IV. DU SERMENT EXTRA J UDI Cl AI RE

Lib. IV, lit. iv. De actionibus, §11. — Item si quis, postulante adversario, juraverit deberi sibi pecuniam quam peteret, nequc ei solvatur, justissime accommodât ei talem actionem, per quam non illud quæratur an ei pecunia debeatur, sed an juraverit.

Lib. IV, tit. xiii. De exceptionibus, § 4. — Æque si debitor deferente credi tore juraverit nilnl se dare oportere, adhuc obligatus permanct, sed quia iniquum est de perjurio quæri, defenditur per exceptionem jurisjurandi. In iis quoque actionibus quibus in rem agitur, æque necessariæ sunt exceptiones, veluti si petitore deferente possessor juraverit eam rem suam esse, et nihilominus petitor eamdem rem vindicet; licet enim verum sit quod intendit, id est, rem ejus esse, iniquum tamen est possessorem condemnari.

Pareillement si quelqu’un, sur l’otTre de son adversaire, a juré que l’argent qu’il demandait lui était dù, et qu’il n’en obtienne pas le payement, le Préteur, avec beaucoup de raison , lui donne une action dans laquelle on recherche non pas s’il est créancier, mais s’il a juré qu’il l’était.

Pareillement, lorsque sur l’offre du créancier, le débiteur a juré ne rien devoir, il demeure encore obligé, mais comme l’équité ne permet pas de rechercher s’il s’est parjuré, il est protégé par l’exception de serment.

Des exceptions sont également nécessaires dans les actions in rem, par exemple lorsque sur J’offre du demandeur, le possesseur a juré que la chose lui appartient, et que néanmoins le demandeur la revendique.

En effet, sa prétention a beau être vraie, c’est-à-dire la chose lui appartenir, il serait inique que le défendeur fût condamné.

s’appliquait jamais qu’à l’argent monnaye et peut-être aux métaux précieux en lingots. Outre que cette idée résulte assez naturellement de la nature des fonctions des banquiers, Justinien lui-même la confirme en les appelant ici argenti distractores (L. 2 § 2, C., De const. pec.).

(1) A ce propos, Justinien s’indigne, au nom du bons sens et delà morale, que

les anciens eussent pu admettre une obligation de payer là où il n’y a pas de dette. Mais cette indignation déclamatoire prouve simplement qu’il ne comprend pas la fonction du receplum. Oar assurément il ne veuUias défendre aux banquiers d’ouvrir des crédits. '

(2) La novelle l\ qui crée le bénéfice de discussion garde le silence sur le con-

DES OBLIGATIONS HONORAIRES

724. Je suppose ici que deux personnes entre lesquelles il n’y a pas d’instance engagée ou même poursuivie, qui par conséquent ne sont ni devant le juge ni devant le magistrat, ont ensemble une difficulté; par exemple, l’une allègue un droit de créance dont l’autre nie l'existence ovi conteste le chiffre. Il est possible que faute de preuves, et pour en finir à l’amiable, l’une d’elles invite l’autre à trancher elle-même la question par un serment, c’est-à-dire selon la définition de Cicéron (De off\ , III, 10 et 29), par une affirmation faite Deo teste. Si cette proposition est acceptée, le serment qui en est la conséquence devient la loi des parties : prêté par le demandeur, il équivaut à un titre de créance et. lui donne l’ action de jurejurando (§ 11 stip.); prêté parle défendeur, il fait répu fer son obligation éteinte ou non avenue et lui donne l’exception jurisjurandi (§ 4 sup.). Ce court aperçu est suffisant pour mettre en relief deux idées essentielles : 1° le serment n’oblige qu’autant qu'il intervient en vertu d’une convention. Et de là je conclus que la partie à laquelle il est déféré peut bien refuser purement et simplement de le prêter, mais n’est point autorisée à le référer à son adversaire, car ce serait lui imposer une convention, dont il est libre de ne pas vouloir (L. 17 pr., De jur., XII, 2). J’en conclus encore que, pour être valable, le serment doit être prêté dans la forme même selon laquelle il a été déféré. Ainsi quand mon adversaire me propose de jurer per Deum , je ne puis pas jurer per salutem meam (L. 3 §4; L. 4; L. 5 pr. ; L. 32, De jurej.) (1). A plus forte raison le serment purement spontané est-il dénué de toute valeur (2), sans quoi l’on donnerait à une personne de mauvaise foi toute facilité de se créer des droits qu’elle n’a pas ou de s’affranchir des obligations dont elle est grevée (L. 3 pr.. De jur.) (3); 2° ce que

stitut. Mais la novelle 126 prouve que clans la pensée de Justinien ce bénéfice s’étend à toutes les formes de cautionnement.

(1) Du reste le serment pouvait être déféré et prêté dans une formule quelconque,

même non admise par la religion de l’État, pourvu qu’elle ne se rattachât pas à un culte prohibé par les lois (L. 5 1 et 3, De jur.).

(2) Un tel serment peut néanmoins, s’il a déterminé un acte préjudiciable, donner lieu à l’action de dolo (L. 23, De dol. mal., IV, 3).

(3) La nécessité d’une convention préalable nous explique pourquoi ce serment est appelé voluntarium par opposition à deux autres sortes de serments dits judiciale et necessarium. Le judiciale est déféré en justice, soit in jure par le magistrat, soit

n judicio par le juge. Le necessarium est aussi déféré en justice, mais par l’une des parties à l’autre. Il est vrai que, selon quelques auteurs, c’est ce dernier serment qu’on appellerait voluntarium , parce que la partie à qui il est déféré peut à son choix le prêter ou le référer; et alors le serment nécessaire serait celui qui a été n. 50

le Préteur consacre et fait respecter ici, ce n’est pas, du moins eu principe, une simple convention, c’est une convention exécutée. 11 ne suffit donc pas que l’offre de prêter serment ait été suivie d’acceptation, il faut que le serment ait été réellement fait. Cependant la partie qui l’a déféré peut, une fois son offre acceptée, faire remise du serment et le tenir pour prêté (L. 5 § 4; L. 6, De jur.'). Au surplus, il est certain qu’en créant l’action et l’exception de serment le Préteur ne faisait pas preuve d’une grande hardiesse; en effet, dans les idées religieuses des anciens Romains, le serment était considéré comme un lien moral plus fort que tous les liens de création légale (1), et lorsqu’il se rattachait, comme nous le supposons ici, à un rapport juridique antérieur, à une contestation qui avait dû provoquer la réflexion des parties, il était difficile de le reléguer au rang des simples pactes.

725. Examinons successivement ces trois questions : par quelles personnes le serment peut être déféré ou prêté, sur quelles matières il peut intervenir, enfin quels en sont les effets.

Première question. — Partant de cette idée que le serment est favorable à qui le prête et défavorable à qui le défère, nous arrivons à poser les deux règles suivantes : 1° il est valablement prêté par quiconque n’est ni fou ni infans , mais il n’est valablement déféré que par les personnes capables de rendre leur condition pire (L. 17 §1; L. 26 pr. ; L. 35 § 1, De jur. — L. 1 § 1, Quar. rer. act., XLJV, 5); 2° quand il s’agit du droit d’autrui, le serment peut être prêté par toute personne qui agit au nom du véritable intéressé; mais pour le déférer il faut avoir la disposition du droit. Les tuteurs et les curateurs le défèrent donc très régulièrement ; quant aux mandataires, il y a là une pure question de fait dont la solution dépend de l’étendue de leurs pouvoirs, et j’en dis autant des personnes alieni juris en ce qui concerne les droits du père de famille (L. 17 §§ 2 et 3; LL* 18, 21, 23, à 25, De jur. — 24, De exc., XLIV, 1).

Seconde question . — * Le serment peut sans difficulté être déféré ou prêté sur toute espèce de créances ou de droits réels (L. 3§1 ;L. 34

ainsi référé, car il doit absolument être prêté ou le procès être perdu. Ce qui est décisif contre cette façon d’entendre les serments volontaire et nécessaire, c’est qu’elle met un désaccord étrange entre la rubrique du titre de jurejurando et sou contenu. La rubrique annonce les trois sortes de serments dont j’ai donné les noius, et le titre ne s’occupe presque que du serment extrajudiciaire, c’est-à-dire du sevil que la rubrique ne mentionnerait pas.

(1) Sur ce point on consultera surtout Cicéron {De officiis, III, 29 et 31 ; Pro Rose, corn. y 16) et Plaute ( Rudens , V, 2, v. 17 et s.; Curculio , IV, 2, v* 10).

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pr., De jur.). Mais il semble qu’on aurait ch'i le proscrire à l’égard des questions d’état, car l’état des personnes est hors du commerce. Cependant nous le voyons admis sur des questions comme celles-ci : êtes-vous soumis à ma puissance paternelle? êtes-vous mon affranchi? D’où nous pouvons conclure d’une manière à peu près générale qu’il intervient valablement sur l’état des personnes et par conséquent sur toute espèce de droits (L. 3 § 2; L. 30 § 4, De jur. — L. G, C., De reb. cred., IY, 1) (1). Je ferais seulement une réserve relative au cas où une personne aurait juré que telle autre est son esclave : car ici la validité du serment rencontre un obstacle dans la règle certaine qui refuse tout effet civil aux conventions conclues entre un maître et son esclave (2).

Troisième question. — J’ai déjà dit que le demandeur se prévaut de son serment par l’action de jure jur ando , et le défendeur par l’exception j urisjurandi. Tel est du moins le résultat ordinaire.

Mais évidemment, si les circonstances l’exigeaient, le demandeur pourrait lui-même user de l’exception, ét le défendeur recourir à l’action. Deux exemples vont me faire comprendre. Je jure que tel fonds m’appartient et je ne le possède pas. C’est l’action de jure jur ando qui m’est nécessaire aujourd’hui, si mon adversaire refuse de me délaisser le fonds. Mais supposez qu’aprôs avoir exécuté la convention, il s’avise un jour de revendiquer contre moi : alors j’aurai besoin de l’exception jurisjurandi, et elle ne me sera pas refusée. En sens inverse, si au jour du serment prêté je possède le fonds, je n’ai pas besoin d’agir pour avoir actuellement le bénéfice de mon serment : l’exception me suffit donc. Mais que plus tard je perde la possession et que par hasard la chose se trouve aux mains de mon adversaire : il faudra

(1) Au premier aspect on serait tenté de soutenir d’une manière générale que le serment ne vaut qu’autant qu’il est favorable à l’état contesté. De sorte que je pourrais jurer que je ne suis point votre affranchi, mais que vous ne pourriez pas jurer être mon patron. Cette distinction paraît d’abord autorisée par une décision d’Ulpien (L. 14, De jur. pair., XXXVIII, 14). Si j’ai juré, dit-il, que j’étais votre patron, ce serment ne me donne aucun titre à votre succession; car il ne m’a point conféré la qualité de patron, comme l’eût fait un jugement. Mais selon moi, cette décision signifie simplenmut que le serment prêté sur votre proposition ne produit ses effets que contre vous-même, et non point contre les tiers à qui je voudrais l’opposer après votre mort. Elle n’est donc qu’une application du droit commun, et en effet, un autre texte d’Ulpien prouve péremptoirement que même en cette matière il n’y a pas à distinguer par qui et en quel sens le serment a été prêté (L. 8 g 1, De in jur. voc., II, 4).

(-) En ce sens j’argumente, par analogie, d’une décision tout à fait semblable que l’on donne en matière de transaction (L. 13, C., De trans., Il, 4).

bien que j’agisse de jurejurcindo , et je le pourrai (L. 11 § 1, De jur.).

Quatre règles générales vont déterminer la portée de l’action et de l’exception de serment : 1° l’autorité du serment est assimilée à celle de la chose jugée (L. 8, C., De reb. cred. — L. 1 pr., Quar. rer. ad.) (4). Cela veut dire que soit dans l’action, soit dans l’exception, la seule question posée au juge sera celle-ci : y a-t-il eu un serment régulièrement déféré et prêté (§ 11 sup. — L. 9 § 1, De jur.)? Celle question affirmativement résolue, le juge n’aura pas le droit de se livrer à un examen des faits antérieurs et de rechercher s’il y a eu parjure (2) ; la chose jurée sera réputée vraie, comme la chose jugée est réputée bien jugée (L. 13, Quib. mod. pign XX, G. — L. 56, De re jud., XLII, 4). Mieux que cela, l’autorité du serment dépasse celle d’un jugement, en ce sens que la découverte ultérieure de pièces décisives permet bien de recommencer un procès et ne permet pas de remettre en question ce qui a été décidé par un serment extrajudiciaire (LL. 2 et 31, De jur.) (3). Ce serment devient donc, dans toute la force du terme, comme je le disais tout à l’heure, un titre de créance ou de libération; 2° l’autorité du serment, comme celle de toute convention, se restreint entre les parties (L. 13 pr., De jur.) (4). Cependant nous savons que, déféré par un correus stipulandi ou prêté parmi correus promittendi, il peut être opposé soit aux autres correi,

(1) Cette formule ne signifie pas du tout que le serment vaille un jugement. Ainsi il ne donne pus lieu à l’emploi immédiat des voies d’exécution: il n’autorise jamais qu’une action ou une exception. Ainsi encore, tandis qu’on ne répète jamais ce qui a été payé ex falsa causa judicati , on peut sans difficulté répéter le payement fait dans l’ignorance de l'exception jurisj urandi (L. 4.3, De cond. ind., XII, 6).

(2) Une constitution de Scptime Sévère et Caracalla punit le faux serment prête per geniutn principis (L. 13 $ 6, De jur.). Mais je suis porté à croire qu’elle ne s’applique pas au serment extrajudiciaire. Car Alexandre Sévère décide d’une manière générale qu’en cette matière Dieu seul a le droit de venger le parjure, et

ajoute que telle était déjà la décision de ses prédécesseurs alors même que l’on avait juré par l’empereur (L. 2, C., De reb. cred., IV, 1). Au surplus, si nous remontons à l’époque républicaine, il parait certain que les censeurs, véritables juges de moribus, avaient le pouvoir de réprimer toute espèce de parjure et en usaient avec sévérité (Cic., De off. III, 31).

(3) Je pense que la même différence doit être admise entre la convention de serment et le jugement déterminé par des pièces dont on a ultérieurement reconnu la fausseté (L. 11, De exc., XLIV, 1).

(4) A cet égard le serment a des effets un peu moins pleins que la chose jugee, en effet, connue on le verra plus tard, certains jugements peuvent être opposes même à des personnes qui n’ont pas figuré dans l’instance. Nous eu avons déjà rencontré un exemple dans la matière des testaments inofficieux (n° 356).

DES OBLIGATIONS HONOHAlliES.

soit par eux (T. II, page 325). De même, le serment du débiteur principal libère le Cidéjusseur ; et réciproquement celui du fidéjuss car, pourvu qu’il porte sur l’existence ou la validité de l’obligation, et non pas simplement sur celle de la fidéjussion, libère le débiteur principal (L. 28 § 1 ; L. 42 pr., Dejur. — L. 1 § 3, Quar. rer. act.). Toutes ces décisions donnent un sens à la comparaison que les Domains établissent parfois entre le serment extrajudiciaire et le payement (L. 27, Dejur.) (1); 3° l’autorité du serment ne s’étend jamais au delà de ce qui a été juré (L. 13 §§ 2, 3 et 4; L. 28 § 5 ; L. 30 § 2, Dejur.). Voilà pourquoi le débiteur principal ne peut pas se prévaloir du serment par lequel le fidéjusseur a simplement juré ne s’être jamais engagé à ce titre. C’est ainsi encore que le serment par lequel je nie votre droit de propriété sans affirmer le mien, ne me donne qu’une exception pour vous repousser tant que je possède, mais ne me permet point d’agir contre vous s’il arrive un jour que la possession se trouve entre vos mains (L. 11 pr., Dejur.)-, 4° en sens inverse, l’autorité du serment s’étend à tout ce qui a été juré, ou, si l’on aime mieux, il est indivisible. Ainsi un mari jure que telle chose lui a été donnée en dot : le voilà bien, par cela même, autorisé à garder ou à demander cette chose; mais à la dissolution du mariage, son serment deviendra un titre contre lui et l’obligera à restituer. De même, si je jure que tel objet que vous détenez vous a été engagé par moi pour dix sous d’or que vous m’avez prêtés, je puis bien vous demander la restitution du gage, mais je dois d’abord vous payer les dix sous d’or (L. 13 § 5, De jur.). Comme on le voit, par ce dernier principe nous aboutissons à cette conséquence que le serment peut, devenir la cause d’une action contre celui-là même qui l’a prêté.

A. Je termine par quatre observations, dont deux se réfèrent à l’action de jurejurando et deux à l’exception : 1° l’action qui dérive du serment, étant fondée sur le respect dû à une convention, est toujours

(1) Dans le droit classique ou peut également les expliquer par une autre comparaison, celle du serment et de la lit /s coniestatio. L’un des textes qui l’ont cette comparaison (L. 9 g 3, De jur.) y rattache l’idée suivante : si le serment intervient sur un droit sanctionné par une simple action temporaire, il le perpétue comme le ferait la litis cotitestatio . A ce propos, on remarquera que les textes ne se contentent pas de comparer le serment à la chose jugée, à la litis contestatio et au payement; ils le comparent encore à la transaction, à la novation, à la délégation, à l’acceptilation et au pacte de non petendo (L. 2 ; L. 26 $2; L. 35 § l ; L. 40, De jur.). Mais ces comparaisons n’ont qu’un intérêt médiocre : chacune exprime une ou plusieurs ressemblances particulières, aucune ne peut servir de base à une théorie générale.

personnelle, et cela quand même la difficulté ainsi tranchée portait sur un droit réel. Voilà pourquoi celui qui jure avoir la propriété d’une chose ne peut jamais user de l’action de jurejurando que contre son adversaire lui-même ou contre ses successeurs (L. 0 § 7, jDo jur. ) (1) ; 2° plusieurs textes, bien que l’action de jurejurando soit vraiment originale, la qualifient utilis (L. 13 § 1 ; L. 29, De jur. — L. 8, G., De reb. cred.). J’explique ce langage par une idée fort simple : c’est qu’en général notre action aboutit aux mêmes résultats que l’action à propos de laquelle le serment a été déféré et prêté (h. 9 § 2; L. 11 §1, De jur. ) (2). Toute la différence consiste en ce que le droit n’a plus besoin d’être prouvé (3). Aussi les Romains donnentils quelquefois à l’actionne jurejurando le nom même de l’action à laquelle elle se substitue. Par exemple, Ulpien appelle Publicieniie l’action intentée contre un possesseur à raison du serment qu’il a déféré (L. 7 § 7, De Publ. , Vf, 2). De même il appelle pignordtitia l’action en restitution fondée sur le serment par lequel j’ai affirmé que telle chose était entre vos mains par suite d’un contrat de gage intervenu entre vous et moi (L. 13 § 5, De jur. ) ; 3° il est visible que l’exception jurisjurandi, de même que celle de chose jugée, et nonobstant le texte des Institutes (§ 5 sup.j , ne repose pas essentiellement sur une idée d’équité, car celui qui s’en prévaut a peut-être commis un parjure, et c’est ce que le demandeur n’est point admis à prouver (L. 15, De except., XLIV, 1) ; 4° de même encore que l’exception rei judicatœ, l’exception de serment peut être opposée sur toute espèce d’action, pourvu que la question soit bien celle que le serment a tranchée (L. 28 § 4, De jur.).

DES OBLIGATIONS NATURELLES

726. L’expression obligation naturelle a une double signification.

(1) Le caractère personnel de l’action de jurejurando peut servir à expliquer un texte dont le sens est très controversé (L. 13 g 1, De jur.). Ulpien, supposant que j’ài juré avoir la propriété d’un fonds, décide que je puis agir de jurejurando même après la longi temporis præscriptio accomplie. Selon moi, ce texte signifie que si, même après mon serment, mon adversaire continue de posséder assez longtemps pour prescrire, la proscription ne me fera pas échouer sur l’action de jurejurando ; car elle ne peut être opposée avec succès qu’à une action in rem.

(2) Néanmoins Paul nous fait remarquer que si l’ancienne action était de celles qui en cas d’ infitiatio emportent condamnation au double, Faction de jurejurando n’aura pas ce résultat (L. 30 pr.. De jur.).

(3) Je conclus do là que le serment qui se bornerait à affirmer l’existence d’une simple obligation naturelle ne donnerait pas lieu à Faction de jurejurando.

DES OBLIGATIONS NATURELLES

Quelquefois, mais assez rarement, elle marque qu’une obligation munie d’action appartient au jus naturelle ou jus gentium (L. 84 § 1, Dereg.jur .), et en ce sens elle convient au plus grand nombre des obligations; notamment nous la trouvons appliquée à celles qui naissent du inutuum, du payement de l’indû et de l’enrichissement d’un pupille non autorisé (L. 12 6 § 2, De verb. obi., XLV, 1. — L. 15 pr., Decond. ind . — L. 5 pr. , De auct. et cons. tnt., XXVI, 8). D’autres fois, et c’est là le sens technique de l’expression, c’est celui auquel je vais m’attacher, elle désigne des obligations d’un ordre inférieur, que le législateur n’a pas pu ou n’a pas voulu reconnaître, qu’en conséquence aucune action ne sanctionne, et qui néanmoins produisent certains effets, notamment servent de cause suffisante à un payement . J’ai déjà dit (n° 491) que les obligations naturelles ainsi entendues ne sont qu’un correctif, fort incomplet sans doute, apporté par la jurisprudence à la rigueur de certains principes (1). Dans cette réaction contre le droit ancien, les jurisconsultes s’inspirèrent de l’équité, mais aucune vue d’ensemble ne les dirigea, et quelque nombreuses que soient leurs décisions, c’est en vain que nous y chercherions les éléments d’une véritable théorie. Deux choses feraient obstacle au succès d’une telle tentative : d’abord les jurisconsultes n’ont ni classé les sources des obligations naturelles, ni posé aucune règle générale qui permette de les reconnaître à coup sûr età première vue : ils se contentent do signaler, au fur et à mesure que l’occasion s’en rencontre, les faits d’où elles résultent. En second lieu, ils ne paraissent pas non plus s’être préoccupés de déterminer par des règles générales les effets des diverses obligations naturelles. Nous savons bien que toutes servent de cause à un payement valable ; nous savons aussi qu’il en est un grand nombre dont l’énergie ne s’arrête pas là; et même nous pouvons, sans beaucoup d’effort, dresser la liste à peu près complète

(l) Eaut-il conclure de là que les textes qui constatent des obligations naturelles contiennent en même temps une critique de la loi? Sans doute il y a une 'grande part de vérité dans cette idée, mais elle ne saurait être admise d’une manière absolue. Que par exemple on fasse résulter une obligation naturelle des contrats faits par les esclaves ou des simples pactes faits par une personne quelconque, cela revient bien à critiquer le droit civil qui en principe n’admet pas la personnalité des esclaves et refuse tout effet au consentement manifesté sans formes. Mais à l’inverse, on peut tenir le pupille qui a contracté seul pour obligé naturellement, et néanmoins reconnaître que son incapacité est fondée sur les motifs les plus légitimés; il n’y a à cela aucune contradiction, surtout si l’on a soin de limiter, comme .joie ferai, les elfets de cette obligation naturelle.

des effets attachés aux obligations naturelles les plus parfaites. Mais comment discerner celles qui n’en produisent qu’une partie, et surtout, parmi ces dernières, comment mesurer le degré de force de chacune? Voilà ce que nous ignorons. En résumé donc, ramasser les indications éparses des textes pour en tirer une nomenclature des obligations naturelles, et encore ne faut-il point se flatter de la donner complète, puis sur chacune constater ou essayer de deviner les effets qu’elle produit, voilà tout ce que l’interprète peut faire.

Avant d’aborder cette lâche, comme on le voit, fort modeste, je vais donner l’énumération des effets que comportent les obligations naturelles les plus pleines, celles qui se rapprochent le plus des obligations civiles : 1° le principal, je l’ai déjà dit, consiste à rendre un payement possible, c’est-à-dire que contrairement à ce qui arriverait en l’absence totale d’obligation, le débiteur qui paye se croyant soumis à une action n’a pas de condlclio indebiti (T. II, page 602), et celui qui paye en connaissance de cause ne fait pas une donation (L. 19 § 4, De douât., XXXIX, 5); 2° l’obligation naturelle peut servir de cause à la compensation (L. 6, De comp., XVI, 2). Je veux dire que si le débiteur naturel acquiert quelque action contre son propre créancier et l’intente, celui-ci n’aura qu’à opposer l’exception doit mali pour faire déduire ce qui lui est dû naturellement de ce que lui-même doit civilement (L. 8§ 1, Rat. rem liab., XLA’Ï, 8). Ces deux premiers effets reviennent à dire que le créancier est admis à se prévaloir de l’obligation naturelle par voie de rétention (1);3° l'obligation naturelle peut servir de cause à une adstipulcitio , de telle sorte que le créancier obtiendra par l’intermédiaire de Y adstipulator l’exécution qu’il ne pourrait pas obtenir directement (T. Il, page 343); 4° l’obligation naturelle peut être garantie par un droit de gage ou d’hypothèque (L. 5 pr. ; L. 14 § 1, De pign. et hyp., XX, I), et alors, pourvu que la chose affectée soit d’une valeur suffisante, le défaut d’action personnelle ne nuira pas au créancier; 5° l’obligation naturelle peut aussi être garantie par une fidéjussion, ou même, si elle résulte d’un contrat. verbal, par une sponsio ou une fldeproniissio (L. 8 §2; L. 7, De fui. XL VI, 1. — T. 11, page 357, note 2) ; 6° elle peut également servir de base à un constitul, et cela, soit que ce pacte fonctionne comme équivalent d’une fidéjussion ou d’une eoepromissio (L. 1 7, De pec.

(1) Cette idée générale nous explique le droit de préférence qui dans l’action de peculio appartient au père de famille à raison des créances naturelles qu’il a contre son fils ou son esclave (L. 9 g 2, .De pec., XV, I).

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const., XIII, 5); 7° de même elle peut faire l’objet d’une novation (L. i § 4, De nov.y XL VI, 2) (1). Ces cinq derniers effets se ramènent à une seule idée générale : c’est que l’obligation naturelle, quoique dépourvue d’action par elle-même, peut devenir la cause indirecte d’une action (2); 8Ü enfin, l’obligation naturelle, pourvu qu’elle résulte d’une stipulation, suffit à nover une obligation civile (L. 1 § 1 Denov.). Dans ce cas, comme nous l’avons vu (T. II, pages 703 et 704), le stipulant perd son ancienne action et ne la remplace pas.

727. Les obligations naturelles peuvent se diviser en deux grandes classes : les unes naissent naturelles, les autres ne sont que des obligations civiles déchues.

Parmi celles qui naissent naturelles, il y en a quelques-unes, mais elles sont rares et peu intéressantes, qui dérivent d’un devoir moral que la loi n’a pas jugé à propos d’ériger en obligation proprement dite. Ainsi, quand un affranchi a fourni à son patron des operœ officiales qu’il croyait lui devoir, la répétition n’est point admise; car bien que déterminée par une erreur, la prestation ainsi faite s’appuie sur une cause suffisante, sur ce que les Romains appellent volontiers pietas (L. 26 § 12, De concl. ind ., XII, 6 (3). Du reste les interprètes dis-

(1) Celte decision présente surtout de l’intérêt dans deux cas : 1° si la stipulation novandi causa a été faite en cette forme vague, id quod debes , spondes , elle crée néanmoins une obligation, or on a vu qu’elle n’en créerait point en l’absence totale de dette antérieure ; 2° si c’est par erreur que le débiteur naturel a consenti à nover, la condictio indebiti ne lui compète pas; or on sait qu’elle lui serait donnée s’il avait promis ne devant absolument pas (T. II, pages 701 et 705).

(2) Telle est peut-être l’idée de Julien lorsqu’il s’exprime ainsi : naturales obli gationes non eo solo œstimantur si aliqua actio earum no mine compatit , verum etiam quum soluta pecunia repeti non potest { L . 16 g 4, De fui., XLVI, 1). Cette phrase a tourmenté les interprètes. D’après les uns, Julien fait allusion au double sens de l’expression obligation naturelle; mais la suite du texte paraît contraire à cette explication, car il ajoute que dans un langage très exact les débiteurs naturels ne sont pas véritablement des débiteurs. D’autres croient que le jurisconsulte ne songe qu’aux obligations naturelles proprement dites. Mais les partisans de cette seconde interprétation se divisent. Quelques-uns traduisent ainsi la pensée de Julien : il y a obligation naturelle dans deux ordres de cas, savoir lorsqu’un individu est tenu d’une action paralysée par une exception donnée odio créditons , comme celle du sénatusconsulte Macédonien, et aussi lorsque n’étant tenu d’aucune action il ne pourrait néanmoins répéter ce qu’il aurait payé. D’autres font signifier au texte que l’obligation naturelle se caractérise par ces deux effets : elle peut servir de cause indirecte à une action qui n’existerait pas sans elle, et elle fait obstacle à la répétition de ce qui a été payé. C’est à cette dernière opinion que je me rangerais, si je me croyais obligé d’en avoir une. Heureusement aucun principe n’est en jeu dans cette discussion : il ne s’agit que de savoir ce que Julien a voulu dire.

(3) Un texte de Julien (L. 32 § 2, De cond. ind.) fournit un autre exemple. 11 y

entent si de telles obligations peuvent avoir un autre effet que de servir de cause à un payement (1). Bien plus souvent, les obligations naturelles dès leur origine doivent leur caractère d’infériorité à quelque obstacle qui a empêché la formation d’une obligation civile, et cet obstacle lui-même tient presque toujours ou à une raison de lorme, ou à l’incapacité du débiteur, ou à la relation particulière que les diverses puissances domestiques établissent entre les parties. Attachons-nous à cette distinction.

Obligations naturelles tenant à la forme. — Les principaux faits d’où elles résultent sont les suivants : 1° les pactes nus, c’est-à-dire dépourvus d’action (n° 644) (2); 2° les stipulations post mortem meam ou post mortem tùam. Que de telles stipulations ne soient nulles civilement qu’à raison de la forme, on l’a déjà vu (n° 523); qu’elles engendrent des obligations naturelles, cela est évident puisque

est question d’une femme qui constitue une dot, s’y croyant obligée. Mais on ne voit pas si c’est pour elle-même qu’elle la constitue, ou si c’est pour sa fille ou sa petitefille.

(1) On a déjà vu que l’héritier qui n’a pas retenu la quarte Falciclie ou la quarte Pégasienne peut répéter s’il a été dans erreur (nos 402 et 409), mais que dans le cas contraire il n’est point réputé avoir fait une donation (n° 301). Dans ce cas, et dans tous ceux où le payement, déterminé par erreur, autorise la condictio indebiti et, fait en connaissance de cause, est considéré comme le simple acquittement d’un devoir, on se demande s’il y a obligation naturelle. Répondre oui, c’est reconnaître chez les Româins une catégorie particulière d'obligations naturelles qui, assez semblables aux nôtres, n’auraient d’effet que par la volonté du débiteur. Ce qui me fait hésiter, c’est que flans les textes l’idée d’obligation naturelle paraît toujours impliquer l’exclusion de la conditio indebiti , ou, si l’on aime mieux, la validité du payement fait par erreur. Quoi qu’il en soit à cet égard, les décisions que je viens de rappeler montrent qu’il ne faut pas dire d’une manière absolue que partout où le payement fait par erreur donnerait lieu à x'épétition, le payement fait sans erreur contient une donation (L. 53, De reg. jur ., L, 17).

(2) Les principaux arguments sur lesquels on sc fonde pour refuser de voir dans les pactes nus une source d’obligations naturelles ont déjà été signalés et réfutés (T. Il, page 562, note 3 ; page 581, note 3). le me contenterai de faire observer ici que cette source devait être très peu productive, et cela pour plusieurs raisons. D’abord il aurait fallu une grande simplicité pour croire que le pacte obligeât civilement. Quand donc on voulait faire quelque chose de sérieux., on recourait à la stipulation. Mais de plus, si le pacte était fait à titre gratuit, la loi Cincia l’empêchait dans la plupart des cas de produire une obligation naturelle. 'Et s’il était synallagmatique, la pensée évidente de chaque partie était de ne s’obliger que sous cette condition : si V autre exécute. Donc tant que le pacte restait de part et d’autre inexécuté, aucune obligation ni civile ni naturelle n’existait, et le jour où Tune des parties avait exécuté, un contrat innommé se formait, et il n’y avait plus lieu de #

t parler d’obligation naturelle. Cela suffit à nous faire comprendre pourquoi nous n’avons en cette matière qu’un seul texte formel, et pourquoi il se référé à un pacte , d’intérêts, pacte qui n’est ni gratuit ni synallagmatique.

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la première peut être accompagnée d’une adstipulatio, et la seconde d’une adpromissio (Gaius, III, §§117 et 119) ; 3° les stipulations pridie quam moriar ou pridie quant morieris , car ici encore la nullité ne tient qu’à la forme (n° 523) ; 4° les stipulations faites dans la forme spondes spondeo , lorsqu’un pérégrin y ligure, soit comme créancier, soit comme débiteur. On sait, en effet, que ces stipulations, comme les précédentes, ne valent qu’à titre de pactes (1). Ges diverses obliga- ' tions naturelles, évidemment très rares dans la pratique, sont par cela même à peine indiquées dans les textes, et à plus forte raison ne s’attachent-ils point à en déterminer les effets, mais le motif même pour lequel on leur refuse le titre d’obligations civiles nous permet de croire qu’elles produisent tous les effets possibles de l’obligation naturelle (2).

728. Obligations naturelles à raison de /’ incapacité du débiteur. — Il s’agit ici de savoir si le consentement des personnes rpie le droit commun déclare incapables de s’obliger ne peut pas du moins engendrer une obligation naturelle. Cette question évidemment ne se pose pas à l’égard des fous et des infantes, puisque les uns et les autres n’ont ni intelligence de leurs actes ni volonté (3). Bornons-nous donc à l’examiner à l’égard des autres incapables.

Esclaves — Que l’esclave s’oblige naturellement par ses contrats, c’est un point incontestable (Inst., § 1, De fid ., lit, 20. — n° 506) (4).

(1) D’aillours il ressort d’une analyse attentive de Gaius (I II, § 119) que ces stipulations pouvaient être garanties par un fidéjusseur.

(2) Cependant si je stipule post mortem tuant, ou pridie quam morieris , un adstipulator ne peut pas intervenir avec elïet; car comme moi il stipule pour l’époque qui suivra votre mort. De même, quand je stipule post mortem meam ou pridie quam moriar, l’intervention d’un adproniissor est inutile, et cela parce qu’étant interrogé dans les mêmes termes que le débiteur principal, il ne promet lui aussi que pour une époque postérieure à la mort du stipulant. En un mot, dans les deux cas le même vice affecte nécessairement les deux obligations.

(3) Cependant nous trouvons un texte qui tient le fidéjusseur du fou pour obligé comme celui du pupille non autorisé ou du prodigue (L. 25, De fut., XLV 1, 1). En vue de concilier cette décision avec une autre qui est exactement contraire (L. 0, De verb. obi.), et aussi pour la concilier avec le sens commun, on a proposé deux explications principales. Les uns croient qu’il s’agit d’un fidéjusseur qui s’est obligé en connaissance de cause, et qui alors serait moins un fidéjusseur qu’un débiteur principal mal qualifié. D’autres, considérant que le texte statue sur un furiosus et non pas sur un fou quelconque, disent qu’en fait, un doute peut s’élever sur la question de savoir si le fou n’a pas traité dans .un intervalle lucide, et que ce doute suffît à valider la fidéjussion. Quoiqu’il en soif, personne ne conteste la nullité absolue de l’obligation contractée dans un moment do folie.

(i) En sens inverse, l’esclave n 'acquiert- i 1 pas quelquefois une créance naturelle? Je me suis déjà expliqué à cet égard (T. Il, page 230, note 2).

Quant aux conséquences possibles de. cette obligation, une distinction est nécessaire. A l’égard des tiers, elle comporte immédiatement tous les effets qu’une obligation naturelle peut produire, et par exemple elle est valablement garantie par une fidéjussion (Gains, III, § 119). Mais à l’égard de l’esclave lui-même, elle demeure forcément inefficace aussi longtemps qu’il ne change pas de condition; car n’ayant pas de biens personnels, il ne peut ni la payer ni en assurer l’effet par une constitution de gage(l), et. restant incapable, il ne peut pas non plus la nover ou en faire l’objet d’un pacte de constitut qui engendre action. C’est donc seulement du jour où la liberté lui est acquise que son obligation devient sérieuse dans ses rapports personnels avec le créancier (L. 19 § 4, De clonal ., XXXIX, 5). Toutefois on se demande si même alors elle peut lui être opposée par voie de compensation ; et plusieurs interprètes croient qu’elle ne le peut que dans les cas où il a gardé son pécule, et seulement jusqu’à concurrence des valeurs que ce pécule contenait au jour de l’affranchissement. Certains textes font présumer que la question avait été controversée entre les jurisconsultes (L. 18; L. 19 pr. et § 1, De neg . gest., III, 5).

Pupilles. — Supposons ici un pupille qui ait dépassé Vinfantia, sinon sa capacité serait absolument nulle (n° 153); qui de plus ait contracté seul, car avec Y autoritas tutoris il s’obligerait civilement; qui enfin ne se soit point enrichi, autrement il serait tenu d’une action jusqu’à concurrence de son profit (n° 156). Ces trois conditions réunies, le pupille sera-t-il obligé naturellement? Dans le droit de Justinien l’affirmative est certaine (Inst., § 3, Quib. mod . obi. toll ., 111, 29), et il est difficile de ne pas reconnaître que telle était déjà la doctrine générale des jurisconsultes classiques. C’est celle de Gaius (III, §§ 119 et 176. — L. 35, De rec ., IV, 8), de Pomponius (L. 42 pr.. De jur., XII, 2), de Scévola (L. 127, De verb. obi.), de Papinien (L. 25 § 1, Quand, dies leg., XXX VI, 2. — L. 95 § 2, De sol.), de Marcien (L. 44, De sol.), d’Ulpien (L. 19 § 4, De don. — L. 1 § 1, De nov., XLVI, 2) et de Paul (L. 21 pr.. Ad leg. F aie ., XXXV, 2), et leurs textes ne

(I) Cependant nous voyons dans plusieurs textes que l’esclave qui a la libre administration de son pécule fait valablement un payement ou une constitution de gage (L. 13 pr., De concl. ind Xll, G. — L. 84, De sol.). Mais ces décisions ne contredisent point le principe que je pose ; elles s’expliquent par le pouvoir de disposition qui a été conféré à l’esclave relativement au pécule, et de plus on remarquera qu’en de tels cas, ce n’est pas lui, mais le maître, qui souffre de l’obligation naturelle.

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contiennent ni l’énonciation positive ni même l’indice d’une controverse. Tenons donc pour certain que si peut-être cette doctrine souleva quelque opposition, elle prévalut néanmoinsMe bonne heure (1). Ceci

(1) Trois textes, appartenant à Licinius Rufin us (L. 59, De obi. et act ., XL1V, 7), à Nératius, (L. 41, Découd, ind .), et à Paul (L. J 3 § 1, De co)\d. ind .), paraissent nier l’obligation naturelle du pupille. Le besoin de les mettre d’accord avec les textes beaucoup plus nombreux qui reconnaissent cette obligation a produit les trois systèmes suivants ; 1° il faudrait distinguer entre le pupille pubertati proxirnus et le pupille infantiœ proxirnus. Le premier s’obligerait naturellement, mais non le second. Ce système est réfuté d’avance, puisque dans le droit classique la distinction des infantiœ proximi et des pubertati proximi n’a plus d’intérêt qu’en matière de délits (n° 155 in fine); 2° c’est entre le pupille enrichi et le pupille non enrichi qu’il faudrait distinguer. L’obligation naturelle ne résulterait que de l’enrichissement et non du contrat lui-même. Que cette doctrine ait été admise avant Antonin le pieux, cela est fort possible; mais on sait que sous le règne de ce prince l’enrichissement du pupille devint une cause d’obligation civile. Or comme tous les textes qui affirment l’existence de l’obligation naturelle appartiennent ou à l’époque d’Antonin ou à une époque plus récente, nous devons croire qu’ils excluent la circonstance d’un enrichissement, sinon il faudrait admettre, contre toute vraisemblance, qu’ils constatent une législation abrogée et laissent de côté le droit vivant; 3° l’obligation naturelle du pupille n’aurait jamais d’effet que contre ses héritiers et contre les tiers qui l’ont garantie, non contre lui-même, et c’est à quoi feraient allusion les trois textes indiqués tout à l’heure. Ce système viole la règle d’après laquelle une obligation commence nécessairement en la personne de celui qui la contracte et non de scs héritiers, et de plus, il est formellement contredit par deux textes où nous voyons tenu pour valable un payement qui émane du pupille lui-même (L. 21 pr., Ad lecj. Falc. L. 25 §1, Quand, dies leg.). — Outre les vices particuliers à chacun de ces systèmes, ils ont ce vice commun de forcer leurs adhérents à sous-entendre dans tous les textes une distinction qui n’y est point énoncée et qui valait la peine de l’être. Laissons-les donc, et bornons-nous à expliquer les trois textes qui ont suscité la difficulté. Celui de Licinius lliifinus, à mon sens, n’a rien d’embarassant : un pupille qui emprunte, dit-il, n’est point obligé même jure naturali. En prenant ces mots comme synonymes de jure | jentium , nous avons un sens très satisfaisant : le jurisconsulte veut dire que l’incapacité du pupille est fondée sur la raison naturelle et appartient au droit des gens. Quant au texte de Nératius, il suppose qu’un pupille non autorisé a promis, puis payé ; ce pupille répétera, dit Nératius, quia nec natura debet. En elle-même cette décision est tout à fait correcte, car elle a trait à un payement fait avant la puberté, et ce payement, comme je vais bientôt le montrer, ne saurait être admis. U n’y a d’embarrassant que le motif donné par Nératius; mais on peut l’entendre en ce sens que jusqu’à l’acquisition (le la puberté l'obligation naturelle du pupille est par- rapport à lui comme n’existant pas. Reste le texte de Paul. Il y est dit que si un pupille non autorisée emprunte, s’enrichit, et devenu pubère rembourse, la répétition lui sera refusée. Et l’on conclut de laque lorsque le pupille ue s’est point enrichi, le payement qu’il fait même après l’àge de puberté donne lieu à la condictio indebiti. Si cette conclusion était exacte, elle mettrait Paul en contradiction avec lui-mêrtie, puisque j’ai cité un texte de ce jurisconsulte qui admet sans hésiter l’obligation naturelle du pupille. Aussi croirais-je très volontiers que sa pensée a été. tronquée par .lustînicn. Etant donné la circonstance d’un

admis, reste à déterminer les effets de cette obligation naturelle, et à cet égard les textes ne nous donnent pas les éléments d’une solution complète. En ce qui concerne les tiers, nous sommes bien londés à croire que l’obligation du pupille, comme celle de l’esclave, avait immédiatement toute son efficacité (Gaius, III, §§ 119 et 176). G est seulement à l’égard du pupille lui-même que la question est délicate. En effet il ne faut pas que l’admission d’une obligation naturelle à sa charge aboutisse, même indirectement, à neutraliser la règle si rationnelle qui le proclame incapable. Si cette idée est juste, deux conséquences en résultent : la première, tout à fait évidente, c’est que jamais son obligation naturelle ne légitimera ni un payement ni aucun autre acte par lui fait avant l’âge de puberté ; la seconde, c’est que même devenu pubère, il ne pourra se la voir opposer qu’en vertu d’un fait nouveau émané de lui-même. Que par exemple il paye, le payement, quoique fait par erreur, vaudra. Mais que le créancier, devenu son débiteur civilement, veuille alléguer la compensation, on ne le lui permettra pas : si cette décision n’est pas écrite dans les textes, on peut sans effort l’induire de ce que le pacte de non petendo consenti par le pupille ne lui nuit jamais (L. 28 pr.. De pcict ., II, 14) (1).

Mineurs de vingt-cinq ans en Curatelle. — Je me place dans le dernier état du droit, et je suppose admis que ces mineurs sont devenus incapables de contracter seuls des obligations civiles (n° 175). Du moins leur incapacité n’est-elle pas plus profonde que celle des pupilles, et il faut leur faire l’application de tout ce qui a été dit relativement à ces derniers.

Prodigues interdits. — J’ai fait remarquer que leur capacité est comparable à celle des pupilles (n° 171 in fine). Donc sans aucun doute ils s’obligent naturellement, et les effets de cette obligation se règlent comme les effets de celle du pupille (2).

enrichissement, il comparait le payement fait par le pupille devenu pubère au payement fait par le pupille encore impubère. Au premier cas le payement vaut; au second cas il est nul, parce que le pupille est incapable d’aliéner.

(1) En matière de gestion d’affaires nous avons vu que celte doctrine reçoit une exception (n° 657 in fine).

(2) Celte doctrine est continuée par un texte déjà cité (L. 27, De fiel. — f IG page 795, note 3), où nous voyons qu’un fidéjusseur s’oblige valablement pour un prodigue interdit. Mais en sens inverse, elle est contredite par la loi 6, De verb. obi., d’après laquelle un ftdéjusseur ne s’engagerait valablement ni pour un prodigue interdit, ni pour un fou. Ceux qui tiennent à concilier les deux textes peuvent

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Femmes en tutelle. — Je me place dans l’ancien droit, et je suppose qu’une femme sui juris contracte sans l’autorisation de son tuteur. Qu’elle s’oblige naturellement , cela est évident puisque sou obligation peut être garantie par un adpromissor et a la force de nover une obligation antérieure (Gains, III, §§ 119 et 176). Quant aux effets de cette obligation, je serais porté à croire qu’ils se réglaient d’après la distinction suivante : si la femme était soumise à une tutelle sérieuse, celle d’un patron ou d’un ascendant, son obligation probablement ne pouvait être opposée qu’à des tiers et non point à elle-même, autrement elle fût devenue préjudiciable au tuteur luimême. Que si au contraire il s’agissait de toute autre espèce de tutelle, en réalité l’obligation de la femme ne devait son infériorité qu’à un motif de forme, et en conséquence elle avait la même énergie que celles qu’engendrent les pactes (n° 165. — T. 1, page 398, note 2) (1).

Fils de famille emprunteur . — Ou a déjà vu (n° 591) qu’aux termes du sénatus-consulte Macédonien le fils de famille est incapable d’emprunter de l’argent, mais que cette incapacité ne l’empêclie pas de s’obliger naturellement. On a vu aussi que les personnes qui interviennent pour lui ne contractent elles-mêmes qu’une obligation naturelle. Reste à rechercher dans quelle mesure le fils de famille luimême est tenu. Or à cet égard les textes ne nous fournissent pas les éléments d’une théorie bien arrêtée. Distinguons deux hypothèses : 1° le lils de famille n’a pas changé de condition. Ici le principe devait être que son obligation ne peut produire aucun effet ni contre lui-même ni à plus forte raison contre son père. Mais ce principe n’est point absolu, ou du moins il ne l’était pas pour tous les jurisconsultes. En effet, nous avons vu que, d’après Paul, le fils de famille qui s’est laissé déléguer par le créancier ne peut opposer aucune exception au délégataire (T. II, p. 719, note 2) (2). Et Mareellus, sup-

distinguer si le lidéjusseur s’est engagé ignorant on connaissant la situation du prodigue. Dans les deux cas, il est tenu jure (Avili ; mais dans le cas oit il peut établir son erreur, une exception le relèverait de son obligation. Du reste ces deux textes évidemment ont tort de placer sur la même ligne l’obligation du prodigue interdit et celle du fou; car l’un a une volonté, l’autre n’en a pas (n° 171 in fine).

(1) Je ne reviens Npoint sur la femme qui s’est obligée contrairement au sénatusconsulte Velléien : j’ai déjà dit qu’elle n’est tenue d’aucune obligation naturelle, au moins dans le droit classique (n“ 576 — T. il, page 391, note 3).

(2) Cette opinion de Paul était-elle unanimement acceptée ? La note à laquelleje renvoie constate qu’il y a des doutes à cet égard.

posant qu’il a payé, permet bien au père de famille de revendiquer les deniers tant qu’ils sont dans les mains du créancier, mais lui refuse la condictio une fois qu’ils ont été consommés (L. 14, De reb. crée?. , XII, 1). Il est vrai que Julien (L. 9 § 1, De s. c. t. Mac., XIY, 0), avec beaucoup plus de bon sens selon moi, autorise cette condictio d'une manière générale (1); 2° le fils de famille est devenu père de famille. Il semble qu’ici les effets de l’obligation naturelle devraient se produire dans toute leur plénitude; car ils ne peuvent plus réfléchir contre le père. Et pourtant des textes formels décident que si le débiteur s’est laissé condamner faute d’avoir opposé l’exception du sénatusconsulte Macédonien, il l’opposera valablement sur l’action judicati (L. 11, De s. c. t. Mac.), et que si une erreur de fait l’a déterminé à nover, il restera protégé par une exception in factum (L. 20, De s. c. t. Mac.) (2). En outre, je tiens pour probable que la compensation ne pouvait pas lui être opposée, car un texte général porte que les obligations paralysées par une exception péremptoire ne servent jamais (le cause à la compensation (L. 14, De conip., XVI, 2).

729. Des obligations naturelles à raison de la relation qu’une puissance domestique établit entre le créancier ét le débiteur. — C’est une règle déjà connue (n° 505 in fine) qu’aucune action en justice n’est possible entre deux personnes dont l’une est soumise à la puissance de l’autre, règle tellement absolue qu’une instance judiciaire déjà engagée se dissout de plein droit lorsque l’une des parties tombe sous la puissance de l’autre partie (L. 11, De jud., V, 1). 11 résulte de là que les contrats faits entre ces personnes n’engendrent

(1) Les opinions divergentes de Marcellus et de Julien étaient rapportées par Ulpien dans un texte que les compilateurs du Digeste ont évidemment mis en deux morceaux. Dans quel sens se prononçait Ulpien, nous l’ignorons ; ce qui est certain, c’est que nous ne pouvons pas l’accuser de contradiction. Quant à Marcellus et Julien, des efforts nombreux ont été tentés pour les mettre d’accord ; notamment on a dit que Marcellus suppose les deniers consommés de bonne foi et que Julien suppose le contraire. Mais cette explication est inacceptable, car si le créancier a consommé de mauvaise foi, les principes généraux veulent qu’ils restent soumis à la rei vindicatio et à l’action ad exliibendum (n° 588), et d’autre part Julien exprime très nettement que la condictio reste possible ex omni eventu , c’est-à-dire même dans le cas de bonne foi. Du reste, il y a une hypothèse sur laquelle on devait s’accorder : c’est celle où le fils de famille aurait reçu une donation d’argent sous la condition de remployer à payer le prêteur. Ici le payement est pleinement valable. Telle est la décision de Julien, et Marcellus à coup sûr ne la contredisait pas.

(2) 11 n’est pas bien certain que cette seconde décision fut unanimement reçue (L. 2, C., Ad s . c* t . Mac , IV, 28).

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