P R 0 CÉD U RE FO R M U LA I R E

sence de son adversaire et du magistrat, la justesse de la demande. Vrai ou faux, un tel aveu lie son auteur, pourvu qu’il n’ait rien de contraire au droit, qu’il n’ait pas pour objet quelque chose d’impossible et qu’il ne tienne pas à une erreur de fait (L. 14 § 1, De int. in jur., XI, 1. — L. 2, De conf ., XLIÏ, 2. — L. 23 § 11 ; L. 24, Ad leg. Aqu . , IX, 2). C’est ce qu’exprime la règle confessus in jure pro judicato habetur (L. 1, De conf.). Celte règle ne peut être bien comprise qu’à l’aide d’une distinction : lorsque l’aveu porte sur une somme d’argent déterminée, elle signifie que le défendeur est assimilé à un condamné, qu’en conséquence il doit payer dans le délai donné pour l’acquittement des condamnations judiciaires, sinon le créancier usera régulièrement des voies d’exécution (L. 6 § 6, De conf. — Paul, V, 5a § 2). En dehors de cette hypothèse, il est impossible que le confessus soit tenu pour condamné, puisque les condamnations judiciaires ont nécessairement pour objet une somme d’argent déterminée. Néanmoins on le réputé judiccitus en ce sens que le fait avoué est désormais acquis et n’a plus besoin d’être prouvé (1). Mais il reste à estimer la satisfaction due au demandeur, et dans ce but le magistrat lui délivre une action qu’on appelle confessoria (2) et où l’office du juge consiste non point à statuer sur le droit, mais à le liquider (L. 23 § 11 ; L. 25 §§ 1 et 2, Ad leg. Aqu. — L. 6 §§ 1 et 2, De conf. (3).

(1) Le mot juclicatus signifie souvent damnatus , et c’est ainsi qu’il faut l’interpréter dans cette phrase d’Ulpien : incertum confessus pro judicato non erit (L. 6 pi\, De conf.).

(2) On ne confondra pas cette action avec l’action réelle du meme nom (nos 800 et s.).

(3) Il résulte d’un texte de Gallistrate (L. 1 § 1, De int. in jur. , IX, 1) qu -'autrefois l’aveu du défendeur était provoqué par des interrogations in jure , et qu’ainsi obtenu, il donnait lieu à la délivrance d’une action dite interrogatoria qui évidemment n’avait d’autre but que l’estimation du litige. Mais, dans le dernier état de la jurisprudence classique, les interrogations portant sur le fond du droit n’ont plus lieu devant le magistrat, mais devant le juge (L. 21, De int. in jur.). Les actiones interrogatoriœ ont donc disparu. Est-ce à dire qu’il n’y ait plus d’interrogations in jure? En aucune façon. Seulement elles n’ont jamais trait qu’à des questions préjudicielles, telles que celles-ci : pour quelle part êtes-vous héritier de mon débiteur? Possédez-vous telle chose? êtes-vous propriétaire de tel esclave? questions que je vous adresse à l’effet de savoir dans quelle mesure j’exercerai contre vous la condictio certi , ou si vous avez qualité pour défendre à une revendication ou à une action noxale que je me propose d’intenter (L. 1 pr., L. 8; L. 20 § 1, De int. in jur.). Le domaine de Yinterrogatio in jure ainsi restreint, elle conserve néanmoins la même force qu’autrefois, c’est-à-dire que le défendeur est lié par ses aveux même mensongers (L. 4, De int. in jur.). Au reste il est probable qu’anciennement le demandeur lui-même pouvait être interrogé in jure

5° Enfin le refus de la formule peut être déterminé par un serment prêté ou refusé. Pour comprendre cela, il faut d’abord savoir que, les deux plaideurs étant in jure, chacun d’eux peut déférer à l’autre le serment sur le fond du droit, et qu’ alors celui-ci choisit entre trois partis : prêter le serment, le refuser, ou le référer. Dans la première hypothèse il gagne son procès; dans la seconde il le perd; dans la troisième il se met à la discrétion de son adversaire qui triomphe ou succombe selon que lui-même jure ou ne jure pas. Ceci posé, je distingue trois ordres de cas : 1° quel que soit l’objet de la demande, si le serment est refusé par le demandeur ou prêté par le défendeur, l’action n’est point accordée, et cela équivaut à une absolution; 2° en supposant que le procès porte sur une somme d’argent déterminée, si le serment est prêté par le demandeur ou refusé par le défendeur, l’action n’est pas non plus accordée, mais cela équivaut à une condamnation; 3° enfin, dans tous les cas où l’objet du litige ne consiste pas en une somme d’argent déterminée, le serment prêté par le demandeur ou refusé par le défendeur équivaut à une simple preuve de l’exactitude de la demande, et il y a lieu à la délivrance d’une action pareille à l’action confessoria dont je parlais tout à l’heure (L. 34 §§ 4, 6 et 7, De jur., Xlf, 1).

754. Consentement du magistrat à la délivrance de la formule. — Dans ce cas, le magistrat lui-même propose la rédaction définitive, mais la formule ne vaut, elle ne saisit le juge qu’autant qu’elle est acceptée par les deux parties. De là deux expressions bien fréquemment employées : judicium dictare , qui s’applique au demandeur et marque qu’il a pris l’initiative et dans une certaine mesure la direction du débat; judicium accipere, qui s’applique au défendeur et signifie qu’il a répondu à la provocation de son adversaire et accepté la lutte dans les termes où elle lui était proposée (1). Grâce à ce consentement réciproque, la formule constitue, ou, si l’on aime mieux, constate un véritable contrat entre les parties. Judicio contrahi, dit Ulpien (L. 3 § 11, De pec., XV, 1). Dites contractas , disait avant lui Cicéron ( De leg., III, 3); lites contrahendas , lisons-nous dans Valère-Maxime (VIII, cap. m, 2). Toutefois ce contrat, dont l’objet prin-

(L. 29 § 1 , De clon., XXXIX., 1). Dans le dernier développement du droit classique le défendeur seul peut l’être, mais il n’importe que ce soit son adversaire ou le magistrat qui l’interroge (L. 9 g 1, De int. in jur.).

(1) Ces deux expressions prennent souvent un sens plus large dans lequel elles sont synonymes (n° 764).

PROCÉDURE FORMULAIRE

cipal consiste en un engagement réciproque de se soumettre à la décision du juge (L. 3 pr .,Jud. solv.,X LVI, 7), n’est pas réellement libre, et à ce point de vue on ne saurait mieux le comparer qu’aux stipulations prétoriennes. Pourquoi, en effet, le demandeur exerce-t-il une poursuite? parce qu’il n’a pas d’autre moyen d’obtenir satisfaction, non sponle contraxit, dit Paul (L. 22, De tut. et rat., XXV il, 3). Et pourquoi, d’autre part, le défendeur accepte-t-il la formule? parce que, comme on le verra tout à l’heure, il ne pourrait la refuser sans aggraver considérablement sa position, et c’est en ce sens que le même Paul a pu dire : judicium etiam in invitum redditur (L. 83 § 4, De verb. obi., XLV, 1) (1).

La formule esttoujours rédigée en termes solennels (concept a verb a). Gaius (IV, § 30) l’atteste, et cela ressort de toutes les formules ou débris de formules qui nous sont parvenus. Cette rédaction fera tout à l’heure l’objet d’un examen développé. Pour le moment, je me contente de faire remarquer que la formule ne s’adresse point aux parties, mais au juge. Il s’agit de lui préciser sa mission, c’est donc à lui directement que le magistrat parle.

755 a. Des indefensi . — La procédure in jure supposant d’un bout à l’autre la présence du défendeur et se résumant en un acte qui exige son consentement, nous sommes conduits à nous demander ce qui arrive lorsque pour une cause quelconque il ne comparait pas in jure ou n’y reste pas jusqu’au bout, comme aussi lorsqu’il refuse d’accepter la formule ou qu’il ést juridiquement incapable de consentir. Et d’abord écartons le cas où un tiers se présenterait pour le défendre, ce tiers remplissant d’ailleurs les conditions d’un defensor idoneus , c’est-àdire étant capable d<? plaider pour autrui et fournissant, telle est du moins la règle générale, la cautio j udicatum solvi (L. 1 §§ 2, 5 et s., Depost., III, 1. — L. 63, Dejud., V, 1. — L. 5 § 3, Quib. ex caus. inposs., XLI, 4. — Gaius, IV, § 101). En pareil cas, l’action s’engage sans difficulté, parce que le demandeur a un adversaire et que ses droits sont garantis. Hors de là, et en supposant que la demande puisse paraître fondée (L. 18, jud. sol., XL VI, 7), le défendeur est réputé in-

(1) Paul tire de cette idée une conséquence : c'est que l’erreur in cor pore , qui rend nul un contrat ordinaire (n° 501), ne vicie pas la formule : seulement la demande est réputée avoir pour objet la chose que le demandeur avait en vue. Dans le même sens et d’une manière plus générale, Ulpien (L. 61, De jud. , 1)

nous dit que, pour déterminer l’objet d’un judicium , il faut rechercher, non pas ce que les parties sont convenues d’y faire entrer, mais plutôt ce qu’elles en ont for — mellement exclu.

defensus , mais comme il ne faut pas que l’impossibilité d’un débat conradictoive paralyse une poursuite peut-être très légitime, le préteur remplace la délivrance de l’action par une m iss i o in possessionem qui porte sur tous les biens de Y indefensns . Les effets de cet envoi en pos session varient. Dans bien des cas, il aboutit à la bonorum vendilio: dans d’autres il n’a que la valeur d’une mesure conservatoire (n° 781), La bonorum vendilio est autorisée notamment dans les hypothèses suivantes : 1° le défendeur fraudationis causa latitat, c’est-à-dire s’est enfui ou se renferme dans sa maison, en un mot se cache pour échapper à Vin jus vocalio (L. 19, De in jus voc., II, 4. — L. 7 § 1, Quib. ex caus. in poss . , XLII, 4. — Gains, III, § 78. — Cic., pro Quint. , 19) (1); 2° il y a desertio vadimonii , c’est-à-dire non comparution du défendeur qui, soit injure, soit extra jus, avait fourni la caulio in jure sistendi (2), et cela sans distinguer si la non comparution est frauduleuse ou résulte d’une simple faute (L. 2 pr., Quib. ex caus. in poss. — Cic., pro Quint., 16 et 17) (3). Dans cotte hypothèse la missio in possessionem se cumule avec l’action ex stipulât u qui peut être exercée soit contre le défendeur lui-même, soit contre son fidéjusSeur (4) ; 3° le défendeur, bien qu’ayant régulièrement comparu

(1) L’analogie veut qu’on assimile au défendeur qui se cache celui qui, appelé in jus , refuse de suivre sou adversaire ou de lui donner la cautio in jure sistendi. Car il n’y a pas moins dol à résister qu’à se dérober. Dans ce cas la missio in possessionem se combine avec l’action pénale prétorienne dont j’ai parlé plus haut (T. II, page 850).

(2) C’esl sans doute par allusion à cette application rigoureuse des voies d’exécution qu’Horace (Sat. , I, 9, v. 36 et 37) et Suétone ( Ccdig . , 39) nous présentent la desertio vadimonii comme entraînant pour le défendeur la perte de son procès. Il est vrai que, d’après quelques interprètes, les passages de ces deux auteurs devraient s’entendre du demandeur qui, ayant reçu le vadilhonium , ferait lui-même défaut in jure . Mais ce point de vue est inadmissible, car le demandeur n’a rien promis, et son défaut ne peut avoir d’autre conséquence que de faire réputer le vadimonium non avenu.

(3) Meme en dehors de tout dol et de toute faute, la desertio vadimonii a pour effet de rendre exigible la peine promise, et cela parce que dans tous les cas clic fait accomplir la condition qui tenait la promesse en suspens. Mais ce n’est là qu’une satisfaction donnée à la théorie pure : en pratique, une exception de dol paralyse la demande de la peine (L. 2 §$ 1 et s., Si quis caut Il, 11). A plus forte raison faut-il croire que la missio in possessionem, qui dépend d’une cognitio prœtoria , n’est point accordée, lorsque le défendeur qui manque au vadimonium n’a rien à se reprocher.

(4>) Contre ce cumul on peut être tenté d’alléguer deux textes (L. 5 §§ l et 2, Si quis caut,, II, I I ). Paul suppose que deux débiteurs étant tenus ex eadem causa envers le même créancier, l’un d’eux a fourni la cautio in jure sistendi et manque a son engagement. Dès lors la peine est encourue par ce débiteur ; mais si le créancier poursuit l’autre, .elle cesse d’être exigible. Cette décision ne me contredit en aucune façon : elle s’explique par cette considération que le créancier qui obtient