations judiciales et communes ne se suffisent pas ; elles ne sont que le préliminaire d’une lutte sans laquelle elles n’auraient aucun sens. Quant à l’intérêt pratique de la classification présentée par Ulpien, nous le retrouverons tout à l’heure, et l’on verra qu’il se réduit à fort peu de chose.

717 a. Maintenant quelles sont les principales règles qui séparent les stipulations prétoriennes des stipulations libres? J’en citerai sept dont six sont absolument générales ; la septième seule sera propre aux stipulations cautionales . Les quatre premières se rattachent simplement à cette idée, que les stipulations prétoriennes correspondent à des obligations créées par le magistrat; les trois autres s’expliquent par la ressemblance de ces stipulations à des actions :

1° C’est un droit pour le stipulant d’interroger son adversaire selon la formule proposée dans l’édit, et c’est également un droit pour le promettant de n’être interrogé que selon cette formule. Si donc l’une des parties juge nécessaire ou opportun d’y ajouter ou d’en retrancher quelque chose , et qu’elle n’obtienne point l’assentiment de son adversaire, elle devra s’adresser au magistrat, seul compétent

(1) On trouve dans un texte l’expression actio damni infecti (L. 33, De dam ?/. inf.).

(2) Il y a deux textes d’UIpien qu’on peut entendre en ce sens, savoir la loi 37 pr.. De obi. et act. fxnv, 7), et surtout la loi 10 g 3, De comp. (xvi, 2). Cette dernière porte : in stipulationibus, quœ instar actionnai habent, id est prœtoriis. h est vrai qu’on a proposé la suppression des mots, id est prœtoriis, comme étant interpolés. Mais je les trouve reproduits dans le texte correspondant des Basiliques, (XXIV, 10, 16), et je les maintiens.

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poiir modifier, selon les circonstances, la forme ou le fond d’une stipulation dont il a lui-même donné le modèle (L. 52 pr.. De verb. obi.

— L. 1 § 10, De stip. prœl .) (1); 2° pareillement, les difficultés qui s’élèvent sur le sens et la portée des clauses de la stipulation doivent être tranchées par le magistrat lui-même. Créateur de la formule, il en est aussi le seul interprète (L. 9, De stip. prœt.}. Mais, sous cette réserve, les stipulations prétoriennes donnent lieu, comme les autres, à la délivrance de l’action ex stipulatu ; 3° dans les cas où la stipulation prétorienne suppose une satisdation, cette garantie ne peut être remplacée par aucune autre, pas même par le dépôt d’une somme d’argent (L. 7, De stip. prœt.}', 4° dans les mêmes cas, si la satisdation une fois fournie devient inefficace ou nulle par quelque cas fortuit, comme l’insolvabilité du fidéjusseur ou la confusion de sa personne avec celle du créancier, elle doit être renouvelée (L. 1, De stip. prœt. — L. 8 § 3, Qui sat. cog., Il, 8. — L. A, Ut in poss. le g XXXYI, 4) ; 5° la compensation peut être opposée au stipulant, c’est-àdire que les obligations dont il est actuellement tenu envers le promettant doivent, à la demande de ce dernier, être mentionnées dans la formule de la stipulation, et que cette mention autorise par avance le juge de l’action ex stipulatu à en tenir compte. Bien mieux, les causes de compensation que le débiteur n’a point fait insérer dans l’interrogation à laquelle il a répondu peuvent néanmoins, et cela par un effet de la clausula doit, être par lui opposées sur l’action ex stipulatu (L. 10 § 3, De comp., XVI, 2) (2); 6° la stipulation peut toujours être faite par un procuralor, c’est-à-dire par un mandataire ou un gérant d’affaires, et alors, quoique l’action naisse en sa personne, elle peut, après examen, et surtout s’il est insolvable, être donnée au véritable intéressé, à l’exemple de l’action judicati (L. 1 § 4, Ut leg. — L. 8 § 16, De damn. inf ., XXXIX, 2. — L. 5, De stip. prœt .

— T. Il, page 542, note 2); 7° quand c’est un procurator qui

stipule et que la stipulation est cautionalis , il doit donner la eautio de rcitOj c’est-à-dire promettre avec satisdation que ce qu’il fait sera ratifié par le véritable intéressé, et que celui-ci ne viendra point exiger une nouvelle promesse ou de nouveaux fidéjusseurs

(t) C’est ainsi, par exemple, que le magistrat peut faire insérer dans la stipulation un terme à l’arrivée duquel elle perdra sa force (L. 10, De stip. prœt.).

(-) Pour ceux qui font subir à cette loi la suppression dont j’ai parlé tout à l’heure (p. 768, note 2), ce n’est plus une règle générale qu’elle pose, mais une règle propre aux stipulations cautionales .

(L. 20, Rat. rem , XLVI, 8. — L. 39 § 3, De dama. inf.) (1).

Ces notions générales seraient à peu près complètes, si je recherchais quelle procédure ou doit suivre pour obtenir une promesse prétorienne et quelles conséquences entraîne la résistance du défendeur. Mais la première question n’a pour nous qu’un intérêt médiocre, et les textes ne nous donnent pas de quoi la résoudre avec certitude. Quant à la seconde, elle ne comporte pas de réponse générale et demande à être résolue distinctement dans chaque cas particulier; car selon la stipulation dont il s’agit, la forme et l’énergie de la sanction diffèrent. Du reste, parmi les stipulations prétoriennes qui présentée une importance réelle, plusieurs ont déjà été étudiées, d’autres le seront à propos des actions. La seule sur laquelle je me propose d’insister dans un instant sera la cautio damai infecti.

718. Le second procédé, et c’est aussi le plus fécond, auquel le Préteur recourt pour créer des obligations, consiste , ai-je dit, à donner une action dans des cas où le droit civil n’en donne pas. Et, sous ce nom d’actions, je comprends toute espèce de voies de poursuites, non seulement donc des actions ordinaires, c’est-à-dire qui supposent la délivrance d’une formule, mais aussi des persecutiones extra ordinem et des interdits. A l’exemple des obligations civiles, celles que le Préteur reconnaît dérivent ou d’un fait licite ou d’un fait illicite, et par conséquent les actions qui les sanctionnent sont tantôt rei persequendce gratia , tantôt pénales. Mais ce serait une erreur que de voir dans chaque action prétorienne une véritable création originale. Sans doute il y en a plusieurs où tout est nouveau,

(1) Pour restreindre cette règle aux stipulations dites caulionales , je m’appuie sur la façon dont Ulpien s’exprime dans la loi 20, Ratarn rem , etc. Cette restriction si vicem représentant actionum marque bien qu’il n’entend pas donner une décision applicable à toutes les stipulations prétoriennes. Du reste, je n’exclus de lu règle posée que les stipulations purement judiclales , et alors l’exclusion est facile à motiver. Attachons-nous, en effet, aux exemples donnés par Ulpien (L. 1 §

De stip . prcet .). 11 ne. cite que deux caulioues judiciales, savoir la cautio judicatwn solvi et la cautio ex operis novi nuntiatione . Or le procurator qui demande l’une ou l’autre a déjà dû par hypothèse fournir la cautio de rato ; car sans cela, on ne peut alieno nomine intenter une action quelconque (Gaius, IV, § 98) ou faire une niintialio operis novi (L. 5 § 18, De op> nov * nunt >, XXXIX, 1). Gela étant, à quoi bon forcer le procurator à donner une seconde fois la cautio de rato ? Mais en admettant* comme je le disais tout à l’heure (p. 7G7, note 3), que cette cautio de rato soit elle-même judicialis , il me reste à expliquer pourquoi le procurator qui la demande n’est pas aussi astreint à la fournir. L’explication est facile à trouver s puisque par hypothèse ce procurator joue le rôle de défendeur à une action, et par conséquent a dû donner la cautio judicatum solvi (Gaius, IV, §§90 et 10 i)> ce serait chose inutile d’exiger de lui une autre cautio •

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le nom et les règles; mais il y en a d’autres, et c’est le plus grand nombre, qui ne sont que des applications nouvelles d’actions anciennes : au lieu de créer, le magistrat se contente alors de développer les données du droit civil; prenant une action connue, il en modifie les formes sans en changer ni le nom ni les effets, et par analogie l’étend à des cas que ne prévoyait point l’ancienne législation, ou la donne entre parties dont l’une n’en était pas investie ou l’autre tenue. On dit alors que l’action est utilis , tandis qu’elle est directe lorsqu’elle appartient en propre au magistrat. Les actions prétoriennes directes ont toujours une intentio in factum. Quant aux actions utiles, tantôt elles contiennent la fiction d’un droit reconnu par le jus civile, et alors on les appelle fictitiœ : telles sont celles que nous avons vu donner soit au bonorum possessor et au bonorum emptor , soit contre eux; tantôt, et c’est peut-être le cas le plus ordinaire, elles ont elles-mêmes une intentio in factum, ainsi que nous l’avons vu pour l’action utilis legis Aquiliæ (L. 11, De præscr. verb., XIX, 5). Je me borne à ces indications sommaires que je ne pourrais développer sans anticiper sur la. théorie des actions (nos 790 à 794).

La procédure mise à part, l’étude des obligations prétoriennes garanties par voie d’action utile se confond bien visiblement avec l’étude des obligations civiles dont elles empruntent la sanction, et c’est une raison qui me dispense de m’en occuper ici. Quant à celles qui correspondent à des actions originales et directes, en les renvoyant à la matière des actions, je ne ferai que me conformer au procédé du Préteur lui-même, et la clarté n’y perdra rien. Il y en a deux toutefois, celles qui résultent du constitut et du serment extrajudiciaire, qui me paraissent avoir ici leur place naturelle, et cela pour deux raisons : la première, c’est qu’à regarder le fond des choses plutôt que le langage, le constitut est un véritable contrat, et le serment tantôt un contrat, tantôt un mode d’extinction des obligations, de sorte qu’en les faisant connaître j’achèverai de montrer comment les obligations naissent ou s’éteignent par voie de convention. La seconde raison, c’est que le serment et le constitut diffèrent de la plupart des faits qui servent de cause à des obligations prétoriennes : en général, ces faits n’ont pas de caractère juridique, par conséquent sont fort simples, et l’on a moins besoin de les étudier en eux-mêmes que d’insister sur l’action qu’ils engendrent; ici au contraire nous sommes en présence de deux faits juridiques qui demandent à être décrits et analysés avec beaucoup de soin.

ii. — du clamnum infectum.

719. Le damnum infectum est un dommage futur, un dommage simplement possible et plus ou moins imminent (L. 2, De damn. inf XXXIX, 2), et la cautio damni infecti consiste à en promettre d’avance la réparation. Cette cautio intervient dans deux hypothèses fort distinctes. La première seule est vraiment importante.

Première hypothèse. — Mon fonds menace de nuire au vôtre, soit par une cause naturelle, comme un éboulement de terrain, soit par la destination ou le mauvais état de travaux déjà existants, par exemple j’ai un four contigu au mur commun ou une maison délabrée qui peut tomber d’un jour à l’autre, soit enfin par suite de travaux que je me propose d’entreprendre (L. 9 § 2 ; L. 24 § 7 ; L. 39 pr., De damn. inf .). Le dommage venant à se réaliser, par exemple ma maison tombant, quelle serait, d’après les principes du droit civil, notre situation réciproque? Dans l’opinion générale, rapportée et approuvée par Gaius, vous ne pourriez exiger de moi que l’abandon des décombres, vous ne pourriez pas même me forcer à les enlever (L. 0, De damn. inf.) (1). A plus forte raison, ne serais-je tenu d’aucune espèce d’action pour vous indemniser. Car je n’ai point contracté avec vous, et d’autre part c’est à tort que vous voudriez recourir à l’action de la loi Aquilia, puisque le dommage par vous éprouvé résulte seulement de l’usage que j’ai fait ou que j’ai négligé de faire de mon droit de propriété, et que la propriété ne contient le principe d’aucune espèce d’obligation. Telle était la rigueur du droit civil; mais le Préteur, qui n’admettait pas que l’usufruitier se montrât négligent sous prétexte que son droit réel ne l’obligeait à rien (n° 270), n’admit pas non plus que le propriétaire pût, sous le même prétexte, se refuser impunément à prévenir les dommages que sa chose pourrait causer à des voisins. Il considéra celte abstention, non plus comme l’exercice

(1) Il est bien certain que ces décisions expriment le droit admis avant l'introduction de la cautio damni infecti. Car Gaius les présente comme étant encore applicables de son temps dans les cas où cette cautio n’a pas été fournie. A cet égard, toutefois, d’autres textes le contredisent. Notamment Julien voulait que le propriétaire (le l’immeuble qui avait causé le dommage ne pût ni enlever les décombres sans s’obliger à réparer tous les dommages réalisés ou futurs, ni les abandonner sans abandonner la maison tout entière (L. 7 2, De damn. inf.)-

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légitime d'un droit, mais comme une faute ; et de là la cautio ilarnni infecti par laquelle le propriétaire s’oblige à réparer tous les dommages qu’aura occasionnés son immeuble, pourvu toutefois qu’il lui ait été possible de les prévoir et de les empêcher (L. 24 §§ 3 à 11, De damn. inf.). Cette cautio comble donc une véritable lacune du droit civil (1), et c’est pourquoi elle ne peut jamais être demandée par celui auquel le droit commun assure, le cas échéant, la garantie d’une action (L. 9 § 6; L 18 § 4; L. 32, De damn. inf.).

A. L’obligation de fournir la cautio damni infecti n’incombe jamais qu’au propriétaire de l’immeuble qui menace ruine, ou, si la propriété est douteuse, au possesseur (L. 31 § 1 ; L. 39 § 1, De damn. inf.) ; et le droit de l’exiger, je veux dire de l’exiger en son propre nom et sans fournir soi-même la cautio de rato , n’appartient en principe qu’au propriétaire menacé et aux détenteurs responsables de la garde de la chose (L. 18 pr. et § 8, De damn. inf.) (2). Du reste, attendu l’urgence que cette matière comporte, ce droit s’exerce aussi bien devant les magistrats municipaux que devant le Préteur lui-même, mais dans presque tous les cas une condition est imposée au demandeur : il doit jurer que ce n’est point l’esprit de chicane qui le fait agir (L. 1 ; L. 13 §§ 3 et 4, De damn. inf.). Que si nous envisageons les règles intrinsèques de cette cautio , deux clauses spéciales s’y rencontrent invariablement : d’abord elle contient fixation d’un terme à l’arrivée duquel elle perdra son effet, sauf à être de nouveau exigée, si le danger n’a pas disparu (L. 13 § 15; L. 14, De damn. inf.). En second lieu, elle exprime formellement que les droits ou obligations des parties se transmettront à leurs successeurs, et sous ce nom l’on comprend leurs ayant-cause même à titre particulier ; de telle sorte que le dommage a beau ne survenir qu’ après l’aliénation de l’un des

(1) Je n’entends pas dire que le droit civil fût resté tout à fait muet en cette matière. En effet, Gaius, dans un texte mutilé (IV, $ 31), nous apprend que de son temps encore le damnum infectum pouvait servir de cause à une legis actio, probablement à une pignoris capio, mais qu’on n’usait point de ce procédé attendu que la stipulation prétorienne paraissait beaucoup plus avantageuse. Dans le même sens on remarquera que cette stipulation paraît avoir été introduite par le prœtor peregrinus et appliquée d’abord entre pérégwns ( Lex Rubria , cap. XX).

(2) Ce droit finit par être étendu au gagiste, au super ficiarius et à l’usufruitier.

Mais on ne l’admit jamais à l’égard du simple possesseur de bonne foi (L. 1 l ; L. 13 8 et 9, De damn. inf.). Les principes veulent également qu’on le refuse

à l’acheteur qui n’a pas encore reçu la tradition, et il n’en souffre pas, puisque le vendeur est tenu d’agir. Cependant il y a des cas exceptionnels où la cautio peut être exigée par cet acheteur (L. 18 $§ 7 à 10 ; L. 38 pr.. De damn. inf.).

(leux immeubles, la stipulation n’en produit pas moins tous ses effets entre les propriétaires actuels (L. 24 § 1 ; L. 17 § 4, De damn. inf. y. Du reste, en règle générale, la cautio damni infecti consiste en une simple promesse; mais par exception elle implique satisdatio lorsque le promettant y figure aliéna nominey c’est-à-dire sans y être obligé par l’édit. Il suit de là que le créancier gagiste, le superficiarius , l’usufruitier, nonobstant l’intérêt personnel qui peut les déterminer à faire la promesse, devront fournir des fidéjusseurs (L. 11 §§ 4 et 5; L. 10; L. 15 § 25, De damn. inf .'y (1).

Reste une question : lorsque sur l’injonction du magistrat la cautio damni infecti est refusée, quelles sont les conséquences de ce refus (2)? Le magistrat rend un premier décret par lequel le demandeur est envoyé en possession de tout ou partie de l’immeuble voisin, mais à titre purement conservatoire (vice cautionis ). Puis, si la désobéissance se prolonge, un second décret, rendu au bout d’un temps qui n’a rien de fixe et après examen des circonstances, transforme cette possession en une possession proprement dite. Entre les effets de ces deux décrets la différence est grande : le premier permet bien au demandeur de prendre toutes les mesures nécessaires en vue de prévenir le dommage redouté ; mais il ne le conduit point à l’usucapion et ne l'autorise pas à expulser le propriétaire, celui-ci restant libre d’échapper aux conséquences de la missio inpossessionem , sous la seule condition de fournir la cautio et de rembourser les dépenses légitimement faites par l’envoyé. Au contraire, le second décret constitue un juste titre d’acquisition. C’est donc en vain que désormais la cautio serait offerte : le demandeur s’achemine sans rien craindre à l’usucapion ou à la prœscriptio longi temporis , et devant son droit

(1) Cette décision est souvent inique; car dans leurs rapports avec le propriétaire du bien que leur droit réel affecte, il est possible que ces personnes commettent une faute en ne donnant pas la cautio damni infecti. Du reste, il est évident que, dans l’hypothèse d’un usufruit, la charge des réparations à faire ou le préjudice résultant de la cautio fournie doit toujours finalement se répartir entre le nu-propriétaire et l’usufruitier, quel que soit celui des deux qui ait fait les dépenses ou donné la cautio (L. 22, De damn . inf.).

(2) On a conjecturé qu’au début le Préteur délivrait immédiatement une action fictitia où le juge statuait comme si la promesse eût été faite et fût devenue exigible par la réalisation du dommage. Cette conjecture est fondée sur deux formules d’actions que nous trouvons dans la loi Rubria { cap. XX). Mais outre que ces formules ne sont peut-être que l’expression d'un droit spécial à la Gaule Cisalpine pour laquelle cette loi était faite, elles paraissent se rapporter seulement au cas où le dommage arrive après que la cautio a été demandée et avant qu’elle ai été fournie.

DES OBLIGATIONS llONOlt AIRES.

s’effacent tous les droits réels antérieurs (L. 12; L. 45 §§ 11, IG, 20 à 25, 30, 31 , 33, De damn. inf.) (1).

A. Seconde hypothèse. — Ici je suppose qu’un tiers veut entrer sur mon fonds soit pour y rechercher ou en retirer des objets qui lui appartiennent, soit pour y faire les travaux que comporte l’exercice d’un droit de servitude, soit même pour détruire et enlever des ouvrages qu’il y a établis comme locataire. Dans tous ces cas je puis exiger délai la cautio damni infecti (L. 9 § 1 ; L. 15, Ad eæhil).,X, 4. — L. 19 § 4, Loc., XIX, 2. — L. 9 § 3 ; L. 30, De damn. inf.). Ce qui caractérise cette hypothèse, moins pratiqùe et moins connue que la précédente, c’est que la menace du dommage ne vient pas du mauvais état d’un fonds voisin : elle résulte d’un droit qui ne peut s’exercer que sur le fonds d’autrui.