III. ANALYSE DES ÉLÉMENTS ESSENTIELS DE LA FORMULE

758. Tonte formule, je l’ai déjà dit (n° 731), comprend deux choses: d’abord l'institution du juge ou dos récupérateurs, que nous trouvons invariablement placée au début (Gaius, IV, §§ 34, 36, 37, 46, 47,136. — Cic., 2a ad. in Verr., II, 12. — Lex Rubria , cap. 20) (1), puis une instruction qui détermine leurs pouvoirs. Dans un sens étroit, c’est, cette instruction qu’on appelle plus spécialement formule (Gains, IV, § 39). Or, elle contient ou peut contenir deux sortes de parties, les unes essentielles, les autres accessoires. Démonstration intenlio, adjudicatio et c-ondemnatio , c’est sous ces noms et dans cet ordre que nous apparaissent les parties essentielles (2). Mais il ne faut pas se méprendre sur le sens de cette qualification : je ne veux pas dire qu’en fait, ces quatre parties figurent nécessairement dans une formule quelconque, car cela n’est vrai que de Vintentio; mais les trois autres ellesmêmes, chacune dans des cas plus ou moins nombreux et la condemnatio presque toujours, peuvent être nécessaires à raison de la nature et du but de l’action, et alors la formule où elles manqueraient sera incomplète et nulle: elle n’organiserait pas de judicium. Quant aux parties accessoires, ce sont les exceptions (3) et les prœscripliones. Mais ici encore, entendons-nous bien. Quand le magistrat insère dans la formule une exception ou une prœscriptio, c’est toujours pour conserver les droits de l’un des plaideurs, et en ce sens une telle insertion peut être regardée comme essentielle; mais elle n’est jamais commandée que par des circonstances accidentelles, non par la nature de l’action, et il n’y a pas une seule formule qui ne puisse être délivrée sans exception ni prœscriptio . Voilà pourquoi ces parties sont qualifiées accessoires.

Pour le moment je me bornerai à l’analyse des parties essentielles,

neur de vingt-cinq ans inclefensus sont présentés comme pouvant être vendus (L. 5, De reb. auct. jud ., XLII, 5). Cette interprétation nous évitera de trouver Ulpien en contradiction avec lui-même (L. 7 § 12, Quib. ex caus. inposs.).

(1) La nomination du juge n’a pas besoin de lui être connue pour valoir et par conséquent n’exige pas sa présence (L. 39 pr.. De jud., VI, 1).

(2) Quelques interprètes croient que V adjudicatio précédait Vintentio. Mais la marche suivie par Gaius (TV, §§ 39 à 4-2) prouve que cela n’est point exact.

(3) Sous le nom d’exceptions je comprends ici les répliques, dupliques, tripliques, etc.

PROGÉDUR G FO R M ULA I R E

Quant aux exceptions, lés envisageant dans le fond plus encore que dans la forme, et considérant qu’à ce point de vue elles survécurent à la procédure formulaire, je les étudierai comme moyens de défense après avoir exposé les diverses classifications des actions. La même méthode s’appliquera, pour les mêmes raisons, aux prœscriptiones a parte rei. Enfin, à cause de la ressemblance de forme qu’il y a entre toutes les prœscriptiones , et quoique celles qui sont insérées a parle actoris aient tout à fait disparu avec les formules, je les joindrai aux précédentes au moins en ce qui concerne l’exposé des idées générales.

757. Delà démonstration — Indiquer l’objet du judicium, tel est, nous dit Gaius (IV, § 4-0), le but principal de cette première partie, et il nous la montre ainsi conçue : quod Aulus Agerius Numerio Negidio hominem vendidit, ou quod. As . As . apud Nm. Nm. hominem deposuit ( 1). Envisagés dans la forme, ces deux modèles ne sont pas tout à fait complets : il paraît que, pour mieux souligner le fait, on ajoutait ces mots qua de re agitur , ou quo de agitur, (Gaius, IV, § 47), addition assez inutile et dont Cicéron se moque (pro Murena, 13) (2). Du reste le tour et la conception générale de la phrase rappellent ici la formule solennelle par laquelle débutait la manus injectio (Gaius, IV, §21) (3). L’imitation ne saurait être plus visible. Que si de la forme nous passons au fond, les modèles fournis par Gaius contiennent deux choses: d’abord la cause de Faction exprimée par son nom technique, c’est ici une venle ou un dépôt; puis l’indication de l’objet du droit, dans l’espèce, c’est un esclave. Mais ces deux éléments se trouvent-ils dans tonte de nions tratio? Gaius (IV, §§136 et 137) nous en présente une ainsi conçue : quod Aulus Agerius de Numerio Negidio incertum

(1) Dans le formulaire de la procédure romaine, le demandeur s’appelle à peu près toujours Aulus Agerius, et le défendeur Numcrius Negidius. Pourquoi ces noms? Agerius et Negidius s’expliquent par leur étymologie, Agerius équivalan à qui agit et Negidius à qui negat. Que si l’on donne à Agerius le prénom d’Aulus, et à Negidius celui de Numerius, il n’y a là que deux allitérations en elles-mêmes assez puériles, mais qui peut-être paraissaient renforcer le sens naturel des mots Agerius et Negidius.

(2) Le même auteur y fait mainte allusion {De inv ., 1, 82 et 103; Top.y 25; BrutuSy 79; De orat.y I, 48). Au surplus, quand la formule n’a pas de démonstration c’est dans Yintentio que ces mots figurent (Gains, IV, 864).

(3) J’ai signalé déjà (n°1 2 3 742 et 743) les formules aio te mihi dare oportere , judl cem arbitrumve postulo uti des , l’une dans l’action sacramenti en matière per sonnelle, l’autre dans la judieis postulat io. Si nous avions dos documents plus complets, nous y verrions très probablement qu’avant de prononcer ces formules, le demandeur exprimait la cause et l’objet de sa prétention, comme il le faisait dans la manus injectio , et en une forme semblable.

stipulatus est, ce qui nous autorise à croire que dans l’action ex stipulât u incerta, et peut-être dans toute condictio incerti , l’objet du droit n’était point indiqué (1). Quant à la cause de l’action, il serait incompréhensible qu’elle ne figurât pas dans tout e demonstratio. Mais la manière de l’exprimer n’est pas toujours celle que Gaius nous fait connaître. Ainsi l’on a déjà vu que dans l’action pr ces crip tis verbis la dénomination technique est forcément remplacée par une description du fait (T. II, p. 580, note 2). Et des textes précis nous révèlent une particularité semblable en ce qui concerne l’action injuriarum : c’est que la demonstratio se borne à spécifier le fait constitutif du délit et ne contient pas le mot injuries ( Coll . leg. mos., fit. II, cap. 6, §§ 1 à 5. — Gaius, IV, § GO) (2).

A. Maintenant, quelles sont les actions dont la formule n’a pas de demonstratio ? Il y eu a trois classes, savoir : 1° les actions in factum, ainsi que je le démontrerai tout à l’heure (n° 760); 2° les actions in rem, car nous y trouvons la nomination du juge immédiate-

(1) En ce qui concerne l’action ex stipulalu , cette conjecture me paraît tout à fait justifiée par l’observation suivante : jamais on ne permet aux affranchis d’exercer contre leur patron une action dont la formule mentionne un dol, et cependant l’action résultant d’une stipulation de dolo ne leur est pas refusée, ce qui implique bien que l’objet du contrat n’est point exprimé dans la formule (L. 5 g 1, De obseq. par., XXXV II, 15. — L. 5 g IG, De dol . mal. et met. except ., XLIV.4). Voici, au surplus, comment je m’explique la rédaction rapportée par Gaius : si la demonstratio devait indiquer l’objet, il pourrait arriver qu’elle contînt trop ou trop peu, et alors, comme elle sert de base à Vintentio , celle-ci elle-même serait ou trop étendue ou trop restreinte. Plus petitïo ou minus petitio, tel est donc le double écueil auquel le demandeur échappe ici, grâce à l’incertitude de la demonstratio . On remarquera que ces écueils ne sont point à craindre dans les actions de bonne foi. Là la demonstratio indique l’objet; mais, si elle l’exagère ou le diminue, il en résulte simplement que rien n'est déduit en justice, et cela sans doute à cause des mots ex fide bona qui restreignent la portée de Vintentio.

(2) D’après Ulpien (L. 7 pr., De inj ., XLV1I, 10), c’est à cause du caractère infamant de l’action injuriarum que les faits devraient être spécifiés. Il y aurait donc en cela aussi, une dérogation au droit commun. Maris ce point de vue ne paraît guère acceptable. Car si l’on n’agit point en vertu d’une vente sans dire ce que l’on a vendu, comment concevoir qu’on se prétende injurié sans dire en quoi l'injure consiste? Et d’une manière plus générale, puisque la demonstratio indique l’objet du contrat, ne doit-elle pas, le cas échéant, indiquer l’objet du délit (Paul, H. 31 § 22)? Tout ce qu’il y a par conséquent d’exceptionnel en cette matière, c’est l’omission du mot injuriez, du mot technique et général qui désigne le délit, et cette omission est assez facile à expliquer. Il est probable que les Douze Tables énonçaient d’une façon précise quelques-uns des faits qui seraient réprimés comme injures (Paul, V, 4 g 6). Gela étant, on s’habitua dans les formules des leejis actiones à préciser le fait injurieux au lieu de se borner à l’allégation générale d’une injure, et nous savons que c’est dans ces formules que le préteur alla chercher ses modèles de démonstration

PROCÉDURE FORMULAIRE

ment suivie de Yintentio (Gains, IV, §§ 34 et 36. — Cic., 2° cict. in Verr., II, 12). Du reste il n’est pas difficile de justifier la différence que l’on fait ici entre l’action personnelle et l’action réelle. En effet, une même personne peut me devoir la même chose plusieurs fois, c’est-à-dire en vertu de diverses causes (L. 10, De ci et. empt ., XIX, !), d’où il résulte que, lorsque j’agis contre mon débiteur, la formule doit déterminer la cause de ma demande, afin de déterminer du même coup l’objet du judicium. Au contraire, une chose qui est ma propriété ne l’est nécessairement qu’une fois et en vertu d’une seule cause (L. 3 §4, De acq. vel amitt. poss., XLI, 2. — L. 159, De reg. jur .), et par conséquent, lorsque je la revendique, il est inutile que la formule dise sur quoi j’appuie ma prétention, il me suffira de le dire devant le juge. Quant à l’intérêt pratique de cette différence, il se rapporte à l’effet de la deductio in judicium , et le voici : après avoir intenté une première action personnelle, et quel qu’en ait été le résultat, je puis sans difficulté en exercer une seconde de eadem re et adversus eumdem , pourvu que je la fonde sur une cause différente, tandis que par une seule action in rem j’épuise absolument mon droit d’agir relativement à la même chose et contre la même personne, ou, ce qui revient au même, je ne puis agir à nouveau qu’en vertu d’une acquisition postérieure à l’exercice de ma première action (L. 11 §§ 1,4 et 5;L. 14 § 2, De except. rei jud.. XLIV, 2) (1); 3° les condicliones certi. Quant à la condictio certœ pecuniœ, Cicéron ( Pro Rose, com., 4 et 5) nous fournit une preuve décisive qu’elle n’a pas de demonstratio. En effet, voulant établir que son client ne doit pas la somme

(1) Dans la loi 14 g 2, ccs mots non expressa causa ex qua rem meam esse clico

peuvent se traduire ainsi : attendu que je n exprime pas la cause du droit de pro-' priété que j'allègue, et alors ils feraient précisément allusion à l’absence de demonstratio dans l’action in rem . Mais on peut aussi les traduire de cette façon :

dans les cas oie je n1 * * * * * * * 9 exprime pas la cause du droit de propriété que j’allègue, et

alors ils signifieraient que dans l’action in rem la cause est tantôt exprimée, tantôt

omise, et c’est le sens qu’ont adopté les compilateurs des Basiliques (Lt, 2, 12).

La première traduction me paraît plus exacte, parce qu’elle aboutit a établir, ce qui est le but nettement exprimé du texte, une antithèse générale entre les actions réelles et les personnelles. Mais la seconde exprime néanmoins une idée vraie; en effet, si le demandeur a de justes motifs pour ne pas déduire in judicium toutes les causes d’acquisition de la propriété, il peut agir causa adjecta (L. 11 g 2, De except. rei jud.). Cela veut-il dire» que l’action in rem aura alors une démons-

tration Évidemment non, car la forme d’une action ne varie pas selon les hypothèses. Mais Y adjectio causée fera l'objet d’une prœscriptio. On verra plus tard, en effet, que tel est le moyen de procédure mis au service du demandeur qui ^ eut

restreindre l’objet de la deductio in judicium.

do cinquante mille sesterces qui lui est demandée, il prétend d’abord que cette dette, si elle existe, ne peut dériver que d’unè numération, d’une stipulation, ou d’une transcription puis il s’attache à démontrer successivement que dans l’espèce on ne trouve aucune de ces trois causes. Or, évidemment, si la formule délivrée contre Roscins avait eu une de monst ratio, une seule cause y aurait été exprimée, et c’eût été a seule aussi sur laquelle l’avocat se serait cru obligé de s’expliquer. Quant aux autres condictiones certifie ne puis établir avec certitude qu’elles manquassent de démonstratif). Mais si ce n’est là qu’une hypothèse, elle est au moins bien vraisemblable. Rappelons-nous, en effet, que, dans le langage le plus ordinaire, l’action née d’une stipulation cerla garde le nom générique de condiclio au lieu de s’appeler action ex slipulatu (n° 513). Or pourquoi cela? parce qu’en général c’est la cause indiquée dans la demonstratio qui fournit à une action personnelle sa dénomination spéciale, celle qui la sépare des autres

spéciale était impossible, si l’on admet que la condictio certi n’a pas de demonstratio (1).

758. De Yintenl io. — C’est dans cette seconde partie que le demandeur exprime sa prétention, ou, si l’on veut, pose ses conclusions ( concludil desiderium suum). Gaius (IV, § 41), qui nous donne cette définition, la fait suivre de trois exemples : 1° si par et Nm. Nm. A0. A0, sestertium deceni millia dare oportere. Il s’agit ici d’une action personnelle, comme le montrent clairement les mots dare oportere , mots que le Préteur emprunte à la vieille procédure du sacramentum appliquée aux droits de créance. Seulement l’affirmation se convertit, sous sa plume, en une condition. Le demandeur disait jadis aio dure oportere , le Préteur dit si par et dare oportere; 2° quidquid paretN'n. N m. A0. A0, dare facere oportere. C’est encore ici une intentio d’action personnelle, mais qui ne répond pas aussi bien que la précédente à la définition de Gaius, car elle laisse la prétention du demandeur dans

3° si par et hominem ex jure Quiritum Ax. A1. esse. Dans ce troisième cas les mots ex jure Quiritium remesse dénotent une action réelle, et eux-mêmes dérivent de la formule aio liane rem meam esse ex jure Quiritium, que les parties prononçaient l’une après l’autre dans la

une demonstratio? Ou peut en douter. Notamment il semble que l’action furli n en eût pas quand elle était exercée par ou contre un pérégrin (Gains, IV, g 37).

actions comprises dans le même genre. Mais ici une dénomination

le vague, elle ne se précise que par son rapport avec la demonstratio ;

(1) Toute action, non comprise dans les trois catégories qui précèdent avait-elle

PROCÉDURE FORMULAIRE

revendication exercée per sacramentum. Mais, ici comme tout à l’heure, le magistrat substitue la forme conditionnelle à la forme affirmative. Du reste, on remarquera que, tandis que les deux précédentes intentiones contenaient les noms des deux plaideurs, celle-ci ne nomme que le demandeur (1). Si je m’arrête a relever cette différence de rédaction, ce n’est pas pour eu tirer des conséquences, mais pour montrer qu’elle n’est elle-même qu’un accident déterminé par une différence supérieure, celle du droit de créance etdu droit réel (2). En effet, l’on ne peut être créancier que d’une personne déterminée ; mais quand on est propriétaire, on l’est à l’égard de tout le monde, et par conséquent celui qui se dit créancier ne donne un énoncé clair et complet de sa prétention qu’autant qu’il nomme le débiteur, tandis que celui qui affirme sa qualité de propriétaire n’a pas besoin d’indiquer autre chose que l’objet de son droit. Au surplus, il faut se garder ici de poser une règle trop absolue : ainsi dans l’action négatoire, qui est réelle, Y intentio nomme le défendeur (L. fc. 12 et 13, Si serv. vind.,Yllï, 5), et dans l’action quadmetus causa, qui est personnelle, elle ne le nomme pas (L. 9 § 8; L, 14 § 3, Quocl met. caus ., IV, 2).

L 'intentio est certainement la partie la plus importante de la formule, et cela à un double point de vue : d’abord, comme il n’y a pas de demaiide sans but, il n’y a pas non plus de formule sans intentio, et même on rencontre une classe entière d’actions dont la formule se réduit à cette partie., ce sont les prœjudicia (Gains, IV, § 44). En second lieu, les principaux caractères de l’action viennent presque toujours se réfléchir dans V intentio ; en effet, les détails de sa rédaction varient selon que l’action est civile ou honoraire, directe ou fictice, réelle ou personnelle, de bonne foi ou de droit strict, arbitraire ou non arbitraire, etc. Aussi pourrait-on sans beaucoup d’effort rattacher à l'intentio l’étude des principales classifications des actions.

(1) On peut donc dire que cette dernière intentio est in rem et les deux autres in

personam. En effet in rem signifie g ener aliter, e. t in personam implique désignation d’une personne déterminée. Ce langage se rencontre dans des matières très diverses (L. 7 § 8, Depact., Il, 14> — L. 9 ‘0, 1 et 8, Quocl met. caus., IV, 2. — t. 8 § A-, De lib. leg., XXXIV, 3. — L. 2 1 et 2 ; L. -4 g 33, De dol. mal. et met.

except., XLIV, A. — L. 1 § 3, Quar. ver. act., XLIV, 5. — L. 5 § 2, De pec. const., XIII, 5. — L. 10, De op. nov. nunt., XXXIX, 1. — L. 12 pr., Dereb.auct jud-, XLII, 5).

(2) Rappelons-nous les formules par lesquelles le demandeur affirme son droit dans la procédure du sacramentum. La même diversité de rédaction s’y trouve déjà. Dans l’action personnelle il dit aio te mihi dure oportere, dans l’action réelle aio rem mecim esse (n° 742).

Mais une telle méthode serait étroite, parce qu’en général la rédaction de Vintentio , bien loin de déterminer le caractère de l’action, n’en est elle-même qu’une dépendance.

759. M’attachant seulement à la forme générale des intentiones, je les classerai de deux manières :

1° Elles sont certæ ou incertœ : certæ , lorsqu’elles déterminent absolument l’objet et l’étendue de la demande, par exemple je me dis créancier de dix mille sesterces ou propriétaire de tel esclave; i fixer tœ, toutes les fois que cette précision fait défaut. Il est donc visible que des trois modèles précédemment empruntés à Gaius, deux appartiennent à la première classe, un seul à la seconde. On voit aussi que les intentiones certæ se subdivisent en deux classes : les unes ont pour objet certa pecimia, les autres certa alla res. Entre Vintentio certa et Vintentio incerta, il y a une différence générale de formes: l’une se présente sous l’apparence d’une condition qui, vérifiée, fera condamner le défendeur, et, non vérifiée, le fera absoudre (1). L’autre, bien qu’elle ait au fond la même portée et le même effet, ne revêt pas la tournure conditionnelle : au lieu de si par et, etc., elle porte quidquid paret, etc. (2). Plus spécialement, si nous envisageons les intentiones des actions personnelles, la différence de rédaction est saillante selon qu’elles sont certæ ou incertœ : certæ, elles ne contiennent que le mat dare, et cela parce qu’il n’y a d’obligations certaines que parmi celles de donner; incertœ , elles ajoutent au mot dare (3) l’un des mots facere ou prœstare ou même tous les deux (4). Maintenant dans quels cas Vintentio sera-t-elle certa, dans

(1) La condition n’est qu’apparente; car elle ne se rapporte pas à l’avenir (n<> 533).

(2) Ou une autre forme analogue, par exemple dans la vindicatio incertœ. partis : quantum partent paret in eo fundo illius esse (Gaius, IV, g 54).

(3) Le mot dare figurait, paraît-il, dans Vintentio de toute action personnelle incerta. Ainsi on le trouve dans Vintentio de l’action depositi, bien que le dépôt n’engendre aucune obligation de donner (Gaius, IV, g 47).

(4) Le mot prœstare ne se rencontre clans aucune intenlio à nous connue, et bien clés interprètes admettent en conséquence qu'il était absolument exclu de cette partie de la formule. Mais l’opinion contraire trouve, scion moi, une base solide dans la définition des actions personnelles, telle que nous la donne Gaius (IV, § 2) : ce sont celles quibus intendimus dare, facere, prœstare oportere. lit en effet, si l’action dérive d’une stipulation qui contienne le mot prœstare, ne fautil pas que Vintentio le reproduise (Gaius, IV, g 53 in fine)? Du reste il y a une intentio tout à fait exceptionnelle, c’est celle de l’action furti, où tous ces mots sont remplacés par ceux-ci jn'o fure damnant decidere oportere (Gaius, IV, gg 37 et 45). Plusieurs textes du Digeste font allusion à cette rédaction spéciale(L- 9 g 2, De min., IV, 4. — L. 46 g 5; L. 46 §5; L. 61 g 1 , De furt., XLYII, 2). Mais comment l’expliquer? On a conjecturé, en s’attachant surtout au mot damnum, que pri-

PROCÉ I)U R E FO RMULAIR E.

quel cas incerta ? Je distingue entre les actions personnelles et les actions réelles. Dans les actions personnelles, la rédaction de Vintentio dépend du caractère de l’obligation (1); je renvoie donc aux règles déjà exposées sur la distinction de l’obligation certaine et de l’obligation incertaine (nos512 à 514). Quant aux actions réelles, elles ont en général une intentio certa, parce que l’objet et Détendue d’un droit de propriété sont nécessairement déterminés. Cependant il peut arriver, dans des cas tout à fait exceptionnels, que l’on ait besoin d’intenter une action réelle et qu’on ait une juste raison d’ignorer, non pas l’objet, mais la quotité de son droit, et le Préteur donne alors une action incertæ partis dont j’expliquerai plus loin la nécessité et le but (n° 863).

2° De toutes les intentiones que j’ai reproduites ou étudiées jusqu’à présent, l’on dit qu’elles sont in jus conceptæ (2), et par voie de conséquence on applique la même qualification à la formule elle-mcme. Ce langage signifie que la rédaction adoptée par le Préteur met en relief l’idée d’un droit; cette idée se dégage, dans les actions personnelles, du mot oportere, dans les actions réelles, des mots rem ex jure Quirilium illius esse (Gaius, ïY, §45). Mais il y a d’autres formules qu’on appelle in factum conceptæ . Celles-ci se composent seulement de deux parties. Je n’ai point à insister sur la seconde, qui est une condemnatio conçue dans les termes ordinaires. Mais le caractère de la première est contesté. Pour quelques interprètes, c’est une demonstratio ; le plus grand nombre, et avec raison, y voient une intentio. Voici d’abord comment elle est conçue : si paret ilium palronuni al) illo liberto contra edictum illius prœtoris in jus vocatum esse, ou encore : si paret Am. Am. apudN 7U- mensam arc/en-

mitivement l’action furti était mixte et ne pouvait se cumuler avec aucune action rei persequendee gratia. Mais cette idée ne s'appuie sur aucun texte. Je proposerais donc volontiers une autre conjecture : il faut envisager Yintentio dans son enchaînement avec la condemnatio . Or les mots si paret pro fure damnum decàdere oportere signifient : s’il paraît que le voleur doit s’entendre avec le volé sur la réparation du dommage causé par le vol, et la condemnatio exprime ensuite que la peine doit comprendre le double ou le quadruple de cette réparation. Le sens de cette intentio est donc que la quantité à doubler ou à quadrupler n’est pas la valeur de la chose volée, mais bien le montant du dommage.

(1) De là une conséquence : quand un droit d’usufruit ou d’hérédité fait l’objet d’une action in rem , Yintentio est certa. Elle est au contraire incerta , si ces droits font l’objet d’une simple action personnelle, par exemple si je demande l’exécution d’une stipulation d’usufruit ou d’une vente d’hérédité.

(2) On les appelle aussi intentiones jaris civilis. La synonymie des deux expressions est démontrée par plusieurs textes de Gaius (IV, 45, 106 et 107).

team deposuisse, eamque dolo malo N1 * 3. N \ A0. A0, redditam non esse (Gaius, IV, §§ 46 et 47). Le Préteur, on le voit, subordonne ici la. condamnation à la simple vérification d’un fait. Sans doute cela implique qu’à ses yeux ce fait ne peut être vrai sans donner naissance à un droit. Mais ce droit, les expressions employées ne le révèlent pas-, il s’enveloppe et se dissimule sous la description du fait: on le devine plutôt qu’il ne s’annonce. Reste à prouver que cette première partie de la formule in factum est bien une intentio. A la vérité, par cela même qu’elle se réduit à l’énoncé d’un fait, elle ressemble fort à une démonstration et je conviens qu’elle répond mal à la définition de / 'intentio , car on n’y trouve pas de conclusions proprement dites. Mais d’autre part, elle est conçue dans la forme conditionnelle qui est propre aux intentiones (si par et) ; et ce qui est plus décisif, la moindre exagération qu’elle contient entraîne pour le demandeur la déchéance attachée à la plus petitio (Gaius, IV, § 60) (1). Or la plus petitio, c’est Gaius qui en témoigne (IV, §§ 59 et 58), ne résulte jamais que de V intentio f non de la demonslratio.

Maintenant V intentio in factum sera-t-elle cerla ou incerta ? Nous venons de voir qu’elle peut contenir une plus petitio, et Gaius (IV, § 54) nous apprend qu’il n’y a pas de plus petitio possible dans les intentiones incertæ. La question est donc toute tranchée (2).

760. De Y adjudicatio . — On appelle ainsi la partie qui confère au juge le pouvoir de transférer la propriété de l’un des plaideurs à l’autre (3), et l’on sait déjà qu’elle ne se rencontre que dans trois formules, celle des deux actions en partage et celle de l’aclion finiuni regundorum (n° 248). Elle est ainsi conçue : quantum adjudicari

(1) Chose remarquable, eu parlant ici ,de la première partie de la formule in factum, Gaius emploie trois fois le mot demonslrare. Mais ce langage ne saurait prévaloir sur le fond des choses.

(-) On ne devra pas s’étonner que 1 "intentio in factum soit certa, alors que l’obligation de faire est nécessairement incerta (n° 512). En effet le certain s’apprécie à deux points de vue tout différents. Dans une obligation il faut que la quantité due apparaisse avec évidence, dans une intentio, il suffit que l'examen du juge soit limité à une question absolument précise ; or que peut-on lui demander de plus précis que de décider si tel fait est vrai ou faux?

(3) Les mots -adjudicare et adjudicatio désignent aussi l’attribution de propriété faite en vertu de ce pouvoir. Enfin dans un sens tout à fait différent et qui n’a rien de technique ni même d’exact, ils s’emploient quelquefois à propos de la sentence purement déclarative qui reconnaît l’existence d’un droit réel. C’est ainsi que l’on dit adjudicare hominem in servitutèm, adjudicure rem ou hypothecam (Cie., Divin Cecil., 17. — L. IG § 5, De pign. et hyp., XX, 1. — L. 12 pr.. Qui pot., XX, É — É. 63 g 1 , De evict., XXI, 2).

PROCÉDURE FO Pi MU L A I R E .

oportet, judeæ Titio adjudicalo (Gains, IV, § 42). Je me bornerai à deux observations : 1° Y adjudicatio ne nomme que le demandeur, c’est donc seulement en sa faveur qu’elle autorise une attribution de propriété, et pourtant il faut que le juge puisse faire des adjudications à toutes les parties. Gomment, donc le pourra-t-il? La réponse est fort, simple, si l’on réfléchit que, dans nos trois hypothèses, chaque plaideur joue le double rôle île demandeur et île défendeur, et si l’on admet qu’en conséquence chacun obtient une formule (1) ; 2° Yadjudicatio est nécessairement incerta; et, en effet, quelle devra être l’étendue îles diverses adjudications, et même y aura-il lieu d’en prononcer une an profit de chaque partie, ce sont des questions qui ne peuvent être résolues d’avance.

761. De la condomnalio (2). — Gains (IV, § 43) la définit la partie delà formule qui confère au juge le pouvoir île condamner ou d’absoudre, et il nous en donne trois modèles qui tous justifient ce que j’ai précédemment avancé, savoir, que la formule est adressée au juge luimême. Les voici: 1° judeæ, Nm.N>n.A°. A0, seslert iam dec-em millia condemna ; si non paret, absolve ; 2° judex, N1'1. Nin . A". A0 . duntaxat decem millia sestertium condemna ; si non paret, absolve ; 3° quanti eareserit, tanta mpecuniam, j itde.jc , Nh'l.N'n. A 0 .A°. condemna-,, si non. paret, absolve (Gains, IV, §§ 50 et 51) (3). Avant d’entrer dans l’analyse spéciale de ces condemnationes , arrêtons-nous un instant sur

(1) Ceux qui ne veulent pas admettre ici la délivrance de plusi sirs ‘formules lisent, au lieu do Titio , cul oportet . Mais cette leçon est contraire au texte du manuscrit do Vérone.

(2) Le mut c ondemnatio ne désigne pas seulement la partie de la formule dont il va être ici question. Fort souvent il s’applique à la sentence de condamnation prononcée par le juge (L. î-i- ^ 3 et 11, Qnod met . eau IV, 2. — L. IG § 3, De pign . et hyp . . XX, i, — Gains, III, g 180)*

(3) Ces trois modèles de condemnatio sc retrouvent dan ; un autre texte de Gains (IV, g 4-3), que visiblement le manuscrit de Vérone n'a pas reproduit avec fidélité. En effet, dans le second modèle, il omet les mots decem milita se.y leriium: nrais comme le mot duntaæat .Les appelle avec .évidence,* les i n 1er prèles, s’accordent à les rétablir. Quant.au troisième modèle, le manuscrit le donne ainsi : jiide.ü JY Nm. A°. A°. decem millia condemnato , et reliqua , ut non adjicialur d t. Il y a là une lacune. On Fa comblée en insérant duntaxat decem millia après au j iciutur. Cette restitution, indiquée par les deux lettres d t , n’a de sens qu’à une condition : c’est qu’avant condemnato ou supprime decem millia , mots que le copiste a évidemment transportés du second modèle au f roisième. Sans celle suppression nous n’aurions ici qu’une très inutile reproduction du premier modelé. Je n insiste pas sur une autre restitution dans laquelle après adj icialuv on lit si non paret. absolu' do. Cette leçon ne tient aucun compte des lettres d t; elle suppose que le pouvoir d’absoudre pouvait être sous-entendu, enfin elle aboutit aussi a confondre au ionu le premier et le troisième modèle.

l'enchaînement que forment ensemble les diverses parties de la formule, non compris V adjudicatio . On a sans doute remarqué que la demonslralio et Y in tentio ne sont que des membres de phrases, qui. isolés, n’offrent pas de sens complet. C’est la condemnatio seule (pii vient les rendre intelligibles et en quelque sorte les animer. Pareillement la condemnatio , bien que formant un tout au point de vue grammatical, ne tire sa signification juridique que de sa relation avec les parties qui précèdent; bien mieux, les mots qui la terminent si non par et , absolve ne valent absolument que par cette relation. Envisagée dans son ensemble, la formule se ramène donc aux deux phrases suivantes : le juge condamnera le défendeur envers le demandeur, si la prétention que celui-ci fonde sur tel fait est vérifiée ; à defaut de cette vérification, le juge absoudra le défendeur. Ces quelques mots suffisent pour faire comprendre qu’en principe la comdemnatio n’est pas moins nécessaire que Y intentio ; aussi n’y a-t-il qu’une classe de formules où elle manque, ce sont les formules préjudicielles (Gains, IV, § 44), et là, à raison même de son absence, on est obligé de modifier la rédaction de Y intentio, ou lui donne la forme d’une interrogation afin d’obtenir une phrase grammaticale et un sens complet.

762. Sur la forme de la condemnatio, je me bornerai à deux observations : l°bien que le pouvoir de condamner implique celui d’absoudre (L. 3, De re jud., X.LII, 1. — L. 37, De reg.jur., L, 17), l’un et l’autre doivent toujours être exprimés; 2° quelle que soit la nature de l’action, les deux parties sont nécessairement nommées dans la condemnatio : le défendeur, parce que c’est lui qui doit être condamné ou absous; le demandeur, parce que c’est en son nom et à son profit que la condamnation, s’il y a lieu, sera prononcée.

Quant au fond, trois idées générales relatives à Y offtcium judicis se dégagent des exemples que j’ai empruntés à Gains :

1° Le juge n’a pas simplement le pouvoir de condamner ou d’absoudre, c’.est pour lui une véritable obligation alternative; en un mot, il est tenu de juger, comme le prouvent ces formes impératives, si pciret condemna, si non par et absolve, et comme le constatent d’ailleurs plusieurs textes (L. 13 §§ 3 et 4, De rec., IV, 8. — L. 18 § 14, De mien., L, 4. — L. 13 § 2, De vac., L, 5). Toutefois, il peut dans des circonstances exceptionnelles obtenir la décharge de cette obligation. Aulu-Gelle (XIV, 2) raconte qu’étant juge il se trouva fort embarrassé : le demandeur était d’une probité irréprochable, mais ne fournissait aucune preuve ; le défendeur, au contraire, était connu pour

PROCÉDURE FORMULAIRE

ses mensonges et ses fraudes, mais il se retranchait derrière ce principe que les dettes ne se présument pas. Le philosophe Favorinus, consulté, fut d’avis qu’il fallait donner gain de cause à la partie la plus honnête. Mais Aulu-Gclle ne put, dit-il lui-même, se résoudre à statuer de moribus, et non de probationibus , car par là il se fût érigé de juge en censeur. Il jura donc que l’affaire n’était pas claire pour lui (sibi non liqueré) et échappa ainsi à la nécessité déjuger. La conclusion qui résulte de cette anecdote est confirmée par un texte de Paul (L. 36, De re jud., XLII, 1). Mais sans aucun doute le serments/#* non liqucrc ne pouvait être prêté par le juge qu’avec l’autorisation du magistrat, et alors il y avait lieu à la nomination d’un nouveau jndex.

2° Toutes les fois que le demandeur succombe, sa défaite se traduit bien par l’absolution du défendeur; mais lui-même n’est jamais condamné et ne peut pas l’être, car c’est un pouvoir que la condemnatio ne donne point au juge (1).

3° Les condamnations judiciaires ont. pour objet invariable de l’argent. Le demandeur fût-il créancier d’un corps certain, bien mieux son action fût-elle réelle, le juge n’est point autorisé à déduire dans la condamnation l’objet même de la demande (Gains, IY, § 48) (2). Ce principe a un avantage : il fait dans tous les cas peser les risqués sur le débiteur condamné. Mais, en revanche, il a deux inconvénients fort

(J) Ce principe est tout à fait certain, et, quoiqu’il eut disparu sous la procédure extraordinaire, le Digeste nous en a conservé une remarquable application (L. 18 §4, Comm ., XIII, 6). Toutefois un texte de Justinien (L, 11, C-, De sent, et inl . , VII, 45) fait ici quelque difficulté. D’après ce prince, Papinien autorisait le juge non seulement à absoudre le défendeur, mais meme à condamner le demandeur en supposant que celui-ci dût à son adversaire une valeur supérieure au montant de sa propre réclamation. Mais bien probablement Papinien n’avait pas en vue un véritable juge ; il voulait plutôt dire que le magistrat, saisi d’une demande rentrant dans le domaine de la jurisdiclio extraor dinar ia , pouvait connaître de toutes les demandes reconventionnelles ( mutuæ petitiones ), meme peut-être de celles qui par leur nature appartenaient à la jurisdiclio ordinaria . Une telle doctrine n’a rien de choquant, puisque le magistrat qui juge au fond n’est enchaîné par aucune formule. Ce qui d’ailleurs ajoute à la vraisemblance de cette interprétation, c’est que la question qui aurait été ainsi résolue par Papinien paraît avoir été discutée encore après lui (L 1 § 15, De extr. cogn. , L, 13). Rien d’étonnant donc, si elle avait appelé son attention.

(2) Je trouve au Digeste (L. 13 § 1, De re jud., XLII, 1) un texte de Celsus portant que la condamnation est pécuniaire in omnibus faciendi obligationibus , ce qui paraît signifier que, dans les obligations de donner, elle peut avoir pour objet la chose même. Mais ce texte ne saurait prévaloir contre l’affirmation si précise deGaius, et il ne faut voir dans le mot faciendi qu’une interpolation de Justinien, et même une interpolation fort peu réfléchie, puisque dans la législation de ce prince le juge peut condamner ad faciendum (L. 14, C., De sent . et int ., VII, 45).

graves : c’est d’abord, les demandes d’argent mises à part, que le demandeur n’obtient jamais la chose même à laquelle il avait droit; c’est, en second lieu, que dans les actions réelles la conversion de son droit en une simple créance le soumet à la loi du concours avec les autres créanciers, par conséquent l’expose à souffrir de l’insolvabilité du défendeur. Pour expliquer la doctrine romaine, je distinguerai entre les actions personnelles et actions réelles.

En ce qui concerne les actions personnelles, le caractère essentiellement pécuniaire des condamnations remonte aux plus anciens temps, la formule de la inanus injectif) en fait foi (Gains, IV, § 21) (1). Les Romains, j’imagine, se préoccupèrent avant tout du cas où le condamné serait insolvable et voulurent qu’alors ses créanciers fussent de condition absolument égale. Peur cela il fallait ramener les droits de tous à l’uniformité d’objet. Ce résultat s’obtint par le système des condamnations pécuniaires. De celle façon, lorsqu’à la suite de la numus injectio le débiteur avait été vendu et dépouillé de ses biens, rien n’était plus facile à ses créanciers que de se les partager en nature ou de s’en distribuer le prix dans la proportion de leurs droits respectifs. Plus tard, quand la missio in possess ionem eut remplacé la marins injectio, le mode de réalisation et de distribution du gage changea saas doute, mais le principe de l’égalité proportionnelle continua de recevoir satisfaction, grâce au maintien du système ancien relativement, à l’objet des condamnations. Quant aux actions réelles, il est certain, qu’au temps des legis actiones elles aboutissaient à des condamnations en nature (Gains, IV, § 48). Comment donc la procédure formulaire fit-elle disparaître cet usage qui ne lésait personne et assurait si bien la conservation des droits du demandeur? Je n’en vois qu’une raison. Sous le règne des formules, la litis conlestatio produit un effet autrefois inconnu : elle substitue.au droit déduit en justice un droit nouveau qui, à raison de sa nature contractuelle, consiste toujours en une créance. L’application de la procédure formulaire aux actions réelles eut donc pour conséquence de faire traiter le propriétaire comme un simple créancier; et ce résultat, plus logique que raisonnable, nous explique assez bien pourquoi dans ces matières le scier ctmenl uni se maintint longtemps en concurrence et., dans une certaine mesure, à l’exclusion du système formulaire (2).

(1) Il ne faudrait pas qu’on na’oppo-sàt le 48, déjà cité, de Gains. II dit simplement que jadis les actions réelles avaient pour objet ord inaire la chose même.

(2) On a cherché ailleurs une explication générale du caractère pécuniaire des

PROCÉDURE FORMULAIRE. 875

763. Reste à classer les con demnat iones . Or à la simple lecture des trois exemples précédemment rapportés, on aperçoit qu’elles se divisent en deux grandes catégories dont l’une comporte elle- même une subdivision.

Et d’abord toute condemnatio a pour objet certa pecunia ou incerta pecunia( Gaius, IV, §49). La condemnatio certes pecuniœ ne se présente que dans deux ordres d’hypothèses : 1° dans les condictiones certes pecuniœ, ou, ce qui revient au même, dans les actions personnelles dont Vintentio précise la somme due (Gaius, XV, § 50) (1); 2° dans les actions qui ont pour objet la poursuite d’une peine pécuniaire dont le taux est fixé d’une manière invariable par la loi eüemênie (Gaius, XV, § 46. — Inst., § i. De obi. quœ quas. ex del., IV, 5.)

La condemnatio incerta se présente elle-même sous deux formes très différentes : tantôt elle contient une taxatio, c’est-à-dire un maximum que le juge pourra bien ne pas atteindre, mais qu’il ne saurait dépasser (2); tantôt elle est in finit a (Gains, IV, § 50). Dans quels cas donc trouverons-nous la taxatio ? Dans quels cas ne la trouverons-nous pas? Tout ce que nous savons avec certitude sur cette question se réduit à ceci : il y a une taxatio dans l’action d'injure atroce, et dans l’action qui résulte de la stipulation de damna infecto (Gaius, III, § 224. — Lex Rubria, cap. 20) (3), il n’y en a

condamnations. Les pérégrins, dit-on, ne pouvaient ni subir ni exercer la manies wjectio et la pignoris capio. De là, lorsqu’ils étaient créanciers ou débiteurs d’un Romain, l’usage de condamner à de l’argent et de vendre ensuite les biens du condamné. Cette explication prend pour point de départ le caractère exclusivement quiritaire et national des anciennes voies d’exécution: or, je l’ai dit, ce point de départ n’est pas absolument certain. D’ailleurs il répugne de croire qu’une règle aussi fondamentale que la nôtre n’ait été déterminée que par la considération fies pérégrins.

(1) Dans la revendication d’une somme d’argent Vintentio a pour objet certa pecunia . Pourquoi donc ne pas admettre, par voie de conséquence, la possibilité d’u ne. condemnatio certce pecuniœ dans les actions réelles? parce qu’ici le défendeur qui ne restitue pas doit toujours être condamné au quod interest , lixé tantôt par le demandeur, tantôt par le juge lui-même (L. 68, De rei vincl V., 1). Or une condemnatio certes pecimiæ interdit toute recherche du c/uod interest. Au surplus, il y a un cas oii la ccvndictio certce pecunlee clic-même comporte une intentio incerta (Gaius, IV, § 68).

(2) La condemnatio indique quelquefois une mesure générale que ne pourra excéder la somme allouée au demandeur; ce sera, par exemple, le contenu du pécule, ou Vin rem versum. En des cas pareils, il n'y a pas une véritable taxatio ; car la liberté d’appréciation du juge n’est point limitée à telle ou telle somme.

(B) Y en a-t-il une aussi dans l'action relative au dommage causé vi hominibus armai i s coactisve? Le passage de Cicéron sur lequel on appuie 1 allirmative n est pas net (Pro Tull. , 1,10).

pas dans les actions in rem et dans l’action ad exhibendum. Gains (IV, § 51), qui nous donne ce dernier renseignement, paraît bien indiquer en même temps que la condernnatio est aussi infmita dans toutes les actions personnelles à intentio cerlci. C’est donc sur les actions personnelles incerlæ que le doute se concentre. Et s’il fallait émettre une conjecture, j’inclinerais à croire que les Romains distinguaient, parmi ces actions, celles où le juge doit lui-même es- j timer la condamnation, et celles où il peut à cet effet s’eti référer au juramentum du demandeur. Dans les premières, la taxatio me paraît possible, mais non point obligatoire. Dans les autres, c’est-à-dire notamment dans toutes les actions arbitraires ou de bonne foi, je liens pour probable qu’elle n’était pas admise (1). En ce sens, j’argumente, par analogie, de ce que Gaius nous apprend relativement aux actions in rem et ad exhibendum, lesquelles précisément comportent le juramentum in litem ; je me fonde, en outre, sur ce que, trop ordinairement du moins, le demandeur admis à jurer in litem se serait cru autorisé à ne point faire une appréciation exacte, et à ne pas descendre au-dessous du maximum fixé par le magistrat.

Quant à l’intérêt pratique de ces distinctions, il ne se dégage qu’autant que le juge a d’abord reconnu l’exactitude de Yintentio. Alors, si la condernnatio est certa , la somme à laquelle il doit condamner se trouve toute déterminée, et il ne peut l’excéder ou la restreindre sans faire le procès sien (n° 685). Si au contraire la condernnatio est incerta , sa tâche est beaucoup moins simple : le droit

lence de condamnation ne saurait avoir pour objet une somme incertaine. Mais, dans cette liquidation, le juge a-t-il toujours sa pleine liberté? Evidemment non : ou il y a une taxatio , et alors il doit la respecter sous peine de faire le procès sien (Gaius, IV, 54), ou il n’v en a pas, et alors il ne relève plus que de sa conscience. Cependant une difficulté surgit ici : la condernnatio in finit a indique que l’appréciation du juge doit avoir pour base quanti ea res erit. Or ces mots se réfèrent-ils à la véritable valeur de la chose (ver a ceslimatio rei),

(1) Cependant on a prétendu trouver une taxatio dans les actions empli et rei uxoriœ qui sont de bonne foi (L. 4, C., De act. empt ., TV, 49. — L. 3, C., De inut-, stip VIII, 39). Mais les textes qu’on cite n’ont rien de probant. Ils appartiennent à Dioclétien et sont de l’année 290, époque où le système formulaire était à la veille d’être supprimé et en fait avait déjà perdu beaucoup de terrain. Ces raisons me portent à croire que par taxatio ils entendent le taux de la condamnation prononcer par le magistrat jugeant lui-même.

PROCÉDURE FORMULAIRE

ou au quod interest, c’est-à-dire à une somme représentant à la fois le dommage éprouvé et le gain manqué par le demandeur, somme très souvent plus forte, mais parfois aussi plus faible que la valeur de la chose? A cet égard il me semble que les textes commandent une distinction. Je remarque que, lorsque la loi ou l’édit emploient les mots quanti ea res est, les jurisconsultes les interprètent volontiers comme équivalant à quod interest. Ainsi font-ils à propos de la loi Aquilia (L. 2 pr. ; L. 27 § 3, Acl leg. Aqu., IX, 2. — Inst., § 10, De leg. Agit., IV, 3), de l’interdit uti qjossidetis (L. 1 pr. ; L. 3 § 11, Uti possid., XLIII, 17), et de l’interdit ne vis fiat ei qui in possessionem ni issus erit (L. 1 pr., § 5, Ne vis fiat, XLIII, 4). Je remarque aussi bien des cas particuliers où certainement la condamnation se détermine par le quod interest (L. G8, De rei vind., VI, 1. — L. 4 § 7, De dam. inf., XXXIX, 1. — L. 6, De vi, XLIII, 16). De tout cela, je conclus volontiers, qu’en règle générale quanti ea res est signifie quod interest. Mais, selon moi, cette règle ne s'applique pas aux condictiones , tout au moins à celles qui dérivent d’une obligation de donner. Ce qui le prouve, c’est qu’ici les jurisconsultes se préoccupent beaucoup de l’endroit et du moment où il faut se placer pour estimer la chose due (L. 22, De reb. cred., XII, 1. — LL. 3 et 4, De cond. trit., XIII, 3) (1). Or ces préoccupations n’auraient pas grand sens si le demandeur avait toujours droit au quod interest et n’avait jamais droit qu’à cela (2). Mais, dira-t-on, qu’importe que la condamnation ait pour base régulière le quod interest ou la vera rei œslimatio ? car, l’appréciation du juge restant libre dans tous les cas, la sentence par laquelle il alloue trop ou trop peu au demandeur est nécessairement valable, sauf la réformation possible sur appel. Cette observation est juste en principe; mais supposez que le juge ait expressément déclaré condamner à la vera œstiniatio alors qu’il devait condamner au quod interest, ou réciproquement, ne pourra-t-on pas soutenir qu’il a violé la loi et qu’en conséquence la sentence est nulle de plein droit (L. 19, De appell., XLIX, 1) (3)?

(1) Sur le moment où Fon devait se placer, ces textes prouvent une divergence entre les jurisconsultes. Fallait-il considérer le jour du contrat, celui de la litis contestcitio ou celui du jugement? Telle était la question.

(2) La distinction que je propose permet d’expliquer deux textes oii Ulpien dit que le quod interest s’entend de la véritable valeur de la chose (L. L. 179 et 193, De verb . sign ., L, 16). Le jurisconsulte se référait évidemment à des cas particuliers, et les compilateurs du Digeste semblent lui faire exprimer une règle générale. De là la difficulté que je viens d’examiner.

(3) Justinien, dans une loi célèbre et obscure (L. unie., C., De sent . quee pvo

iv. — de la litis contestât io.

Lib. IV, tit. xii, De perpetuis et temporalibus aetionibus, et quæ ad he rodes vet in heredes transeunt, §2. — Superest ut admoneamus, quod, si ante rem judicatam is cura quo actum est satisfaciat actori, oflîcio judicis convenit eum absolvere, licet judicii accipiendi tempore in ea causa fuisse! ut damnari debeat; et hoc est quod ante vulgo dicebatur, omnia judicia absoluloria esse (Gaius, IV, § 414).

Reste à faire observer que, si avant le jugement le défendeur donne satisfaction au demandeur, l’office du juge est de l’absoudre, bien qu’au jour de Rengagement de l’instance il eût dû être condamné, et c’est ce qu’autrefois on exprimait ainsi : toutes les instances sont absolutoires.

764. Jadis, au moment où les solennités de la legis actio venaient de s’achever, les deux parties s’adressaient en ces termes aux personnes présentes : testes estote. D’où l’expression litis conlestatio pour marquer que l’organisation du j udicium était chose acquise (Festus, v° Contestari ) (i). Cet appel à des témoins devint inutile

eoy etc., VU, 47), prétend que des discussions s’étaient élevées jadis sur la quotité possible du quod interest . Une telle affirmation ne se comprend guère, puisque l'appréciation du quod Interest dépend d’une pure question de fait (L. 24, De reg . jur., L, M). Peut-être ces discussions ne naquirent-elles qu’a près la chute du système formulaire, à une époque où sans doute on ne distinguait plus très nettement les condictiones des autres actions personnelles, et où l’on voulait que le jugé pût toujours allouer des dommages-intérêts. Quoi qu’il en soit, voici les décisions un peu vagues de Justinien : dans les casus cer-tï , les dommages-intérêts pourront aller jusqu’au double de ec que l’exécution régulière de l’obligation aurait procuré au créancier; au contraire, dans les cctsus incerti , le quod interest se limitera rigoureusement à la perte éprouvée et au gain manqué. La difficulté est de savoir ce que l’empereur entend par casus certi et casus incerti . J’incline à croire que les premiers se réfèrent aux obligations contractuelles ou quasi-contractuelles, car Justinien cite comme exemples la vente, le louage et tous les contrats. Les casus incerti comprendraient donc les obligations ex delicio , ce que le texte rend vraisemblable en disant que les peines doivent être modérées si l’on veut qu’elles soient appliquées sérieusement.

(1) Le verbe contestari est presque toujours pris au sens actif. Mais il fonctionne aussi comme passif, par exemple dans l’expression lis contestaia. Quant au moi fis, Yarron (De lincj. lat ., VII, 93) nous apprend qu’il signifie proprement Tes in controversia . Du reste on avait discuté s’il fallait dire lis ou res (G ic.^pro Mur*,

PROCÉDURE FORMULAIRE

sous la procédure formulaire. Mais l’expression survécut à l’usage qui lui avait donné naissance. Que signifie-t-elle donc désormais? Son origine nous le dit clairement : elle continue d’exprimer d’une manière générale la clôture de la procédure in jure ; seulement, tandis qu’autrefois cette clôture coïncidait avec celle de la legis actio, aujourd’hui elle coïncide avec la délivrance de la formule. La litis contestatio n’est donc autre chose que le contrat qui se forme à l’instant où la formule est acceptée des deux parties. Aussi voyons-nous bien souvent les expressions accipere et dictare judicium sortir de leur sens rigoureux et fonctionner comme synonymes de (item contestari (L. 31 pr., Dereb. cred ., XII, 1. — L. 25 § 8, De æd. ed. XXI, 1. — L. 65 pr., Pro soc., XVII, 2. — L. 3, Pro dot., XLI, 9. — L. 7, De sep.,XLII, 6. — L. 112 pr.. De vcrb. obi., XLV, 1. — L. 13 § 1, Jud. sol., XLVI, 8) (1). En voilà assez pour établir que la litis contestatio s’opère injure, et non point in judicio. Mais, s’il en fallait d’autres preuves, nombre de décisions particulières nous les fourniraient. Ainsi nous savons qu’à partir de la litis contestatio, le procurcitor ad litem ne peut plus être révoqué ou changé par la seule volonté du mandant (LL. 16 et 17 pr., De proc., III, 3). Or ce procurator est nécessairement constitué avant la clôture de la procédure injure, puisque son nom figure dans la condemnatio (Gains, IV, §§ 86 et 87). Donc la litis contestatio elle-même a bien lieu ûijure. Veut-on quelque chose de plus formel encore ? Plaçons-nous par hypothèse à l’époque dès vacances judiciaires : bien qu’en principe elles excluent l’exercice d’une action quelconque, le créancier dont le droit menace de s’éteindre tempore pourra appeler son adversaire devant le magistrat, mais ad hoc tantum ut lis contestetur (L. 1 §2, De fer., II, 12). De même, voici un legatus provinciœ que son mandat retient à Rome : nonobstant le jus revocandi do muni que sa qualité lui confère (T. II, p. 815, note 2), il devra, étant donné le même cas d’urgence, comparaître devant le

Mais certainement res s'emploie plutôt lorsqu’on envisage le droit en lui-même; c’est ce que prouvent et l’expression remin litemdeducere(L. 31 $ 1, De nov., XLYI, 2) et les dénominations comparées des exceptions litis dividuce et rei residuaz (Gaius, IV, § 122).

(1) Comme synonymes de litem contestari, on trouve encore les expressions suivantes : ordinare judicium, litem, ou causam (L. 24 pr., g§ 1 à 3; L. 25 §2, De Ub. caus., XL, 12); inchoare aclionem, litem ou causam (L. 21, De inoff. test.. Y, 2. — L. 54 g 1, De re jud., XLII, 1. — L. 23, C., De proc., II, 13) ; contestari judicium (L. 7 SI , De her. pet., V, 3. — L. 1 g 4, Sol. matr -, XXIV, 3) ; rem in judicium ou in litem deducere (L. 22, De adm. et per., XXVI, 7. — L. 31 g 1, De nov., XLVI, 2).

Préteur ut lis conte stetur (L. 28 § 4, De jud., V, 1). Mais, clans ces deux hypothèses, c’est seulement après l’expiration des vacances ou après le retour du légat us dans sa province que l’affaire sera soumise au juge (1). Ce n’est donc pas in judicio que la litis contestatio s’opère. Mais alors comment expliquer qu’un rescrit des empereurs Seplime Sévère et Garacalla (L. 1, C., De lit. cont., III, 9) la place au moment où les parties ont terminé devant le juge l’exposé de l’affaire? En admettant que ce texte nous soit parvenu sans altération (2), on peut très raisonnablement l’entendre des cognitiones extraordinariw. Car, même dans cette procédure exceptionnelle, il y avait un instant où devaient se produire quelques-uns des effets attachés à la litis contestatio , et cet instant demandait à être déterminé d’une manière précise (3).

Des explications qui précèdent, il résulte que les effets de la litis contestatio se confondent avec ceux de la délivrance de la formule. Voici l’énoncé des principaux : 1° elle fixe les éléments tant personnels que réels du procès; 2° elle transforme le droit déduit in judicium ; 3" elle détermine l’époque où le juge devra se reporter pour apprécier l’existence du droit allégué ; 4° elle rend une sentence possible, nonobstant le défaut de l’une des parties. Ces quatre points appellent chacun des développements spéciaux.

(1) Dans l’hypothèse du legatus provinciœ, il y aura lieu à uue translatio juclicü (n° 765).

(2) Il est difficile de soutenir que ce rescrit n’appartienne pas aux empereurs Septime Sèvère et Garacalla. Car Justinien, meme quand il altère le contenu des textes, garde religieusement le nom de leurs auteurs. Pourrait-on avec beaucoup plus de vraisemblance prétendre que la mention du judex aurait été substituée a celle du prætor ou du prœses? Je ne le crois pas. En effet, dans les cognitiones extraorclinarice le magistrat est un véritable judex . Par conséquent le texte, meme pris dans le sens restreint que je lui assigne, était très correctement rédigé, et Justinien n’a pas eu besoin d’en modifier la forme pour en élargir le sens et lui faire exprimer de ce qui de son temps était le droit commun (L » 14* § 1, C., De jud., III, 1).

(3) Qu’on admît dans les cognitiones extraordinarice une litis contestatio ou quelque chose d’analogue, cela explique une loi qui entendue de la procédure ordinaire contredirait un principe certain (L. 33, De obi. et act XLIV, 1), et cela me paraît démontré par le texte du sénatus-eonsulte Juventien (L. 20 §6, De hei\ pet., V, 3). L’hypothèse qu’il prévoit spécialement est celle d’une hérédité reclamée par le fisc. Or cette hypothèse rentre dans la compétence du procuvatoi C ces arts et par conséquent exclut l’application de la procédure formulaire. Cependant le sénatus-consnlte s’applique à déterminer d’une façon précise le moment ou la demande doit être réputéeformée et où se produiront les effets attachés à la liti* contestatio.

765. Détermination des éléments personnels et réels du procès. — Je veux dire deux choses : d’une part, les plaideurs ne peuvent, même d’un commun accord, ni changer l’une des personnes qui doivent figurer dans le judicium, soit à Litre de juges, soit à titre de parties, ni modifier en quoi que ce soit les questions sur lesquelles doit porter l’examen du juge; tout cela parce que l’organisation du judicium est avant tout l’œuvre du magistrat, et qu’en conséquence le pouvoir de juger n’appartient qu’à qui il le confère et ne peut s’exercer qu’entre les personnes et dans les limites qu’il a fixées. D’autre part, de tels changements ou modifications ne peuvent pas non plus émaner de l’initiative du magistrat; car le judicium est aussi l’œuvre des parties, il implique le concours de leurs volontés, et, une fois organisé, il leur appartient comme un contrat quelconque. Tout cela revient à dire que la formule, une fois délivrée, est définitive (1). Cependant la rigueur de ce principe comporte des exceptions. En ce qui concerne les éléments réels, elles sont fort rares. En effet, la formule qui pèche par inexactitude ou omission ne peut être rectifiée ou complétée qu’au moyen d’une in inlegrum restitutio, remède extraordinaire que le magistrat ne prodigue jamais (Gains, IV, §§ 53, 57, 125). Quant aux éléments personnels, il arrive souvent que des circonstances survenues depuis la litis contestatio exigent ou autorisent un changement. Ce changement, soit qu’il porte sur le juge ou sur l’une des parties, s’appelle dans tous les cas translatio judicii; il est l’œuvre du magistrat lui-même et suppose une cciusœ cognitio ( Fr . Vat. , § 311. — LL. 17 à 27, De proc., III, 3).

La mutatio judicis n’est admise que par nécessité, par exemple si le juge fait agréer une excuse (L. 76, De jud., V, 1) (2), s'il meurt,

(1) C’est seulement la rédaction de la formule qui est définitive. Mais l’exis-

tence, et par conséquent l’effet de la formule peuvent être subordonnés a une condition tacite. On en a déjà vu un exemple dans l’hypollièse du vaditnonium fourni in jure (n° 752 in fine). On en trouvera d’autres au titre De liber ali causa (L. 24 JH-., 1 et 2, XL, 12 j. Enfin j’en signalerai un assez remarquable : un demandeur

qui hésite entre deux actions, ne sachant pas laquelle s’adapte le mieux à son droit, peut obtenir deux formules; mais comme il ne peut agir de eadem re qu une seule fois, chacune est délivrée sous cette condition : s’il n’use pas de l’autre (L. 1 g 4, Qtiod leg., XLIII, 3).

(2) La translatio judicii peut être refusée, lorsqu’il s’agit d’une excuse temporaire survenue post causant actam, c’est-à-dire après l’instruction de l’affaire. En ce cas, le magistrat examine s’il ne vaut pas mieux accorder un délai au juge que le remplacer (L. 13 g 3, De vac-, L, 5).

ou devient incapable pendente judicio (L. 6, De fid. et nom., XXVII, 7) (1), ou s’il jure sibi non liquere (2). Quant à la mutatio partis, elle peut être autorisée soit par nécessité, par exemple, si l’une des parties vient à mourir, et, d’une manière plus générale, si le droit litigieux change de sujet actif ou passif (L. 8 § 1, De fid. et nom.) (3), soit par simple raison d’utilité, par exemple, je puis avoir intérêt, ayant d’abord plaidé moi-même, à me substituer un procuralor, ou réciproquement, ayant d’abord constitué un procurator , à prendre sa place ou à la donner à une autre personne (L. 17 pr.; L. 46 pr.. De proc., III, 3. — L. 22, C., De proc., Il, 13). De même on conçoit qu’une universitas soit intéressée à changer cl ’actor (L. 6 § 3, Quod cujusc. univ. nom., III, 4), ou un tuteur sorti de charge à se faire remplacer par son pupille devenu pubère.

La forme de la translatio judicii est toujours fort simple. S’agit-il cl’une mutatio judicis : le nom du juge primitivement institué est remplacé par un autre, mais la formule elle-même reste intacte. S’agit-il, au contraire, d’une mutatio partis, c’est la condemnatio qui est modifiée ; au nom de la partie qui disparaît de l’instance, le magistrat substitue le nom de celle qui désormais va prendre sa place. Au surplus, la translatio judicii ne change rien, en principe, au caractère primitif et aux effets du judicium , qui, comme le dit Alfenus dans un texte magistral, très visiblement inspiré par les doctrines stoïciennes (L. 76, Dejud.), reste exactement ce qu’il était auparavant. Ce texte vise tout particulièrement l’hypothèse d’une mutatio judicis, et là, en effet, il est évident que l’office du nouveau juge doit être tout à fait identique à celui cle l’ancien (L. 60, De jud .). Mais la même idée générale s’applique au cas de mutatio partis (4). Beaucoup de décisions le prouveraient au be-

(1) Quant à l’incapacité préexistante à la litis contestation je crois qu’elle annule toute la procédure (L. 57, De re jud . , XL1I, 1).

(2) Lorsqu’il s’agit d’un judicum recuperatorium , il n’y a lieu au remplacement du récupérateur qui a juré sibi non liquere qu’autant que les autres ne s’accordent pas de manière à former une majorité (L. 36, De re jiuL> XL1I, 1).

(3) On peut supposer une action noxale intentée contre celui qui possède un sta tuliber ou un homme in servi tute. Si, dans le courant de l’instance, le statuliber devient libre par L’accomplissement de la condition, ou que l’homme in servitute revendique sa liberté et réussisse, il y aura encore une translatio judicii déterminée par la nécessité. Car le sujet passif du droit s’est révélé autre qu’on ne l’avait cru d’abord (L. 14 § 1 ; L. 15, De nox . act., IX, 4. — L. 24 g 4, De lib . cau$->