NOTIONS GÉNÉRALES

Lib. .III, lit. iv, De actionibus pr. - — Superest ut de actionibus loquamur. Actio autem nihil aliud est quam jus persequendi judicio quod sibi debetur (Celsus, L. 51 , De obi.

et act., XLIV, 7).

Pieste à parler des actions. Or l’action n’est autre chose que le droit de poursuivre devant un juge ce qui nous est dû.

731. La théorie des actions repose sur les trois idées suivantes : 1° quand le législateur détermine nos droits, ce n’est que dans le but de les faire respecter. Les règles qu’il pose ont donc besoin d’être complétées par une sanction; 2° mais cette sanction n’aboutirait qu’à des désordres et à des violences, si elle pouvait être appliquée directement par les intéressés. C’est donc une règle absolue que nul ne se fasse justice à soi-même; et de là l’organisation judiciaire, c’est-à-dire rétablissement d’une autorité chargée de trancher les contestations (L. 176, De reg.jur., L, 17) ; 3° enfin, comme l’arbitraire de l’autorité n’est guère moins dangereux que l’absence même d’autorité, il fallait déterminer les formes selon lesquelles les divers procès seraient engagés, suivis et jugés. Ces formes constituent la procédure.

Le mot action, en dehors des significations restreintes et toutes romaines que je dégagerai tout à l’heure, a trois sens généraux pleinement indépendants des formes variables de la procédure : 1° il désigne avant tout le droit de recourir à l’autorité pour faire cesser la violation d’un droit, et, s’il y a lieu, obtenir la réparation du dommage causé. Ainsi entendue, l’action ne diffère pas beaucoup du droit qui

SOé PRÉCIS I)É DROIT ROMAIN.

lui sert de base (1), et par conséquent ne saurait faire l’objet d’une étude distincte; 2° le fait même d’exercer ce recours prend aussi le nom d’action, mais c’est là visiblement une signification dépourvue de valeur scientifique, et à laquelle il n’y a pas lieu de s’arrêter; 3° enfin l’on entend par action les formes et règles selon lesquelles ce recours s’exerce et est jugé. C’est à ce dernier sens que nous devons nous attacher ici, et c’est pourquoi j’ai fait remarquer précédemment (n° 33) que l’étude des actions se confond avec celle de la procédure.

Trois systèmes généraux de procédure se succédèrent à Rome, savoir : les actions de la loi, le système formulaire, et la procédure extraordinaire. Les actions de la loi nous apparaissent en pleine vigueur dès l’époque des Douze Tables (2), et il est fort probable qu’elles remontent à une date beaucoup plus ancienne. Comme système général, elles régnent exclusivement jusqu’à la loi Æbutia qu’il faut placer au sixième siècle de Rome. Dès lors, et dans la mesure même où cette loi les abroge, elles sont remplacées par le système formulaire, dont les siècles suivants étendent le domaine et perfectionnent le mécanisme, et qui a la fortune de concourir avec le plus haut développement scientifique du droit. Puis sous Dioclétien, lui-même disparaît laissant la place à une procédure moins savante et moins rigoureuse, procédure qui n’a rien de nouveau, mais qui jusque-là n’avait fonctionné qu’à titre exceptionnel, d’où le nom de procédure extraordinaire que la force de l’habitude lui conserve même après qu’elle est devenue le droit commun.

Dans le premier système le mot action revêt une signification technique tout à fait spéciale ; le second lui en donne une autre non moins spéciale, mais fort différente. Pour les comprendre l’une et l’autre, il faut savoir que ces deux systèmes ont un trait commun, je veux dire Ja distinction du magistrat qui organise le procès et du juge qui le décide, de sorte que toute poursuite judiciaire passe par deux phases

(1) L’identité est même complète en ce sens que l’action et le droit lui-même ne comptent jamais dans notre patrimoine pour deux valeurs distinctes. Mais, à quelques points de vue spéciaux la différence est sensible, Ainsi, quoique les droits réels puissent-èlrc opposés à tout le monde, les actions réelles no s’exercent jamais (tue contre des personnes déterminées. De même la cession d’iine action en revendication s’opère tout autrement qu’une translation de propriété, et l’incessibilité des créances n’empêche pas les actions personnelles d’être cessibles (n° 040).

(2) Voir ce que je dis plus loin (page 830, note 1).

DES ACTIONS

successives et se décompose en deux instances distinctes. La première s’appelle jus et s’accomplit devant le magistrat; on dit alors que les parties sont injure (1). La seconde s’appelle judici um et s’accomplit devant le juge ; on dit alors que les parties sont in judicio (2). Le premier système se caractérise par des solennités d’actes et de paroles qui ont lieu avec le concours et sous la direction du magistrat. Ce sont ces solennités que l’on appelle legis actiones. Le mot action ne désigne donc ici que le premier acte de la procédure. Dans le second système le rôle du magistrat consiste à rédiger une instruction écrite portant nomination du juge et détermination de ses pouvoirs. C’est cette instruction qu’on appelle formule, et l’action n’est autre chose que le droit qui appartient au demandeur de s’adresser au juge ainsi nommé et de requérir de lui une décision conforme à la formule. Ainsi l’entend Celsus, lorsqu’il définit Faction le droit de poursuivre devant un juge {judicio) ce qui nous est dû (L. 51, De obi. et a et ., XLIY, 7). La pensée du jurisconsulte ne saurait être douteuse quand on considère qu’il présente l’action comme ayant pour objet invariable un droit de créance; car, comme on le Verra ^bientôt (n° 766), la délivrance de la formule a cet effet singulier que le droit du demandeur, fût-il droit réel auparavant, devient désormais simple créance. Dans la procédure extraordinaire, le mot action, nécessairement, n’a plus que les trois significations générales déjà indiquées; car cette procédure exclut toute espèce de solennités et ne distingue pas le magistrat du juge. Que si néanmoins les Institutes (pr. sup .) reproduisent la définition de Celsus, au fond elles la dénaturent et dans la forme elles la rétrécissent : d’une part, en elfet, elles détournent le mot judicium de son ancienne acception, et veulent simplement signifier que l’action est le droit de recourir à l’autorité judiciaire; et, d’autre part, faute d’exprimer que ce recours appartient au propriétaire aussi bien qu’au créancier, elles méritent un reproche que Celsus n’avait pas encouru, car dans le dernier état de la législation le droit porté en justice ne change jamais de nature.

Dans l’exposé général de ces trois systèmes de procédure, il est impossible de faire à chacun une part égale. Sur les actions de la loi,

(1) Les textes ne laissent aucun doute sur cette signification du mot/us (Gains, IV, $29. — - L. 11, De just. et jur.. I, 1. — L. 1 $ 8, De postul., III, !. — Plaute,. Pers., IV, 9, v. 8 et 9).

(2) L’antithèse du jus et du judicium est fréquemment relevée (L. 1, De int. in jur., XI, 1. — Lex malacitana, 05).

l’insuffisance des textes condamne l’interprète à être bref et imcomplet. Sur la procédure extraordinaire, fort simple en elle-même et. qui d’ailleurs correspond à la décadence de la science, je pourrai me contenter de relever les différences qui la séparent de la procédure formulaire. Quant à celle-ci, il est absolument nécessaire delà décrire en détail, car elle pénétra le droit tout entier : c’est sous son influence que le langage se fixa, elle fut, pour ainsi dire, le moule où les jurisconsultes élaborèrent et façonnèrent toutes leurs théories; el jamais la solidarité du fond et de la forme ne fut plus étroite que sous le règne de cette procédure, de sorte que sans une connaissance approfondie de son mécanisme, on ne comprend ni le droit classique ni même le droit du bas-empire, héritier en quelque sorte nécessaire de la langue et des classifications de l’âge précédent.

Au surplus, comme la procédure n’est qu’une machine dont les magistrats et les juges sont les moteurs, je ne puis l’aborder sans avoir préalablement donné une notion au moins sommaire de l’organisation judiciaire en matière civile.

DE L’ORGANISATION JUDICIAIRE

Sommaire : I. Notion de la jurisdictio. — II. Du magistrat sous les deux premiers systèmes de procédure. — III. Des juges sous ces deux mêmes systèmes. — IV. De l'organisation judiciaire dans le troisième système.

r. — notion de la jurisdictio.

732. La jurisdictio y dans le sens le plus large et le plus conforme â l’étymologie du mot (jus dicere ), comprend tout acte par lequel le magistrat déclare le droit. Si l’on veut, c’est l’ensemble des pouvoirs relatifs à l’administration de la justice (1). Mais, comme ces pouvoirs ne sont pas toujours tous réunis dans les mêmes mains, et que les uns peuvent être délégués à l’exclusion des autres, il convient de les classer sous des noms distincts, ce qui d’ailleurs nous conduira à

(1) La jurisdictio n’est elle— môme qu’une branche, ou, si l’on aime mieux, une dérivation de Y imperium. Paul en fait la remarque relativement au jus dancfi judicis. , c’est-à-dire au plus caractéristique des droits compris dans la jurisdictio (L. 12 g 1, De jud., V, 1). Quant à Yimperium, cotte expression, comme son synonyme poleslas , signifie d’une manière générale le droit de commander et de recourir à la force, dont sont investis tous les grands magistrats romains (L. 32, De inj., XLVI1, 10. — L.L. 214 et 215, De verb. sign., L, 16). Que si parfois on oppose la jurisdictio à Y imperium, c’est qu’alors ce dernier mot prend une signi-

ORGANISATION JUDICIAIRE

dégager une autre signification, plus restreinte et plus usuelle, du mot jurisdictio. Le classement qui me paraît le plus exact comprend les cinq termes suivants :

1° Le jus edicendi ou droit de vendre des édits (Gains, IV, § 110.

— Inst., § 8, De act., IV, 6). — Tous les grands magistrats de Rome, chacun dans la sphère de ses attributions, sont investis de ce droit (Gains, I, § G); mais il n’appartient qu’à eux et ne saurait être délégué.

2° Le jus judicari jubendi aut judicandi (L. 3, De jurisd., II, 1.).

— Le jus judicari jubendi n’est autre chose que le droit de renvoyer les plaideurs devant un ou plusieurs juges, ce qui comprend le droit de présider à l'accomplissement des legis actiones ou de délivrer une formule. Quant au jus judicandi , c’est le droit de juger soi-même. Ces deux attributions constituent la jurisdictio dans le sens étroit; la première est la jurisdictio ordinaria , la seconde la jurisdictio extraor dinar ici . La jurisdictio ainsi entendue appartient dans une certaine mesure aux magistrats municipaux eux-mêmes ; mais il n’y a que certains magistrats de Rome et les présidents de provinces qui la possèdent dans toute sa plénitude. J’ajoute qu’une coutume, qui paraît remonter à l’époque royale (Tit.-Liv., I, 41. — Tac., Ann., VI, 11), les autorise à la déléguer, et cette coutume elle-même ne fut qu’un résultat de la nécessité; car les attributions de ces magistrats étaient trop étendues pour qu’il leur fût possible de se passer d’auxiliaires.

3° Le droit de prendre, en dehors de tout litige proprement dit, des mesures de protection ou de coercition, par exemple d’accorder une bonorum possessio, une missio in possessionem ou une in intégrant restitutio. — Ce droit s’appelle imperium miætum, parce que le magistrat qui l’exerce fait tout ensemble une déclaration de droit- et un acte d’exécution (L. 3, De jurisd., II, 1) (1). L ’imperium mix-

fication plus restreinte et exclut les pouvoirs relatifs à l’administration de la justice civile.

(1) L’ imperium mixtum est opposé à l'imperium merum. Cette dernière expression comprend ce que l’on appelle jus çjladii ou jus animadverlencli, c'est-à-dire toutes les attributions relatives à la justice criminelle, et je ne crois pas qu’elle comprenne rien de plus (L. 3, De jurisd.). L 'imperium mixtum ne peut jamais être délégué (L. 6 pr., De ofj. j)roc. — L. 70, De reg. jur., L, 17). En décidant ainsi, on applique, nous dit Papinien, une règle générale d’après laquelle le magistrat ne délègue valablement que les attributions qui lui appartiennent jure magistratus, et non celles qu’il tient d’une loi spéciale (De o/j. ejus eui, etc.).

tum n’appartient jamais aux magistrats municipaux (L. 26 pr. et § \, Ad munie., L, 1). Mais il peut être délégué (L. 4 § 1, De off. ejus cui, etc., I, 21) (1).

4° La legis actio ou juridiction gracieuse, c’est-à-dire la participation du magistrat à certains actes juridiques qui exigent l’emploi des formes du sacramentum : tels sont l’affranchissement vindicta, l’adoption, Vin jure eessio. — La legis actio n’appartient régulièrement qu’aux magistrats investis de la plénitude de la jurisdictio, comme les consuls et les prêteurs. Mais une loi spéciale peut la conférer aux magistrats municipaux (Paul, II, 25 § 4. — L. 1, G., De émane., VIII, 49) (2). Du reste elle ne se délègue jamais (L. 2 § 1 ; L. 3, De off. proc., I, 16).

5° Certaines attributions résultant de lois spéciales. — Tel est le droit de composer et de présider le consilium qui examine les justte causœ manumissionis (n° 70) ; tel le droit de nommer un tuteur (f° 135); tel aussi celui d’autoriser ou la vente de certains biens appartenant à des mineurs de vingt-cinq ans (n° 149), ou une transaction sur des aliments laissés mortis causa (L. 8, De trans ., II, 15). De telles attributions n’appartiennent qu’aux magistrats à qui la loi les confère expressément, et il ne leur est point permis de les déléguer (L. 1 pr. ; L. 2 pr., § 1, De off. ejus , etc.) (3).

733 a. Attachons-nous plus particulièrement à la jurisdictio dans le sens étroit.

J’ai dit qu’elle est ordinaria ou extraor dinar ia . Et l’on sait déjà que la jurisdictio extraor dinaria, qui pendant de longs siècles ne s’appliqua qu’en des cas exceptionnels, finit par régner exclusivement. Or ce qui est vrai dans le dernier état du droit paraît l’avoir été aussi au début. Cela résulte du témoignage de Cicéron (De rep.. Y, 2) et de Denys d’Halicarnasse (IV, 25), qui tous les deux rapportent que les premiers rois de Rome tranchaient eux-mêmes tous les procès (4).

(I) On appelle aussi imperium mixtum le droit de contrainte nécessaire pour assurer l’exercice de la jurisdictio . Ainsi envisagé, Y imperium mixtum appartient à quiconque est investi d’une juridiction ou propre ou déléguée (L. 1 g 1 ; L. 5 $ 1, De off. ejus , etc. — L. 2, De jurisclj) *

(2) Ainsi elle fut donnée au juridicus Alexandrie (L. 1, De off. jur.A , 20).

(3) Un texte d’Ulpien (L. 1 ,Deju?'isd.) prouve bien que ces attributions rentrent

dans le sens large du mot jurisdictio. Que si ailleurs (L. 6 g 2, De VI, 1)

on les exclut à la fois de la jurisdictio et de Y imperium , c’est simplement une façon d’exprimer qu’elles né sorlt l’apanage naturel et nécessaire d’aucune magistrature.

(4) Denys ne se contredit-il pas lui-meme? Car ailleurs (II, 9) énumérant les privilèges des patriciens, il y compte celui déjuger (StxàÇstv) ; il dit aussi (II,

ORGANISATION JUDICIAIRE

C’est donc une question que de savoir à quelle époque apparut la jurisdictio ordinarici, ou, ce qui revient au même, la distinction du jus et du judicium. Une loi Pinaria, qu’il faut placer ou en l’an de Rome 280 ou en l’an 322 (1), voulait que trente jours après avoir accompli les solennités du scicramentum, les plaideurs se réprésentassent devant le magistrat pour lui demander la nomination d’un juge (Gaius, IV, § 15). Nous sommes donc fondés, en tenant compte du caractère général du' sacramentum, à dire que dès lors la distinction du jus et du judicium fut le droit commun. Mais en quoi consistait précisément l’innovation de la loi Pinaria? Dans le texte précité de Gaius il y a un mot dont on n’a pu déchiffrer que la dernière lettre, et de là le doute. Les uns croient qu’avant cette loi le magistrat jugeait lui-même; les autres pensent qu’il nommait le juge aussitôt que la procédure du sacramentum était close (2). S’il fallait choisir, mes préférences seraient pour cette seconde opinion. Nous lisons, en effet., dans Denys cl’Halicarnasse (IV, 25) que l’une des réformes de Servius Tullius consista à séparer les causes publiques des causes privées, qu’il retint pour lui-même la connaissance des premières et voulut que les secondes fussent jugées par des particuliers. Gela paraît bien signifier que Servius Tullius créa la distinction du jus et du judicium et du même coup en fit la règle générale (3). Au surplus, même en admettant qu’avant la loi Pinaria les contestations engagées dans la forme du sacramentum dussent toujours être tranchées par le magistrat lui-même, on ne serait pas pour cela autorisé à croire que la

que Romulus ne connaissait personnellement que des affaires les plus graves et renvoyait les autres aux sénateurs. Mais le second de ces textes qualifiant àôtxrjp.aTa les faits auxquels il se réfère, il me paraît n’avoir trait qu’à la justice criminelle. Quant au premier, nous pouvons ne l’entendre que de la juridiction déléguée, et alors il signifiera que le roi ne déléguait sa juridiction qu’à des patriciens et la déléguait surtout dans des causes de médiocre importance.

(1) En Tannée 280 nous trouvons un consul L. Pinarius, et en 322 il y a un L. Pinarius Mamercus parmi les tribuns militaires consulari potestate. De là Tincertitude entre les deux dates.

(2) Le texte de Gaius porte : ante eam leçjem . . . m dabatur judex. Je suis de ceux qui comblent la lacune par le mot statim ; d’autres lisent nondum .

(3) Ici encore Denys a bien l’air de se contredire. Car, arrivant à la république, il dit (X, 1) que les consuls avaient pour un an toutes les attributions des rois, et entre autres la connaissance de toute espèce de litiges. Mais Denys n’est point jurisconsulte, et sa pensée peut bien être que les consuls connaissaient de toutes les contestations en ce sens que là où ils ne les jugeaient pas eux-mêmes, ils organisaient le judicium. Les expressions zoO ôtxatou ôta yvaxrt;;, xà ôtxata ôtatpstv se prêtent sans effort à cette interprétation.

distinction du jus et du judicium soit restée totalement inconnue jusqu’à cette époque. Pour établir une telle proposition, il faudrait prouver que la jutlicis postulatio n’est point antérieure à la loi Pinaria. Quoi qu’il en soit, plusieurs textes démontrent que dans la législation des Douze Tailles le juge se distinguait déjà du magistrat, sinon toujours, au moins dans* quelques cas (Aul.-Gell., XX, 1, n° 7. — Festus, v's Reus et Vindicice). D’où il faut conclure ou que la loi Pinaria précéda les Douze Tables, donc remonte à l’an 280, ou que la judicis postulatio préexistait et à la loi Pinaria et aux Douze Tables ellesmêmes.

La jurisdictio , comme on l’a vu tout à l’heure, peut être déléguée. C’est là un droit d’origine coutumière et dont le magistrat use à volonté (L, 1 pr. et § 1, De off. ejus, etc.), mais qui lui est principalement utile lorsqu’un obstacle quelconque l’empêche d’agir lui-même ou que des raisons de convenance l’invitent à l’abstention (L. 5, De off. proc. — L. 17, De jurisd.). Cette délégation est tantôt générale, tantôt spéciale, et en ce dernier cas elle se restreint ou à certains actes ou à certaines personnes (L, 4 pr.. De off. ejus , etc. — L. L. 46 et 17, De jurisd.j. Du reste le délégué peut être un simple particulier, comme aussi ce peut être un autre magistrat (L. 3; L. 5 § 1, De off. ejus , etc.) (1). Dans tous les cas, ainsi que le fait si bien ressortir l’expression mandare jurisdictionem , le délégué ressemble à un mandataire. Notamment ses pouvoirs cessent de plein droit par la mort du délégant (L. 6, De jurisd.'), et en règle générale celui-ci les révoque à son gré (L. 6 § 1, De off. proc.') (2). Cependant cette ressemblance n’est point absolue. Ainsi il n’y a pas d’action réciproque entre le délégant et le délégué, et tandis qu’en général le mandataire peut, à ses risques et périls, faire exécuter son mandat par un tiers (L. 8 § 3, Mcmd ., XVII, 1), un motif impérieux d’ordre public interdit au

(1) Les auteurs classiques nofls montrent fréquemment la juridiction déléguée à un magistrat (Cic., Ep. ad div II, 15. — Tiv.-Liv., XXIV, 44. — Suétone, J- G césar, 7). Dans les provinces, le legatus præsidis était naturellement indiqué pour recevoir une telle délégation. Mais il ne faudrait pas, sur le nom de ce fonctionnaire, s’imaginer qu’il pût représenter le præses sans une volonté formelle de celui-ci. Cette volonté était nécessaire (L. 13, De off . proc., 1, 16), et on ne s’en étonnera pas si l’on se rappelle que les gouverneurs de province ne pouvaient que désigner leurs legati , mais que la nomination était toujours l’œuvre du sénat ou du prince (C ïe.. In Vat ., 15. — Corn. Nép., Attic ., 6).

(2) Ce texte constate que par exception les pouvoirs délégués au legatus prœsidis ne pouvaient lui être retirés qu’avec l’approbation de l’empereur.

ORGANISATION JUDICIAIRE

délégué du magistrat de déléguer lui-même ses pouvoirs d’emprunt (L. 5 pr., De off. ejas, etc. — L. 3, De jurisd.).