DES LE GIS ACTIOXES

demandeur aura donc fait un sacramentum injustum, s’il ne réussit pas à prouver qu'il est créancier ou propriétaire de tout ce qu’il a affirmé lui être dû ou être sien. Et là se trouve l’origine lointaine des effets de la plus petit io dans le droit classique (nos 861 et s.).

Supposons à présent que le sacramentum du demandeur soit jugé justum. Si la procédure finissait là, son amour-propre pourrait être satisfait, ses intérêts 11e le seraient pas. Bien évidemment donc, il y a lieu à régler la satisfaction qui lui est due; c’est là l’objet d’une procédure accessoire qui selon toute probabilité s’appelle arbitrium liti æstimandœ (1), et qui certainement aboutit à une condamnation. Quant à l’objet de cette condamnation, il faut' faire une distinction dont les motifs seront expliqués plus loin (n° 762) : dans les actions personnelles, elle est toujours pécuniaire (Gains, IV, §21. — Aul.- Gell., XX, 1, n° 47); dans les actions réelles, elle porte sur la chose elle-même, toutes les fois que cela est possible (Gaius, IV, § 48).

743 a. De la j-udicts poslulatio . — Le texte de Gains nous fait ici complètement défaut, et nous 11’avons guère que des conjectures.-

Le nom même de cette lecjis cictio paraît bien indiquer qu'elle exclut toutes les solennités qui dans le sacramentum précèdent la demande d’un juge. Mais ceci est purement négatif, et il faudrait pouvoir déterminer les formes qu’elle comporte. Or, à cet égard, nos connaissances se bornent à une formule rapportée par Valérius Probus : arbilrum judicenwe postulo uti des (2). Fort probablement, ces paroles étaient d’abord prononcées par le demandeur, puis répétées par le défendeur. Le point le plus essentiel, en celte matière, consiste à fixer les cas où la judicis postulatio fut substituée au sacramentum, et c’est à quoi l’on arrive approximativement par voie d’élimination. En effet, elle ne s’applique ni aux actions réelles, qui même après la loi Æbutia restèrent soumises au sacramentum, ni aux actions personnelles ayant pour objet une chose ou une quantité

(1) Cette expression se trouve dans Valérius Probus, et l’on ne voit pas quelle pourrait en être la signification en dehors de celle qu’011 lui donne ici. Dans le même sens on fait remarquer que la concussion ( repetundæ ), qui à l’époque classique engendre un judicium pub lieu rn, ne donna lieu pendant longtemps qu’à une simple poursuite civile eng'agée dans la forme du sacramentum et que cette poursuite aboutissait à une litis cestimatio ( Lex Sert), rep., cap. 1, 8, 19). Du reste, il n'est pas absolument sur que V arbitrium liti æstimandœ. fût confié au juge même qui avait statué sur le sacramentum (Fcstus, v° Vindiciœ).

(2) Cette formule, rapprochée du nom de la judicis poslulatio, confirme bien ce qui a été dit précédemment (n° 737) sur le sens des mots judex et arbiter.

déterminée, car ces dernières forment le domaine de la condiclio. Il est donc très vraisemblable que la judicis postulatio comprend, avant tout et peut-être exclusivement, les actions que sous la procédure formulaire on appelle bonœ fidei actiones. N’est-ce pas bien là la pensée de Cicéron, lorsqu’il dit que dans ces actions une coutume antique permet aux plaideurs de rogare judicem (De off., III, 10)? Et si l’on demande pourquoi elles furent, plutôt que d’autres, soustraites au sacramentum, la raison en est fort simple : c’est que les faits juridiques d’où elles naissent engendrent des obligations réciproques que le juge doit, pour être équitable, compenser les unes avec les autres; elles s’accommodent donc assez mal aux formes raides d’une procédure où nous avons vu que le demandeur doit, absolument gagner ou perdre pour le tout. Si l’on put dans le principe les plier aux exigences du sacramentién, ce ne put être qu’à une condition, savoir, que les formules prononcées in jure continssent simplement l’indication générale de l’objet du droit sans en préciser la quotité ou le chiffre (1). Du reste, indépendamment d’une plus grande simplicité de formes, car il n’y a plus ici qu’une seule comparution in jure et sans doute les solennités de paroles se réduisent à peu de chose, la judicis postulatio a sur le sacramenlurn le double avantage de ne point déguiser la véritable question litigieuse et de n’exposer le perdant à aucune espèce de peine.

744 a. De la condiclio. — Ici, encore, nous sommes dans l’obscurité. Je me bornerai donc, ou peu s’en faut, à analyser ce qui nous reste des explications données par Gains (IV, §§ 18 à 20) :

1° Celte le gis actio tire son n«m d’une clenuntiatio par laquelle le demandeur invite son adversaire à se présenter injure , au bout de trente jours, pour le choix, et l’institution du juge. En effet, dans l’ancienne langue, condicere équivalait à denuntiare (2). Reste à savoir si celte denuncialio se fait in jure , si par conséquent la condiclio suppose, comme le sacramenlurn , deux comparutions successives défi) La judicis poslulaiio n’cmbrasse-t-ellc pas aussi les actions personnelles qui furent plus tard des co?idiliones incerli? C’est un jioint douteux, mais sur lequel je suis très porté à admettre T affirmative ; car comment comprendre que de telles actions fussent restées soumises au sacramenlurn, alors qu’on y dérobait, comme nous l’allons voir, toutes les actions personnelles certæ, auxquelles pourtant il s’adaptait beaucoup mieux?

(-) Cette synonymie est confirmée par Fcstus (v° Condicere) et par Justinien (8 '•>, De aet.). On peut rapprocher l’emploi que Tacite ( Germ ., 11) et Aulu-Gclle XVI, 10) font du mot condicere.