XL

(4) Seulement celte application est moins absolue. Supposons par exemple qu’un

PROCÉDURE FORMULAIRE. 883

soin (1). Je n’en rapporterai que deux: 1° le maître, condamné à raison d’un délit de vol ou d’injures commis par son esclave, n’encourt pas l’infamie, car il n’est pas condamné pour son propre fait. Supposons donc qu’au cours de l’instance, il meure ayant institué l’esclave délinquant : celui-ci va lui être substitué dans la formule, et on pourrait croire que, condamné, il sera infâme. II n’en est rien pourtant, car le judicium primitif ne comportait pas ce résultat (L. 14, De his qui not. inf. , III, 2) ; 2° dans l’action directa tutelœ , on exige du tuteur qu’il produise les pièces justificatives de son compte ( instrumenta tutelaria ou pupillaria); sinon, c’est le demandeur qui fixe lui-même le montant de la condamnation. Mais une telle obligation n’est imposée qu’au tuteur et non point à ses héritiers. Que décider donc, si le tuteur est décédé dans le courant de l’instance et que la condamnation soit prononcée contre ses héritiers? On les traitera comme il eût été traité lui-même (L. 8, De fid. et nom., XXVII, T.

— L. 4, G., De in lit.jur., V, 53).

La théorie qui vient d’être exposée aboutit à une conséquence remarquable : c’est qu’une fois le droit porté en justice, le demandeur n’est plus véritablement libre de le céder. Rien sans doute ne fait obstacle à la validité de la cession entre les parties. Mais, pour qu’elle s’exécute, pour que le cessionnaire figure personnellement dans le procès, et puisse obtenir condamnation en son propre nom, il faut que le magistrat consente à accorder une translatio judicii (2).

procurator ait fourni comme demandeur la cautio de rato , ou, comme défendeur à une action personnelle, la cautio judicatum solvi. Si le véritable intéressé vient prendre sa place, les cautiones s’évanouissent (L. 1 g 2, Quib. mod. pign., XX, 6).

(1) Voyez notamment L. 27 g 1, De proc. (III, 3), et L. 48, Fam. ercisc. (X, 2).

(2) Il y a deux hypothèses où l’on est plus sévère encore : 1° dans les actions en i^artage, aucun des copropriétaires ne peut, après la litis contestatio , céder son droit indivis sans l’agrément de ses copropriétaires (L. 1, C., Comm. div., III, 37.

— L. 13, Fam. ercisc.) ; 2° dans les actions réelles, il est absolument interdit au demandeur de vendre le droit déduit in judicium. Un édit d’Auguste, qui, paraîtil, n’était fait que pour les fonds Italiques et les meubles, et que la jurisprudence étendit néanmoins aux fonds provinciaux, prononçait la nullité de la vente et soumettait l’acheteur à une peine pécuniaire au profit du fisc (fi’ag. De jure fisci.,Q 8). Le Digeste contient quelques allusions à ces dispositions (L. 1 pr. ; L. 22 pr. , De jure fisc., XLIX, 14). Mais on peut se demander si Gaius (IV, g 117) s’y réfère, quand il nous dit que celui qui achète sciemment un fonds litigieux a non possidente verra sa revendication repoussée par le possesseur à l’aide d’une exception. Pour entendre ainsi la décision de Gaius, il faudrait supposer deux choses, savoir : que l’acheteur a obtenu une translatio judicii, et que le défendeur a fait in-

766. Transformation du droit déduit in judicium. — C’est là incontestablement l’effet le plus original et par conséquent le moins naturel de la litis contestatio . Pour le bien comprendre, il faut le décomposer; car il implique extinction du droit antérieur et création d’un droit nouveau, et c’est en effet ce que Gaius constate (III,

L’extinction du droit antérieur s’opère tantôt ipso jure , tantôt per exceptionem: ipso jure, lorsque l’action est personnelle, la formule concepta in jus , et le judicium legitimurn (2) ; per exceptionem , toutes les fois que l’une de ces trois conditions fait défaut (Gains, IY, §§ 106 et 107). Nous avons donc à nous demander pourquoi, l’action étant réelle, la formule in factum, ou le judicium imperio continens, le droit survit à la litis contestatio. Il y a là trois questions absolument distinctes. La troisième, relative au judicium imperio continens, recevra plus loin sa réponse (n° 774-). Sur la seconde, relative aux formules in factum , rien de plus aisé à comprendre que la doctrine des Romains : faisant dominer la forme sur le fond, ils prennent pour point de départ que la deductio in judicium ne porte pas ici sur un droit, mais sur un fait, et ils appliquent cette autre idée très juste en ellernême que les droits peuvent s’éteindre, mais que les faits accomplis ne s’effacent point (L. 12 § 2, De capt., NLIX, 15). Reste donc la première de nos trois questions : pourquoi les droits réels ne sont-ils pas, comme les droits de créance, consommés par la litis contestatio? Or, il n’y a là, selon moi, qu’un vestige de ce qui avait été d’abord le droit commun. En effet, si nous nous plaçons à l’époque des le gis actiones et plus particulièrement dans la procédure du sacramentum, il est certain que la litis contestatio n’avait aucune prise sur le droit qui servait de base à l’action, puisque l’objet direct de la deductio injudi-

sérer l’exception après coup dans la formule. Cette addition d’une exception se comprendrait comme conséquence du changement de demandeur. Mais comment le magistrat aurait-il accordé la translatio judicii , puisque la vente est nulle? Je crois donc plutôt que Gaius vise le cas où le demandeur aurait cédé son droit avant la litis contestatio , et voilà pourquoi il exige formellement la mauvaise foi de l’acheteu r.

(1) Ce texte, il est vrai, vise exclusivement les actions personnelles. Mais pourquoi? parce que Gaius n’avait point à s’occuper des actions réelles dans un passage où il traitait de l’extinction des obligations.

(-) Le texte précité de Gaius (III, § 180) n’exige formellement que la troisième de ces conditions. Mais l’hypothèse dans laquelle il est conçu, étant celle d’une obligation civile, implique par elle-même que l’action est personnelle et la formule in jus .

cium était non pas le droit lui-même, mais bien celte question utrius sacramentum justum sit. M’objectera-t-on qu’à cette époque quiconque avait une fois agi ne pouvait plus ipso jure agir de eadem re (Gains, IV, § 108)? J’accorde que, dans les actions personnelles, ce principe, combiné avec la nécessité d’une condamnation pécuniaire, amenait, dans les rapports respectifs des plaideurs, un résultat tout à fait équivalent au plein épuisement du droit (1), et c’est ce résultat dont on fit un principe sous le système formulaire. Mais la même chose n’était pas vraie dans les actions réelles, j’en ai pour preuve que là le demandeur obtenait une condamnation ad ipsam rem. Le droit antérieur à la litis contestatio produisait donc dans l’instance engagée une conséquence importante, et on la lui laissait produire parce qu’elle n’avait rien d’incompatible avec l’impossibilité absolue d’agir deux fois de eadem re. Cette conséquence, fort malheureusement le système formulaire la lit disparaître, mais il respecta théoriquement le principe d'où elle découlait, et cela d’autant mieux qu’au fond admettre l’extinction du droit du demandeur, c’eût été admettre une aliénation en dehors des modes consacrés par la loi.

Quel intérêt pratique y a-t-il à savoir si l’effet extinctif de la litis contestatio s’opère ou non de plein droit? Car la règle est, dans tous les cas, qu’un même droit ne peut pas servir de cause à deux actions successives, et qu’en agissant une fois, l’on s’interdit d’agir une seconde fois. Le principal intérêt se ramène à la question suivante : en quelle forme le défendeur se prévaudra-t-il de l’effet extinctif de la deduclio in judicium pour repousser une nouvelle demande? Est-ce là un moyen qu’il puisse produire pour la première fois devant le juge, ou bien doit-il, à peine de déchéance, en faire l'objet d’une exception écrite dans la formule (Gaius, III, § 181)? Outre cet intérêt de pure procédure, en voici un autre plus sérieux, mais d’une application beaucoup plus rare : il y a des cas exceptionnels où un demandeur est autorise à poursuivre la réparation du dommage qu’un jugement lui cause. Par exemple, il n’a succombé que par le dol de son adversaire, ou bien, mineur de vingt-cinq ans, il a perdu une bonne cause ou n’a obtenu qu’une satisfaction insuffisante. Comment procédera-t-il dans ces hypothèses? Si son droit n’est éteint que per exceptionem, il reprendra l’action déjà exercée, et à l’exception rei judicatce qui lui sera opposée il répondra par une replicatio doit mali. Qu’au contraire son droit

(1) Rapprocher T. II, page 374, note 3.

soit anéanti ipso jure, il n’aura d’autre ressource que l’action de dolo dans le premier cas (L. 20 § 1 ; L. 25, De dol. mal., IV, 3), et dans le second cas Vin integrum restitutio (L. 2, G., De jud., III, 1. — LL. 25 et 46 §5, De adm. et per., XXVI, 7) (1). Par où l’on voit que l’effet extinctif de la deductio in judicium , selon qu’il est plus ou moins profond, rend nécessaire ou écarte l’application des voies de recours subsidiaires.

On remarquera, au surplus, qu’après que le juge a rendu sa sentence, le défendeur qui veut se soustraire à une nouvelle poursuite peut indifféremment se prévaloir de la res in judicium deducta ou de la res judicata ; de sorte que l’effet extinctif de la UH s conteslatio disparaît en quelque sorte absorbé par celui du jugement. Il importe cependant de ne pas les confondre, et à cette fin l’on n’a qu’à supposer une instance encore pendante ou déjà périmée. Si le demandeur veut dans ces circonstances intenter une nouvelle action, le défendeur ne la repoussera que par le moyen tiré de la res in judic ium deducta ; car à coup sûr il ne parlera point d’un jugement qui n’existe pas encore ou n’existera jamais.

767 a. C’est ici le lieu d’examiner si la litis contestatio ne laisse pas subsister une obligation naturelle. Mais d’abord, qu’il soit bien entendu que cette question est tout à fait étrangère à l’hypothèse d’une demande formée sans aucune espèce de droit. On ne recherche pas si la litis contestatio met une obligation naturelle à la place du néant, mais bien si, rencontrant un véritable droit à éteindre, elle opère celte extinction d’une manière assez complète pour que le défendeur ne reste pas tenu au moins naturellement (2). La question étant ainsi posée, la réponse n’est pas douteuse; une obligation naturelle subsiste (L. 8 § 3; L. 60, De fid., XLVI, 1). Mais quelle en est au juste la signification pratique, ou, en d’autres termes, dans quels cas devra-t-elle et pourra-t-elle produire ses effets? Supposons d’abord qu’aucun jugement n’ait été rendu, ce qui implique une instance encore pendante ou déjà périmée. Tant que l’instance est encore pendante, le maintien, d’une obligation naturelle n’a pas grand sens; car, comme le créancier ne peut s’en prévaloir sans établir l’existence de son droit antérieurement à la litis contestatio, il faut bien que le procès suive son

(1) Ces textes, de même que les deux précédents, seraient inconciliables pour qui ignorerait que la litis contestatio n’a pas toujours le même effet.

(2) En cette matière il est indifférent que la litis contestatio opère ipso jure ou per exceptionem *

PROCÉDURE FORMULAIRE

cours, de sorte que notre hypothèse s’absorbe, du moins en général, dans celle où il y a jugement rendu (1). L’instance, au contraire, estelle périmée : pourvu qu’il soit démontré que la cause du demandeur était bonne, l’obligation naturelle produit ici tous les efFets qu’elle comporte : notamment elle maintient le gage que le créancier aurait reçu (L. 30 § 1, Ad. leg. Aqu., IX, 2), et lui fournit, s’il y a lieu, la matière d’une exception de dol (L. 8 § 1, RcU. rem hab., XLYI, 8). Supposons à présent le procès terminé par un jugement. De deux choses l’une : ou le défendeur est condamné ou il est absous. S’il est condamné, l’obligation naturelle disparaît dans l’obligation civile dont il est désormais tenu (2). Que s'il est absous, et, par hypothèse, injustement absous, nous avons à nous poser celte question : l’obligation naturelle qui a survécu à la lilis contestalio survit-elle aussi au jugement d’absolution? Quoique l’affirmative paraisse résulter d’une décision de Julien rapportée par Paul (L. GO pr., De coud, ind., XII, 1) (3), il est difficile de l’admettre dans toute sa généralité. Car comment le demandeur pourrait-il réclamer les effets de l’obligation naturelle sans démontrer l’erreur du juge, par conséquent sans remettre en question tout ce qui a été décidé? Et alors que deviendrait le principe de l'autorité de la chose jugée? Je me rangerai donc à une distinction proposée par d’excellents interprètes : je nierai le maintien de l’obligation naturelle, toutes les fois que, pour l’établir, il faudra critiquer la clé-

(1) Si j’indique une restriction, c’est que l’obligation naturelle peut avoir cITet môme pendante judicio, dans les cas où il est dès lors certain qu’un jugement d’absolution ne la ferait pas disparaître.

(2) Cependant l’existence d’une obligation nafurelle se conçoit dans les cas rares où le défendeur a pu opposer l’exception quod feteere p>otesl et par là obtenir de n’être condamné que dans la mesure de ses moyens.

(3) Julien suppose un payement fait pendante judicio par un défendeur qui doit réellement, et sans doute il sous-entend la condition de l’erreur. Tels étant les faits, la condictio indebiti sera-elle possible? Non, dit Julien, car, en admettant le résultat le plus favorable au débiteur, celui d’une absolution, il fût resté tenu naturellement. Cela signifie bien clairement que le payement môme postérieur à l’absolution ne comporterait pas de répétition Aussi me garderai-je dé prétendre avec certains interprètes que la décision de Julien ne doive être appliquée qu’au payement fait pendenle jtulicio. J’aime mieux la restreindre à un autre point de vue et dire qu’elle se réfère seulement aux cas exceptionnels que j’indique un peu plus loin (n° 7G7 in fine). — Un autre texte (L. 28, De coud, ind.) a été allégué pour soutenir que l’obligation naturelle se maintient en règle générale nonobstant l’absolution prononcée. Il y est dit que le débiteur qui injustement absous paye sua sponte n’est point admis à répéter. Mais, évidemment, ce texte suppose un payement fait en connaissance de cause par un débiteur qui veut réparer 1 erreur du juge. Il n’y a donc rien à en conclure.

cision du juge, et ce sera là certainement le cas le plus ordinaire (1). Aussi voyons-nous Tryphoninus décider qu’une absolution même injuste éteint l’hypothèque qui garantissait la créance déduite in judickm (L. 13, Quib. mod. pign XX, 6). Au contraire, j’admettrai sans hésiter l’obligation naturelle si le demandeur peut justifier que son action était fondée sans pour cela nier que le devoir du juge consistât à absoudre. Or ce résultat ne se présente que dans deux ordres de cas tout à fait exceptionnels, savoir, lorsque l’absolution a été déterminée par une irrégularité commise dans la procédure, par exemple Vinlenlio du demandeur contenait une plus petit io (L. 27, De pign. et hyp . , XX, 1)(2), et lorsque le fait qui a servi de base à l’action ne pouvait engendrer qu’une obligation naturelle, par exemple il s’agissait d’un prêt d’argent fait à nn (ils de famille, et ce prêt tombait sous le coup du sénatus. consulte Macédonien (3).

768. Passons au droit nouveau qu’engendre la litis contestatio. Gaius (III, § 180) le définit ainsi : post litem contesiatam debitorem condemnari oportere, ce qui nous indique tout d’abord que la litis contestatio ne crée rien là où elle ne peut rien détruire, en d’autres termes, que la naissance du droit nouveau a pour condition l’existence du droit antérieur; car où celte condition fait défaut, il n’y a pas de condamnation possible. Ces mêmes expressions de Gaius déterminent très nettement aussi la nature et l’objet de ce droit nouveau. H consiste en une créance ( oportere ), et comme toute condamnation est pécuniaire, au fond cette créance a pour objet, de l’argent. De sorte qn’cn combinant l’effet extinctif et l’effet obligatoire de la litis eontestatio, nous arrivons à ce double résultat : elle change la nature du droit dans les actions réelles ; et elle en change l’objet toutes les fois qu’à l’origine cet objet ne consistait pas en argent. En dehors de ces deux changements qui, comme on le voit, ne sont pas constants, il v

(t) En cc sens on pourrait, si cela était nécessaire, argumenter de ce que le serment extrajudiciaire, si souvent comparé à la res juclicata, ne laisse pas subsister d’obligation naturelle (L. 42, De jur., XII, 2).

(2) D’autres hypothèses doivent être assimilées à celle de la plus pelilio. Ainsi le demandeur succombe par l’effet d’une exceptio cognitoria ou procuratoria, hh* divkluœ, rai residuæ, ou d’une exception fondée sur un pacte de non petendo inlva tempus. De même encore, ayant intenté une aclio incerta et ayant négligé <1 en limiter les effets par une prcescriptio, il demande aujourd’hui ce qu’il n’a point obtenu dans sa précédente action.

(3) Tout cela suppose que les sentences du juge étaient motivées, et c’est en cllet ce que plusieurs textes concourent à prouver (L. 7, De comp., XVI, 2. — LL. 9 P1*’ 17, 18, De excepl. rei jud., XLIV, 2. — L. 1 § 2, Quœ sent, suie app XLIX, 8).

PROCÉDURE FORMULAIRE

en a un autre qu’elle produit nécessairement : c’est le changement de cause, constaté en ces teçmes par Gaius : incipit teneri reus litis contestation e. Quel est le caractère de cette cause nouvelle? Je l’ai déjà démontré (n° 754), c’est un contrat, et voilà pourquoi le droit qui en résulte consiste toujours en une créance. Cela seul aussi nous explique qu un fils de famille étantcondamné ex delicto , l’action judicati se donne cle peculio contre le père (L. 35, De nox . act, IX, 4. — L. 3 § 1 1, De pec., XV, I) ; c’est qu’en effet, au moment de la litis contestcitio, 1 obligation s’est en quelque sorte séparée de sa cause primitive qui était illicite et n autorisait contre le père de famille qu’une action noxale, et que désormais elle se rattache seulement à sa cause immédiate qui est licite et par conséquent autorise l’action de peculio (1).

769. Considérée comme créant et éteignant des droits, la litis con-

testatio est soumise à la règle générale : res inter alios acta aliis neque prodesse neque nocere potest. En ce qui concerne le droit nouveau, la règle est absolue, il ne naît qu’entre les parties en cause, et cela est particulièrement frappant dans l’hypothèse d’une représentation judiciaire, car c’est toujours le représentant lui-même qui est condamné ou obtient condamnation (Gaius, IV, § 87) (2). Quant à l’extinction du droit antérieur, il y a deux ordres de cas où elle s’opère même a l’égard de personnes qui ne figurent point dans l’instance : 1° cela se présente d’abord lorsqu’il y a plusieurs créanciers ou plusieurs débiteurs dont le droit ou l’obligation ont un objet absolument identique. La poursuite exercée par ou contre l’un d’eux éteint le droit erg a omnes (3), bien que l’obligation nouvelle n’appartienne qu’au demandeur et ne grève que le défendeur. J’ai signalé ce résultat dans les théories de la corréalité (n° 550) et de Yadpromissio (n° 504), et sans aucun doute il se produisait dans celle de Y adslipulat io. Nous le retrouvons également dans les actions populares ; 2° le tiers qui comme mandataire ou même comme simple gérant d’affaires, défend au nom du véritable intéressé, le libère toujours (4), et cela par application de cette règle générale qu’on peut libérer un débiteur sans son

(1) Par la même raison, lorsqu’une aotion pénale est engagée contre un fils de famille, sa mort, au lieu d’éteindre l’instance, donne lieu à un translatio judicii (L. 57, De jucL, Y, 1).

(2) On verra plus tard que par dérogation aux principes l’action judicati est sou- \ent donnée au véritable intéressé lui-même ou contre lui.

(3) Toutes les fois que cette extinction s’opère ipso jure dans les rapports des parties en cause, elle s’opère de la même manière à l’égard des autres intéressés (R. 60, De fid., XLYI, 1).

(4-) On appliquera ici l’observation contenue dans la note précédente.

consentement (L. 11 § 7, De exc. re-ijucl ., XLIV, 2. — L. 23, De sol., XLVI, 3) (1).

770 a. A raison même du double effet que la litis contestatio produit relativement au droit litigieux, beaucoup d'interprètes n’hésitent pas à y voir ou une novation véritable ou une quasi-novation, selon que le droit déduit in judicium s’éteint ipso jure ou per exceptionem ; et je conviens que ce point de vue est favorisé par quelques textes appartenant à la fin de l’époque classique. Mais, dans la pure et primitive doctrine des Romains, il me paraît inexact. En effet, lorsque Gains s’occupe de l’extinction des obligations, je remarque qu’il place bien la litis contesta tio immédiatement après la novation, mais qu’il ne les considère pas du tout comme deux espèces appartenant à un même genre. Sous le nom de novation, il n’étudie que la transformation de l’obligation par voie de stipulation (III, §§ 176 à 179); puis, arrivant à la litis contestatio , il la présente très formellement comme un mode d’extinction distinct (III, § 180) (2). Deux raisons d’ailleurs devaient empêcher cette confusion : la première, un peu subtile, joie reconnais, c’est que dans la novation l’extinction de l’obligation primitive apour condition la création de l’obligati on nouvelle, au lieu que dans la litis contestatio c’est l’extinction du droit antérieur qui est la condition de la naissance du droit nouveau . La preuve en est que la stipulation faite novandi causa peut engendrer une obligation alors même qu’elle n’en trouve point à éteindre (T. II, pages 704 et 705), tandis qu’au contraire la litis contestatio ne crée un droit qu’autant qu’elle en peut détruire un autre. Ma seconde raison, plus facile à saisir, plus tangible, c’est que la novation exclut absolument l’idée d’un changement d'objet, et que la litis contestatio l’implique dans la plupart des cas. Tout cela est décisif. Néanmoins il est certain qu’une tendance à rapprocher la novation et la litis contestatio , même aies confondre, finit par se malt) Lorsque c’cst le rôle de demandeur qui est joué par un tiers, le véritable intéressé conserve toujours son droit. La preuve que tel est bien le principe, c’est qu’en règle générale, pour intenter une action alieno nomine, il faut fournir la cautio de rato. Ceci dit, il est évident néanmoins que dans tous les cas où le demandeur aura régulièrement exercé un pouvoir légal ou un mandat, le véritable intéressé ne sera point autorisé à recommencer l’action. Mais j’estime que, pour le repousser, une exception sera toujours nécessaire, et cela parce qu’en théorie pure il n a pas perdu son droit.

(2) L’opposition que la marche des idées de Gaius établit entre la novation et la litis contestatio se retrouve très nette dans d’autres textes plus récents (L. 2 § 8, De lier, vel act. vend., XVIil, 4. — L. 22, De adm. et per., XXVI, 7. — L. 31 i b De nov ., XLYI, 2).

nifester chez les jurisconsultes romains. Scévola (L. 60, De fiel., XLVI, 1) paraît leur attribuer même nature et les faire rentrer dans un même genre. Plus précisément encore, Paul (L. 29, De nov., XLVI, 2) oppose la novatio voluntaria au judicium acceptum, ce qui paraît signifier que la lilis contestatio contient une novatio necessaria, et tel est, en effet, le langage de plusieurs interprètes. Ces textes toutefois ne vont pas au delà de la vérité; ils indiquent une comparaison, rien de plus. Mais Papinien s’exprime d’une manière beaucoup plus significative : inchoatis litibics actiones novavit, écrit-il (Fr. Vat., § 263), ce qui revient à dire de la manière la plus nette que la litis contestatio estime forme de novation. Gomment expliquer ce langage et cette confusion? Par une considération fort simple. Papinien, le premier ou l’un des premiers, avait admis, nous l’avons vu (T. II, page 712) que la novation pourrait résulter d’une stipulation ayant pour objet, non pas la chose due elle-même, mais sa valeur. Il faisait ainsi disparaître la principale différence pratique qui séparait la novation delà litis contestatio . Dès lors, il pouvait assez logiquement les assimiler ou toutau moins les rapprocher l’une de l’autre.

Au surplus, toute cette discussion ne porte que sur une question de langage. Mais, à quelque système qu’on s’arrête, la litis contestatio envisagée dans ses effets se sépare de la novation proprement dite par des différences très importantes. Voici les principales : 1° elle laisse subsister les droits de gage et d’hypothèque qui garantissaient la créance portée en justice (L. 13 § 4, De pign. et hyp ., XX. — L. unie., C., Et. ob. chir.pec., VIII, 27) (1); 2° elle n’éteint pas les privilèges attachés à la créance (L. 29, De nov., XLVI, 2). Et, en effet, le privilège ne s’exerce que sur le prix fourni par la vente des biens du débiteur; or cette vente suppose un jugement. Le privilège serait donc d’une inutilité manifeste, si la litis contestatio devait le faire périr (2) ; 3° elle n’arrête pas le cours des intérêts (L. 35, De usur ., XXII, 1). (3); 4° elle ne purge jamais la demeure du débiteur,

(1) En ce sens inverse, et à bien plus forte raison, le créancier qui exerce son action hypothécaire n’épuise pas son action personnelle (L, 9, C., De fid . VIII, 41).

(2) Par voie de conséquence le droit à la bonorutn separcitio , qui est une sorte do privilège, survit à l’action intentée contre l’héritier tandis qu il périrait pai une novation (L, 1 g 10; L. 7, De sep., XLI1, 6).

(3) On a souvent conclu de cette loi que la litis contestatio fait courir les intérêts qui ne couraient pas antérieurement. Mais quand on la rapproche de la loi 18, De novatio nib us, qui appartient comme elle à Paul et est extraite du meme

très souvent même elle la détermine (n° 714). Toutes ces différences se rattachent à cette idée générale qu’une poursuite judiciaire ne doit pas empirer la position du créancier obligé d’y recourir (L. 29, De 710V.).

771. Détermination clu moment où doit se reporter V appréciation du juge. — La justice n’est sûre qu’à la condition d’être lente, et il n’y a pas de procès qui puisse être vidé à l’instant même où il se produit. Mais l’équité veut qu’en définitive le jugement fasse aux parties la même situation que s’il eût été rendu aussitôt que sollicité. Ce principe rigoureusement appliqué conduirait à décider que l’appréciation du juge doit remonter jusqu’au jour de leur première comparution devant le magistrat. Mais telle n’est pas la doctrine des Romains. L’action, à leurs yeux, n’est réputée introduite qu’à partir de la litis contestatio , et par conséquent, c’est à ce moment que le juge doit se placer pour apprécier l’existence du droit, en d’autres termes, pour résoudre cette question : le défendeur sera-t-il condamné ou absous (1)? Ce principe se décompose, il en comprend vraiment deux bien distincts :

1° Il n’y a de condamnation possible qu’autant que le droit exprimé ou sous-entendu dans Yintentio existait à ce moment (2). Non seulement donc, le juge ne condamnera pas en vertu d’un droit qui aurait disparu avant la délivrance de la formule; mais, ce qui est plus

livre du même ouvrage, il devient à peu près certain que le jurisconsulte comparait les effets de la litis contestatio à ceux de la novation, et que sa pensée était ceücci : lorsqu’une dette produit des intérêts, la novation en arrête le cours, mais une poursuite judiciaire ne l’arrête pas.

(1) Si l'on tient à expliquer rationnellement la doctrine romaine, on peut dire que jusqu’à la litis contestatio l’objet et les éléments du litige ne sont pas fixés d’une manière définitive. Mais je m’arrêterais plus volontiers à une simple explication historique qui serait celle-ci : autrefois, quand le rôle du magistrat sc bornait à diriger les solennités de la leyis actio, la litis contestatio pouvait facilement et devait presque toujours avoir lieu le jour même de la comparution des parties; car ces solennités, à l’exemple de tous les actes juridiques, s’accomplissaient évidemment sans solution de continuité. Rien de plus raisonnable, dans cet état de choses, que de placer l’examen du juge à l’époque de la litis contestatio. Mais plus tard, quand la procédure in jure put se prolonger des semaines et même des mois, cette règle aurait dû être corrigée, la tradition seidc la soutint. Quoi qu ü en soit, elle passa dans la procédure extraordinaire, et là aussi elle dut laisser à désirer à cause de l’intervalle assez long qui séparait le moment de la conventio de celui de la litis contestatio.

(-) E’est aussi au jour de la litis contestatio que le juge se place, du moins eu règle générale, pour apprécier la valeur des moyens de défense. La prcesct'lpMo tongi temporis nous a offert une application de cette idée (n° 245).

PROCÉDURE FORMULAIRE. 893

remarquable et moins conforme à la raison naturelle, il ne tiendra nul compte d’un droit né pendente judicio (L. L. 23 et 35, De jud ., Y, 1), car ce droit n’a pas été déduit in judicium. Comment se fait-il donc que le défendeur à l’action réelle ou à l’action ad exhibendum, succombe, si la chose litigieuse, qui n’était point en sa possession au jour de la litis contestatio , s’y trouve au jour de la sentence (L. 18 §1; L. 41 pr., De lier, pet., V, 3. — L. 27 § 1, De rei vincl., VI, I- * — L. 7 § 4, Ad exliib., X, 4); que l’action de peculio nous offre le même résultat, lorsque le pécule, absolument vide au jour de la Mis contestatio, s’est enrichi, pendente judicio, d’un actif qu’il a conservé (L. 30 pr., De pec., XV, 1. — L. 7 § 15, Quib. ex caas. in poss., XLII, 4); et enfin que l’action pignoratitia directa réussisse par cela seul que le créancier défendeur a été désintéressé dans le cours de l’instance judiciaire (L. 9 § 5, De pign. cict., XIII, 7) (1)? Ces décisions et d’autres pareilles (2) semblent tout d’abord contredire le principe. Mais la contradiction disparaît devant une analyse attentive. Reprenons, en effet, nos diverses espèces, et voyons ce qui pourrait, au jour de la litis contestatio , faire échouer la demande. Est-ce le défaut de droit? Non assurément. Car que le défendeur ne possède pas, que le pécule n’ait, rien, que- le gagiste ne soit point payé, tout cela n’empêche pas le demandeur d’être propriétaire, d’avoir contracté avec l’esclave investi d’un pécule, ou d’avoir constitué un gage. En un mot, comme le dit très bien Ulpien (L. 30 pr.. De pec.), son intentio n’en est pas moins recta. Ce qui au début de la procédure lui manque pour réussir, c’est une simple condition de fait. Je dirai donc que, où la condamnation dépend tout ensemble d’un droit et d’un fait, il faut absolument cpie le droit préexiste à la délivrance de la formule, mais il suffit que le fait se produise avant le jugement (3).

(1) Ce dernier texte prouve que l’action doit être refusée lorsqu’il est certain in

jure que le fait exigé pour la condamnation manque actuellement (voy. aussi L. 50, pr., De Du reste les décisions que je rapporte furent controversées, et

c’est l’école Proculienne qui les fit prévaloir, ainsi que cela résulte de deux des textes cités (L. 27 g 1, De rei vincl . — L. 30 pr., De pec.).

(2) Voyez L. 17, Mandati (XVII, 1) et L. 1 § 21, Depositi (XVI, 3).

(3) J’explique ainsi cette distinction: si c’est le droit lui-même qui naîtjoost litem ('Ontestcitam , il n’a pas été déduit in judicium , donc ne peut être pris en considération par le juge. Au contraire, est-ce seulement un fait exigé pour la condamnation qui se produit post litem contestatam , on peut admettre la déduction du droit in judicium . Le demandeur gagne à cela de ne pas être obligé de renouveler son action. Du reste, c’est là une décision de pure bienveillance; ce qui le prouve

2° En général les événements qui, avant la litis contestatio, eussent rendu toute poursuite impossible ou inefficace ne peuvent plus, survenant ultérieurement, empêcher la condamnation. Et c’est pourquoi les jurisconsultes disent volontiers que la litis contestatio améliore quelquefois la situation du demandeur et ne l’empire jamais (L. L. 86 et 87, De reg. jur., L, 17). De ce principe découlent les décisions suivantes : 1° les actions qui s’éteignent par un certain laps de temps ou par la mort de l’une des parties échappent, une fois intentées, à ces causes spéciales d’extinction (L. 139 pr.. De reg.

jur.) ; 2° la revendication et l’action ad exhibendum triomphent nonobstant l’usucapion accomplie pendente judicio par le défendeur (L. 18, De rei vind ., VI, 1. — Inst., § 3, De off. jud ., IV, 17); 3° semblablement, lorsque le litige porte sur l’existence d’une servitude personnelle ou réelle, elle a beau s’éteindre non utendo dans le cours de l’instance judiciaire, cela n’empêche ni le succès de l’action si elle est cônfessoria , ni son échec si elle est negatoria (L. 8 § 4, Si serv. vind ., VIII, 5); 3° le défendeur à l’action noxale qui pendente judicio aliène l’esclave délinquant, fût-ce même à son adversaire, reste tenu et doit être condamné (L. L. 37 et 38 pr.. De nox. ad., IX, 4).

Notre second principe est beaucoup moins absolu que le premier. En effet, malgré l’existence du droit au jour de la litis contestatio , le défendeur est déchargé lorsque la chose litigieuse pézût pendente judicio , sans qu’il ait à se reprocher ni dol, ni faute, ni demeure, et à cette perte on assimile la disparition d’un fait auquel la loi subordonnerait la condamnation; telle est par exemple la possession du défendeur dans l’action ad exhibendum (L. 20 pr.. De her. pet., V, 3. — L. 17 § 1, De rei vind., VI, 1. — L. 7 § 5, Ad exhib., X, 4) (1). Mais la plus remarquable dérogation que comporte notre principe est celle que l’on exprime ainsi : omnia judicia absolutoria esse (§ 2 sup.). Cette formule signifie que, malgré l’existence du droit au jour

clairement, c’est que si, au jour du jugement, les choses sont encore dans le môme état qu’au jour de la litis contestatio , l’absolution obtenue par le défendeur ne lui permet pas de se prévaloir, le cas échéant, de l’autorité de la chose jugée pour repousser Texercice d’ame nouvelle action fondée sur le même droit (L. 9 pr- ; LL, 17 et 18, De exc. rei jucl., XL IV, 2),

(1) vSi le défendeur est simplement in mora , la perte re tombera- t-elle toujours sur lui? J’ai déjà indiqué (t. II, page 759, note 4) la possibilité d’une controverse. Aux textes cités on ajoutera ceux-ci (L* 15 § 3, De rei vind., VI, 1. — L. 12 § 4, Ad exhib., X, 4).

PROCÉDURE FORMULAIRE

delà litis contestât io , l’instance se dénoue par une absolution, toutes les fois que, pendente judicio, le demandeur a reçu une satisfaction absolument adéquate à sa demande, ou, ce qui revient au même, a accepté, avec l’intention de s’en contenter, une satisfaction moindre ou différente. Cette doctrine, à en juger par un fragment mutilé de Gaius (IY, § 114), fut admise sans difficulté dans les actions de bonne foi et dans les actions arbitraires : dans les unes, parce que la bonne foi répugne à une condamnation prononcée contre celui qui a fait tout ce qu’il devait faire ; clans les autres, parce que la clause nisi restituât , à laquelle est subordonnée la condamnation, comprend évidemment la restitution volontaire aussi bien que la restitution fournie sur l’ordre du juge. Mais pour les actions qui ne rentrent ni dans l’une ni dans l’autre de ces deux classes, il y eut controverse. D’après les Proculiens, la satisfaction volontaire ne faisait point obstacle à la condamnation. Les Sabiniens, au contraire, voulaient qu’elle emportât toujours absolution. Les uns avaient pour eux la stricte logique (1), les autres le bon sens et le respect des conventions. Au surplus, il est de toute évidence que les Proculiens n’admettaient pas le demandeur à cumuler le bénéfice de la condamnation avec celui de la satisfaction volontaire. Si donc on recherche quelle pouvait être la signification pratique de celte divergence, la voici : dans l’opinion Sabinienne, la satisfaction fournie était absolument irrévocable. Au contraire, les Proculiens ouvraient au défendeur le choix entre deux partis : ou exécuter la condamnation, et alors il avait une condictio sine causa pour répéter ce qu’il avait donné; ou repousser l’action judicati par une exception de dol, et en ce cas la satisfaction était définitivement maintenue. Cette option me paraît indiquée par un texte d’Ulpien, (L. 23 § 3, De cond. ind., XII, 6), et elle nous montre qu’en dépit des apparences, l’opinion Proculienne était la plus douce pour le défendeur. Aussi avait-elle encore des partisans au commencement du Hie siècle, je n’en veux d’autres preuves que la décision même d’Ulpien et une autre décision qui appartient à Paul son contemporain (L. 84,

(1) Gaius lui-même, quoique Sabinien, parait reconnaître que l’opinion proculienne est plus conforme à l’exactitude des principes (L. 5 pr De publ., XXXIX, 4). Cette opinion, du reste, avait dû primitivement régner d’une manière exclusive; en effet, à l’époque où la procédure du scicramentum foz'mait le droit commun, il est évident que le demandeur qui obtenait satisfaction devant le juge devait néanmoins gagner son procès. Car son sacramentum n’en était pas moins justum.

De verb. obi., XLV, 1). Néanmoins, comme l’attestent les Institutes (§ 2 sup.~), c’est la doctrine Sabinienne qui prévalut, cl dès lors on put dire que, nonobstant l’effet extinctif de la litis contestatio, l’objet dû antérieurement demeurait au moins in facultate solulionis.

772 a. Faut-il appliquer à l’étendue du droit ce qui vient d’être dit de son existence ? En d’autres termes, est-ce aussi au jour de la litis contestatio que le juge doit se placer pour compter et mesurer les divers éléments qui entreront dans la restitution ou détermineront le montant de la condamnation? Décider affirmativement, ce serait en apparence se conformer au même principe; au fond, ce serait en méconnaître l’esprit. Si, en effet, l’existence du droit s’apprécie au jour de la litis contestatio, c’est, je l’ai déjà dit, pour que les lenteurs inhérentes à l’administration de la justice ne modifient pas la situation des parties. Or, voulons-nous rester fidèles à cette donnée : il ne faut pas dire que la condamnation sera de la même somme que si elle eût été prononcée au jour de la litis contestatio ; il faut dire, ce qui est tout différent, qu’elle devra procurer au demandeur, ni plus ni moins, les mêmes avantages que si elle avait été prononcée à ce moment. Telle est bien, dans son ensemble, la doctrine des jurisconsultes classiques; mais elle avait mis une certaine lenteur à se fixer, et elle ne s’applique pas d’une manière absolument générale. Envisageons successivement trois hypothèses :

1° La chose litigieuse subit pendente judicio des détériorations matérielles qui ne sont en aucune façon imputables au défendeur. — la condamnation devra être diminuée, et, comme je l’indiquais tout à l’heure, elle cesserait absolument si la chose périssait en totalité sans qu’il en restât aucun accessoire (L. 16 pr.. De rei vind., VI, 1. — L. 14 § 1, Dep., XVI, 3). Cette doctrine si équitable paraît n’avoir pas toujours été admise dans les condictiones (L. 12 § 3, Dep.). Mais elle finit par y prévaloir (L. 82 § 1, De verb. obi., XLV, 1).

2° La valeur vénale de la chose litigieuse a augmenté ou diminue entre la litis contestatio et le jugement. — Dans les condictiones, le juge remonte, pour l’apprécier, au jour de la litis contestatio (L. 22, De reb. cred., XII, 1. — L. 4, De cond. trit ., XIII, 3) (1). Hors de

(I) Servius Sulpicius voulait que le juge se plaçât au jour delà condamnation, et Ulpien, qui rapporte cette opinion, paraît y adhérer (L. 3, De cond. trit.). Mais si cette adhésion ne lui a pas été attribuée par Justinien, elle le met en contradiction ;wec lui-même (L 3 g 2, Comm., XIII, G). Du reste, on a prodigué les efforts pour conci-

PROCÉDURE FORMULAIRE

là, il se place au jour de la sentence. Ulpien le constate en termes exprès pour les actions de bonne foi (L. 3 §2, Comm., XIII, G); mais la règle est nécessairement la même dans tous les cas où la condamnation se mesure au quod interest, c’est-à-dire dans toute action qui n’est pas une c ondictio.

3° Depuis la litis contestatio , des accessoires ont pu s’ajouter au principal. Tels sont les fruits, les fruits des fruits, le partus ancillœ , l’alluvion; quelquefois ce sont des actions, par exemple celle de la loi Aquilia; et si la demande a pour objet un esclave, ce sont toutes les acquisitions qu’il a pu réaliser, par exemple, des hérédités ou des legs. Tous ces accessoires sont compris sous le nom un peu vague de causa (L. 17 § 1 ; L. 20, De rei vind., VI, 1. — L. 8, De usnr., XXII, 1) (1). — Or, c’est une règle générale qu’à partir de la litis contestatio la causa est due par le défendeur. Mais cette règle n’entra pas d’un seul coup dans le droit romain. Il est certain qu’elle fut d’abord admise dans les actions réelles, et là elle remonta jusqu’aux actions de la loi, témoin les prœdes litis et vindiciarum que le possesseur intérimaire fournissait dans la revendication (n° 742). D es actions réelles elle fat étendue, de très bonne heure sans doute, aux actions personnelles de bonne foi ou arbitraires, et de là plus tard à toutes autres actions personnelles. Cette marche

lier la décision de Servius Sulpicius avec les textes sur lesquels je m’appuie. La conjecture l*i moins inacceptable consisterait à entendreici le mot condemnatio^ non de la sentence prononcée par le juge, mais de la partie de la formule qui lui donne le pouvoir de condamner. Mais à quoi bon chercher une conciliation, quand nous avons, comme je l’ai déjà indiqué (t. II, page 877, note 1), la certitude que la question était controversée? Plus d’une fois déjà nous avons vu Servius Sulpicius s’insurger, au nom de l’équité, contre des principes arbitraires (n° 394. — T. H, page 707, note 1), et je trouve ici une nouvelle preuve de cette indépendance de jugement que j’attribue pour une large part à ce que ce jurisconsulte, n’ayant étudié le droit qu’à un âge déjà mûr (L. 2 g 43, De orig. jur ., I, 2), y avait apporté une critique vierge de préjugés et un bon sens que ne gênait aucune tradition d’école. Au surplus la controverse que je rapporte et par conséquent l’opinion qui prévalut sont étrangères, les textes cités en font foi, à l’hypothèse d’une obligation à terme. Ici tout le monde s’accordait à faire porter la condamnation sur la valeur de la chose telle qu’elle était à l’arrivée du terme. J’ajoute qu’en ce qui concerne le lieu où il fallait envisager cette valeur, on taisait une distinction semblable. On s’attachait au lieu du payement, s’il avait été désigné, sinon au lieu où la demande était pendante. C’est ce que constatent les textes que j’ai cités.

(1) Quelquefois on donne un sens plus large à ce mot. On y comprend la réparation de toutes détériorations imputables au défendeur (L. 25 § 8, De ced. ed . , XXI, 1).

est assez clairement indiquée par Papinien (L. 2; L. 3 § 1, De usur.). En ce qui concerne les condictiones , c’est Sabinus et Cassius qui proposèrent de rendre obligatoire la restitution de la causa (L. 38 § 7, De usur.) (1), et au commencement du me siècle, cela était admis sans aucune difficulté (L. 31 pr., De reb. cred ., XII, 1. — L. 8, De re jud., XLII, 1). Du reste on fera ici deux observations: 1 la règle qui vient d’être développée n’a d’intérêt qu’autant que la causa n’est pas due antérieurement à la litis contestatio . Ainsi dans les actions in rem elle est tout à fait indifférente à l’égard du possesseur de mauvaise foi; 2° cette même règle est presque dépourvue d’application en ce qui concerne les intérêts des sommes d’argent. En effet, ce n’est guère que dans les actions personnelles qu’il est question d’intérêts (2), et nous verrons plus tard que là ils sont soumis à des règles tout à fait spéciales.

773. Possibilité d’une sentence nonobstant le défaut de l’une des parties. — La procédure in jure exige d’un bout à l’autre la présence des deux parties; sinon, et indépendamment des conséquences particulières qu’entraîne le défaut du défendeur (n° 755), le contrai qui doit servir de base au judicium ne peut se former. Mais, une fois que ce contrat existe, c’est-à-dire, à compter de la litis contestatio, le défaut de l’une des parties (3) ne constitue plus un obstacle définitif à la solution régulière de l’affaire. Il n’a d’autre conséquence que de déterminer un arrêt provisoire dans la procédure. En effet, pour qu’elle reprenne valablement son cours, il faut que la partie présente obtienne, du magistrat qui a délivré la formule, la publication de trois édits successifs séparés les uns des autres par un intervalle de dix jours au moins, et portant que si l’absent ne se représente pas dans un certain délai, la cause n’en sera pas moins examinée et jugée. Le dernier de ces édits est qualifié peremptorium, parce qu’il constitue une mise en demeure définitive, et qu’en cas de. désobéissance non excusable ( contumacia ), une citation notifiée au défaillant suffit désormais pour que le procès reprenne sa marche

(1) Comme Sabinus et Cassius appartiennent au premier siècle de notre ère, ce texte prouve péremptoirement qu’il ne faut pas s’arrêter à une conjecture d’après laquelle la règle sur la causa aurait eu pour point de départ le sénatus-consultc Juventien qui est seulement du second siècle.

(2) Cependant en matière de petitio hereclitatis les intérêts peuvent rentrer dans la causa (L. J, C., De pet. lier., I1I? 31).

(3) Le défaut in juclicio est quelquefois appelé eremoclicium, de spr\\LO(; ôocy), c’est- -dire cleserta lis (L. 7 §12, De min., IV, 4. — L. 13 pr., Jud. solv., XLVI,7).

PROCÉDURE FORMULAIRE. 899

«t ne s’arrête plus (LL. 68 à 71; L. 73 pr., De jud., V, 1. L. 53

§§ 1 à 3, De re jud ., XLII, 1) (1). Du reste, la contumacia n’exerce, en droit, aucune influence sur l’issue du procès (2). Le jugement

peut donc être rendu en faveur du défaillant (L. 73 pr.. De jud.

L. 1, G., Quom. et quand, jur., VII, 43). Seulement lorsqu’il succombe, et tel est évidemment le fait ordinaire (3), on lui interdit toute

voie de recours contre la sentence (L. 73 § 3, De jud. L. 1, C.,

Quor. app. non rec., VII, 65. — Paul, V, 5a §§ 7 et 7;l ). On re-

marquera, pour terminer, que la procédure qui vient d’être décrite a son application principale dans le cas où c’est le défendeur qui fait défaut; en effet, si c’est le demandeur, son adversaire aimera souvent mieux laisser périmer 1 instance que de poursuivre un jugement dont l’issue peut être fort douteuse.

v. — du judicium.

Lib. IV, tit. xvn. De officio ju~ dicis, pr. — Superest ut de officio judicis dispiciamus. Et quidem in primis illud observare debet judex, ne aliter judicet, quam legibus, aut constitutionibus, aut moribus proditum est.

Reste à examiner l’office du juge.

Et avant tout il doit prendre pour règle de toujours juger conformément aux lois, aux constitutions ou aux coutumes.

774 a. Les judicict sont ou légitima ou imper io continent ia (4).

(0 Quelquefois au lieu de trois édits il n’y en a que deux, meme qu’un seul ( unum pro omnibus) . Cela dépend des circonstances.

(2) D’après les Douze Tables il paraît que le juge devait statuer contre le défaillant. Car elles contenaient cette disposition : post meridiem præsenti litem addicito (Aul.-Gell., XVII, 2). Cela explique un passage de Tite-Live (XXXIX, 18) où nous lisons qu’à la suite de la découverte des Bacchanales et en présence des châtiments qui menaçaient les initiés, beaucoup de citoyens s’enfuirent, de sorte que multis actiones et res perïbant. D’autres, il est vrai, rapportent cette phrase à la desertio vadimonii .

(3) Delà, sans doute un texte d’Hermogénien (L. 53 pr., De re jud .), qui paraît tout d’abord contredire la doctrine des précédents.

(4) Cette distinction ne comprend que les judicict ordinaria , c’est-à-dire ceux qui supposent la délivrance d’une formule. Elle exclut donc tout à la fois les judicict centumvtralia et les cognitiones extraor dinar iœ. Et de là cette question : faut-il appliquer dans ces deux ordres d’hypothèses les effets qui vont être signalés comme propres au judicium legitimum? Je suis porté à admettre i’affîr-

Pour que le judicium soit legitimum, on exige qu’il ait lieu dans la ville même de Rome ou dans le premier mille de Rome (1); qu’il porte institution d’un seul juge; et que toutes les personnes qui y figurent, le juge comme les parties, possèdent le droit de cité romaine. L’une de ces trois conditions faisant défaut, le judicium est imperio continens. Ce second caractère est donc de beaucoup le plus commun, puisqu’on le trouve d’abord dans tous les judicia organisés hors de Rome, puis dans tous ceux qui, à Rome même, intéressent un pérégrin ou sont portés devant des récupérateurs (Gaius, IV, §§ 103 à 105). Au surplus, cette classification est tout à fait indépendante de l’origine de l’action. Ainsi une action civile, exercée en province, ne peut donner lieu qu’à un judicium imperio continens; et, en sens inverse, une action honoraire étant exercée à Rome, le judicium sera legitimum , pourvu que les trois conditions indiquées se trouvent réunies (Gaius, IV, § 109).

Chemin faisant, nous avons déjà rencontré plusieurs applications de notre distinction. Le judicium legitimum est le seul, avons-nous vu, où la survenance d’un procès entre le tuteur et le pupille nécessite la nomination d’un tuteur spécial (n° 147); où la femme en tutelle soit incapable de figurer sine auctoritate iutoris (n° 164); où la capitis deminutio du demandeur éteigne son droit (n° 182); où l’adjudication transfère la propriété quiritaire (n° 748); enfin où la litis contestatio produise ipso jure son effet extinctif (n° 766) (2). Mais la principale différence entre les deux espèces de judicia , celle que Gaius s’applique particulièrement à mettre en relief, se réfère à la durée possible de l’instance. Il paraît qu’à l’origine les judicia légitima étaient perpétuels, c’est-à-dire, ne se périmaient par aucun laps de temps (3). Mais l’une des loges Juliœ judiciariœ précédemment men-

i native pour Les judicia centumviralia, et la négative pour les cognitiones extraor dinar iœ.

( I) On taisait une différence entre îirbs et Roma. Ui'bs comprenait seulement les terrains enfermés dans l’enceinte des fortifications. Roma s’étendait aux constructions adjacentes ( continenlia œdificia) (LL. 2, 87, 139 pr., 147, De verb. sign -, L, 16). Comme Gaius parle ici de la ville ( urbs Roma), c’est que le judicium n’était legitimum que dans un rayon d’un mille au delà de Uenceinte.

(2) Un passage illisible du manuscrit de Gaius (IV, g 80) indiquait probablement un autre effet spécial aux judicia légitima .

(3) Gaius ne dit pas formellement qu’au trefois ces judicia fussent perpétuels. Aussi quelques interprètes ont-ils conjecturé que jusqu’à la loi Julia ils furent soumis à la même règle que les judicia imperio continentia . Mais si la règle ancienne eût été uniforme, la loi Julia l’eût probablement changée pour tous les judicia . Car ü

PROCÉDURE FORMULAIRE

tionnées en restreignit la plus longue durée à dix-huit mois, de sorte que le jugement n’étant pas rendu dans ce délai, le juge devait être dessaisi et le droit du demandeur définitivement perdu (Gaius, IV, § 104). Quant aux judicia imperio continenlia, le principe admis dès l’origine, et d’où vint leur dénomination (1), fut qu’ils pourraient subsister jusqu’à l’expiration des fonctions du magistrat qui avait délivré la formule, et qu’ils ne subsisteraient jamais plus longtemps (Gaius, IV, § 105) (2). Leur durée était donc essentiellement variable et n’allait jamais au delà d’un an moins une fraction de jour, puisque toute les magistratures romaines étaient annales. Du reste, quelque bref que le délai dût être, l’application de la règle n’offrait aucune difficulté. Car on savait d’avance à quel moment précis les fonctions du magistrat devaient finir. Gela fut absolument vrai jusqu’à la fin de la république; et même sous l’empire cela resta vrai tant en Italie que dans les provinces administrées par le sénat. Mais on sait que dans les provinces impériales, les gouverneurs cessèrent d’être nommés pour un temps déterminé. Le prince les révoquant ou les déplaçant à volonté, il pouvait donc arriver, nonobstant la diligence des parties et des juges, que nombre d’instances se trouvassent tout à coup soumises à une péremption aussi inévitable qu’imprévue. Que fit-on pour obvier à ce résultat? Nous ne le savons pas d’une façon précise. Mais nous lisons dans un texte de Paul (L, 49 § 1, Dejud. , V, 1) que les juges nommés par un prœses, c’est-à-dire sans doute par le gouverneur d’une province impériale, peuvent encore et doivent juger sous le successeur du magistrat qui les a institués (3). Cette décision nous permet de conjecturer que la pratique étendit aux' judicia, orga-

est dans la nature d'une distinction arbitraire, comme celle que j’étudie en ce moment, d’aller s’effaçant petit à petit plutôt que s’accentuant.

(1) Continens équivaut ici à conjunctus ou contiguus. On trouve plus d’un exemple d’un semblable emploi de ce mot (Cic., pro Cec 4- — De nat. deor I, H; II, 45).

(2) Que décider si le magistrat venait à mourir ou à se démettre? Peut-être le judicium subsistait-il néanmoins pour le reste de l2année; peut-être s’éteignait-il, et alors sans aucun doute il y avait lieu à une in integrum restitutio .

(3) Un texte d’Ulpién (L. 13 g 1, De juriscL, II, J), évidemment applicable à toutes les provinces, porte que les magistrats ne peuvent pas judicare jubere eo die quo privait futur i essent. Ulpien est-il donc en contradiction avec Paul? Je ne Je crois pas. Toute sa pensée est que le judicium est nul, si le juge est expressément chargé de ne prononcer sa sentence qu’à une époque où le magistrat ne sera plus en fonction.

aisés clans les provinces de l’empereur, le délai fixé par la loi Julia relativement aux judicia légitima (4).

Reste à nous rendre compte de cette distinction fort arbitraire en elle-même. Or, autant elle serait étrange et inintelligible si elle faisait partie d’un système de procédure organisé d’ensemble à une époijue où Rome était presque maîtresse du monde connu, autant elle paraîtra simple et même naturelle, si l’on part des faits suivants. Rome ne fut longtemps qu’une petite cité, et l’exiguïté de son territoire permettait alors que la justice ne fût rendue que dans l’enceinte de la ville ou dans l’étroit rayon de la banlieue. Longtemps aussi elle n’eut que des sujets citoyens Romains, par conséquent, il n’v avait jamais nécessité de juger des procès entre pérégrins ni de prendre pour juges des pérégrins. Enfin, l’usage des recuperatores emprunté, comme on l’a vu, au droit international, pénétra relativement tard dans le droit privé des Romains, il y eut donc un temps où toutes les affaires soumises à la procédure formulaire étaient portées devant un juge unique. La conclusion qui se dégage de ces faits, c’est que les judicia que Gaius appelle légitima furent pendantlongtemps les seuls connus, les seuls que la loi autorisât. C’est donc par dérogation au droit civil primitif que plus tard on admit la possibilité d’organiser un judicium soit hors de Rome, soit entre plaideurs qui ne fussent pas tous Romains, soit devant un juge pérégrin ou devant des recuperatores. Peut-être même que l’initiative de ces innovations fut prise par le Préteur. El voilà pourquoi ces nouveaux judicia furent considérés comme une dépendance de son imperium , pourquoi aussi on leur attribua des effets moins pleins et moins absolus qu’aux judicia légitima.

775. Voyons maintenant quelle est la mission ou le devoir du juge, ce que les Romains appellent o fficium judicis . Et d’abord, il va sans difficulté que la nature de l’action exerce ici une grande influence : par exemple, selon qu’elle sera réelle ou personnelle, de bonne foi ou de droit strict, l’office du juge variera très sensiblement. Mieux que cela, étant donné deux actions de même nature, soit par exemple une revendication et une pétition d’hérédité, l’office du juge ne sera pas absolument identique. Tout cela revient à dire sous une autre

(1) Dans tous les cas le magistrat peut enjoindre au juge de statuer dans un délai plus bref que le délai légal (L. 2 § 2; L. 32, De jucl., V, 1). Aulu-Gelle (XII, rapporte que les consuls l'ayant nommé juge lui prescrivirent de statuer inlrü calendas.

PROCÉDURE FORMULAIRE

forme que chaque action a ses règles propres, de sorte qu’une étude complète de Y offtcium judicis embrasserait l’étude détaillée des diverses actions (1). Mais tel n’est pas ici notre objet; nous ne recherchons en ce moment que les règles générales qui s’imposent au juge, quelle que soit l’action exercée. Or, ces règles sont au nombre de deux :

1° Il doit avant tout se conformer à la formule; il le doit, fallùt-il pour cela violer tout ensemble et la loi et le sens commun. Cicéron (In Cecil. div., 17) rapporte qu’à l’époque où Verrès était Préteur en Sicile, il y avait à Lilybée une femme nommée Agonis, jadis esclave du temple de Vénus à Eryx, maintenant affranchie et fort riche. Dans son patrimoine elle avait des esclaves musiciens. Cécilius, questeur de Verrès, voulut les lui prendre. Agonis, croyant que la cupidité du questeur s’arrêterait devant un scrupule religieux, lui opposa qu’elle-même et tous ses biens appartenaient à Vénus. Aussitôt Cécilius de nommer des récupérateurs et de leur soumettre cette question : An pciret Agonidem se et sua Veneris esse dixisse (2). Que font ces récupérateurs? Ils décident qu’Agonis a bien tenu le propos qui lui est attribué. Sur quoi Cécilius la fait rentrer en servitude, prononce l’envoi en possession de tous ses biens au profit du temple de Vénus et les vend. Les récupérateurs avaient-ils donc manqué à leur devoir? Non, dit Cicéron, ils n’avaient fait qu’obéir à la nécessité. Voilà bien la preuve que le juge doit suivre la formule, au risque, s’il le faut, de violer la loi. Voici maintenant la preuve qu’il ne doit pas non plus reculer devant une absurdité. Le même Cicéron (In Verr ., 2 act ., Il, 12) suppose une formule de revendication où l’ordre est donné au juge de condamner le défendeur, si celui-ci justifie de son droit de propriété sur la chose litigieuse et néanmoins refuse de la restituer. Que devra faire le juge? lut-il, dit Cicéron, le plus versé dans la connaissance du droit et le mieux instruit de ses devoirs, il ne pourra faire autrement que de condamner. Et cependant une telle condamnation sera tout à la fois illégale et absurde. Cette obéissance à la formule, qui est la règle suprême du juge, règle excellente lorsque le magistrat a la conscience et l’intelligence

(1) Voilà jiourquoi sous la rubrique De officio judicis (IV, 17), Justinien, après avoir énoncé la seule règle générale de sa législation sur l’office du juge, se jette immédiatement, avec fort peu de méthode d’ailleurs, dans une série d’explications spéciales à certaines actions.

(2) U s’agit évidemment ici d’une formule préjudicielle.

de ses devoirs, mais règle souverainement dangereuse, si ce magistrat n’est qu’un Verrès., nous explique : 1° pourquoi les inexactitudes

commises dans la rédaction de la formule lient le juge à ce point que même sur la demande des parties, il ne peut pas les rectifier (1); 2° pourquoi aussi les exceptions qui ne sont point insérées dans la formule ne peuvent en général, quelque fondées qu’elles soient, être proposées in judicio ; 3° enfin pourquoi, comme nous l’avons déjà vu, le juge fait le procès sien, lorsqu’il excède les pouvoirs que la formule lui confère (nos 685 et 763).

2° Dans l’examen des questions qui lui sont soumises, le juge doit se conformer aux lois, aux constitutions impériales, aux coutumes, et d’une manière plus large, aux principes du droit (2). Cette règle, à la différence de la précédente, n’est pas spéciale au juge, car le magistrat, lui aussi, soit qu’il ait une formule à délivrer, soit qu’il juge extraordinairement, est tenu d’obéir aux lois. Mais cette obligation n’a pas pour l’un et pour l’autre une portée égale. A l’égard du magistrat elle est absolue, c’est-à-dire qu’aucune autre règle ne

restreint. Au contraire à l'égard du juge, elle est évidemment subordonnée à l'observation de la formule et par conséquent peut avec exactitude s’exprimer en ces termes : le juge est tenu d’obéir aux lois toutes les fois que la formule ne lui enjoint pas de les violer. Je n’ai pas besoin d’ajouter que la première de nos deux règles était destinée à périr avec le système formulaire, et c’est pourquoi Justinien ne pose que la seconde et la pose comme une règle désormais absolue (pr. sup.).

Si, comme le prouvent les explications qui précèdent, le juge Romain est l’esclave de la formule avant d’être le serviteur de la loi, cela tient à ce que ses pouvoirs ne sont qu’une émanation de ceux du magistrat lui-même. Aussi trouvera-t-on assez naturel que la délivrance de la formule ne mette pas absolument fin au rôle du magistrat. D’une part, en effet, il reste comme le surveillant et le conseiller du juge : il peut donc le révoquer (L. 58, De jud.), prendre

(1) JOn pourrait traiter ici de ces diverses inexactitudes et. des effets qu’elles comportent. Mais, comme la principale se rattache à la distinction des actiones cerlœ et incertœ , et qu’il convient de ne pas scinder la matière, j’aime mieux la renvoyer tout entière. Ou y gagnera d’ailleurs d’être mieux préparé à la comprendre.

(2) J’ai déjà eu l'occasion de dire que cette règle a pour sanction, au moins en bien des cas, la responsabilité du jug.e envers la partie lésée et la nullité de la sentence (n° 685).

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des mesures pour le contraindre à juger (L. 49 § 1 ; L. 74 pr., De jud.), et, sur sa demande, résoudre les questions de droit que le procès soulève (L. 79 § 1, De jud.). (1). D’autre part le judicium lui-même demeure dans une certaine mesure soumis à la direction du magistrat : nous en avons eu une double preuve dans son intervention en cas de défaut de Tune îles parties (n° 773) et dans la théorie delà translatio judicii (n° 765). On peut ajouter qu’une fois la sentence rendue, c’est encore le magistrat qui sera compétent pour la faire exécuter et pour connaître des difficultés relatives à l’exécution (L. 15 pr.. De re jud., XLII, 1).

776 a. A l’office du juge on peut très méthodiquement rattacher la théorie des preuves. Car c’est devant lui qu’elles se produisent, et c’est lui qui est chargé de les apprécier. Je me bornerai à un examen sommaire de ces deux questions : à qui incombe l’obligation de prouver, et quels sont les modes île preuve admis par le droit Romain?

Sur la première question deux formules bien connues résument tout : 1° Actori incumbit probatio (Inst., § 4, De leg., Il, 20) (2). Ce principe ne signifie pas que le défendeur n’ait jamais rien à prouver, mais que ce n’est point à lui à proposer le premier ses preuves; en d’autres termes, tant que l’exactitude de Vintentio n’est pas établie, la demande est présumée non fondée, et cela parce qu’elle contredit nécessairement un état de choses que la loi considère avec raison comme ordinaire et régulier. S’agit-il, en effet, d’une action personnelle : comment le demandeur serait-il présumé créancier, puisque les obligations ne naissent que de faits déterminés, exceptionnels, et qu’assurément, étant donné deux personnes prises au hasard, il est très rare que l’une soit débitrice de l’autre? S’agit-il, au contraire, cl’une action réelle : par hypothèse, c’est contre le

(1) Le même texte porte que le magistrat ne doit jamais répondre au juge sur les questions de fait, cela évidemment dans le but de lui laisser sa pleine indépendance.

(2) Paul (L. 2, De prob., XXII, 3) exprime la môme idée en disant : ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Mais cette forme n’est pas heureuse. En ellet, c’est sur ce texte, joint à deux autres (L. 23, C., De prob., IV, 19, — L. 10, De non num. pec ., IV, 30), que quelques interprètes se sont appuyés pour prétendre qu'il est impossible de prouver une négation. J’ai déjà fait voir la fausseté de cette idée (t. Il, page 402, note 4). Des textes formels (L. 5 § 1 ; L. 8, De prob.) montrent que les Romains ne l’acceptaient pas, et ils avaient raison ; car la négation d’un fait déterminé se ramène toujours à une affirmation précise qu’il est possible de justifier.

possesseur qu’elle est exercée; or le fait presque constant, c’est que la propriété va avec la possession et que le droit appartient à qui l’exerce. Comment donc présumer que le demandeur soit propriétaire ? La conclusion pratique du principe est que le demandeur ne réussissant pas à faire sa preuve, et le droit des deux parties demeurant obscur, le juge doit se prononcer en faveur du défendeur (Inst., § 4, De inter d. , IY, 15) ; 2° Reus in exceptione actor est (L. 19 pr., De prob., XXII, 3. — L. 1, De excepta XLIY, 1). Ce second principe, formulé d’une façon un peu étroite, signifie qu’une fois établis les faits sur lesquels s’appuie la prétention, le défendeur doit prouver à son tour ceux qu’il allègue pour la détruire, et cela sans distinguer si son moyen de défense est tiré du fond ou ne constitue qu’une exception. Par exemple, il est établi que j’ai emprunté telle somme; et je prétends avoir payé ou obtenu un pacte de remise : il faut que je prouve le payement ou le pacte (L. 12, De prob., XXII, 3).

Passons à la seconde question. Les deux principaux modes de preuve sont la preuve écrite et la preuve testimoniale. Celle-ci fut la plus usitée à l’origine.

La preuve écrite, à l’époque où nous nous plaçons, c’est-à-dire sous la procédure formulaire, résulte presque toujours d’actes privés qui portent le nom générique d 'instrumenta privata (1) et qu’on appelle plus spécialement arcaria no mina (Gaius, III, § 131), syngrapliœ , chirograplia (T. II, page 398, note 6), et idiocheira (L. 1, C-, Qui pot., YIII, 18). Ces actes émanent des personnes intéressées ou de leurs auteurs; et ils ne sont soumis à aucunes formes, si ce n’est qu’ils doivent en général porter la signature des parties, tout au moins de celle qui s’oblige ou aliène (2). Sous le Bas-Empire et peut-être dès la fin de l’époque classique, les particuliers prirent l’habitude de faire rédiger leurs conventions par des officiers publics inférieurs appelés tabelliones (L. 1, C. Th., Ad leg. Corn, de fais., IX, 19. — L. 17 C., De fid.instr ., IV, 21 — Nov. 73, cap. 5 et s.) (3). On distingua dès lors des instrumenta privata et des instrumenta publica (4). Mais celle distinction n’appartient véritablement pas au droit classique, ou tout au moins ne préoccupa pas les jurisconsultes (5).

(1 j Dans nn sens large, le mot instrumenta comprend les témoignages aussi bien que les écrits (L. 1, De fiel, instr XXII, 1).

v (2) Voyez clés exemples d’écrits rédigés ad probationem (L. 40, De reb . cred. , X1I> 1. — L. 126 §2, De verb. obi., XLV, 1).

(3) Le mot tabellio se trouve déjà dans un texte d’LIlpien (L. 9 § 4, De pcen.r XLV I II, 19).

(4) L’on a vu un cas où l’acte public était préféré à l’acte privé (n° 287 influe )•

(5) Ce n’est pas que de très bonne heure, et l’on peut dire de tout temps, les

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Sur la preuve testimoniale, je ne ferai qu’une observation, c’est que le juge doit peser les témoignages et non les compter : on peut donc perdre sa cause en produisant de nombreux témoins, comme on peut la gagner avec un seul (L. 2; L. 21 § 2, De test., XXIII, 5) (1).

Ces deux modes de preuves figurent en droit Romain sur un véritable pied d’égalité, en ce sens que la rédaction d’un écrit n’est jamais exigée, et que la preuve testimoniale est toujours admissible à défaut de preuve écrite (L. 15, C., De fid. inslr ., IY. 21) (2). Mais les interprètes se sont demandé si, lorsqu’un écrit a été dressé, la preuve qui en résulte peut être combattue par témoins. La négative absolue a pour elle un texte inséré au code Justinien, mais fort suspect, car il ne porte ni date ni nom d’auteur (L. 1, C., De lest., IY, 20) (3). Aussi admettrais-je plus volontiers la distinction suivante qui semble résulter des sentences de Paul (V, 15 § 3). Si c’est la sincérité de l’écrit qui est attaquée, soit qu’on prétende y voir d’un bout à l’autre l’œuvre d’un faussaire, soit qu’on se borne à y relever une inexactitude ou un mensonge, de telles allégations pourront être prouvées par témoins. Si au contraire l’écrit est reconnu vrai, mais que la partie à laquelle on l’oppose soutienne simplement qu’il a perdu sa force, par exemple parce

Romains n’aient connu, en certains cas exceptionnels, des preuves que l’on peut appeler authentiques. Je fais allusion aux actes qui, comme les affranchissements censu ou vindicta , l’adoption, Fadrogation, l’émancipation, exigeaient le concours d’un magistrat ou du peuple lui-même, il est évident que de tels actes étaient constatés par écrit, et que ces écrits formaient la plus authentique des preuves. Tel fut aussi plus tard le cas des professiones natales ou actes de naissance (t. I, p. 107, note 2).

(1) On a quelquefois prétendu que les Romains admettaient la maxime testis unus , testis nullus, jadis reçue dans notre jurisprudence. Et l’on s’est fondé sur un texte d’Ulpien (L. 12, De test.), où nous lisons que lorsque le nombre des témoins n’est pas désigné avec précision, deux suffisent, attendu que c’est assez pour qu’il y en ait plusieurs. Mais c’est là, bien évidemment, une simple interprétation des textes de loi qui exigent, d’une manière vague, des témoins ou plusieurs témoins. En présence d’un tel langage, on ne peut pas se contenter d’un seul témoin, mais on se contentera fort bien de deux. Voilà toute la pensée d’Ulpien.

(2) Sous le Bas-Empire il y eut des cas où la preuve par témoins ne fut pas recevable en principe. Nous en trouvons des exemples dans la légitimation par mariage subséquent (n<> 116) et dans les donations soumises à l’insinuation (n° 30-i). 11 est évident que dans ces hypothèses le témoignage ne pouvait être admis qu’en supposant établie la perte de l’acte qui constatait le mariage ou des registres du magistrat.

(Sj Ce texte est tiré d’une constitution qui figure dans les Basiliques (XXI, 1,25) et pourrait fort bien émaner d’un prince postérieur à Justinien, par conséquent n avoir été inséré qu’après coup dans le code.

que l’obligation qu’il constate a été exécutée, elle doit fournir une preuve écrite ; elle le doit, dis-je, à moins qu’il ne lui ait été impossible de se procurer ou de conserver la preuve écrite des faits qu’elle allègue (1).

Outre l’écrit et le témoignage, les Romains admettent comme modes de preuve, l’aveu, le serment et les présomptions. De l’aveu, je n’ai rien à dire, si ce n’est que, fait in judicio, il ne saurait avoir moins de force que fait in jure; il est donc tenu pour vrai et entraîne l’échec de son auteur (n° 753). Sur le serment, il y a une distinction à faire : il peut d’abord être déféré par l’une des parties à sou adversaire, et alors, de même que dans la procédure in jure (n° 753), celuici le prête, le refuse ouïe réfère, et finalement la cause est gagnée par celui qui le prête ou perdue par celui qui le refuse (L. 34 § 9, Dejur., XII, 2). Mais le serment peut aussi être déféré par le juge à l’une des parties, et alors il doit être prêté ou refusé, mais ne saurait être référé. Du reste le juge n’use de cette faculté qu’autant que les autres preuves sont insuffisantes et cognita causa (L. 3, G., De reb. cred., IV, 1) (2). Quant aux présomptions, les jurisconsultes Romains n’y insistent guère et ne s’attachent pas à les classer. Mais ils les reconnaissent certainement, la rubrique du titre De probationibus et prœ sumptionibus (XXII, 3) en fait foi. Il n’est guère possible de chercher à énumérer les diverses présomptions établies dans les textes. Je ferai seulement remarquer que les unes admettent la preuve contraire, telle est la présomption de libération qui résulte de ce que l’écrit probatoire a été volontairement barré par le créancier (L. 24, De prob. et ■pries .); et que les autres l’excluent, telle est la présomption de vérité qui s’attache à la chose jugée (L. 56, De re jud., XLII, 1).

777. Le but évident du judicium est d’aboutir à une sentence, et telle en est aussi la conclusion la plus ordinaire (3). Gctte sentence,

(1) Justinien confirme implicitement cette doctrine, en décidant que le payement d’une obligation constatée par écrit ne pourra être prouvé, à défaut d’écrit, que par cinq témoins d’une réputation irréprochable et prêts à jurer que le payement a été fait devant eux. (L. 18, G., De test.).

(2) Il y a une grande différence à faire entre les effets du serment, selon qu’il a été déféré par le juge ou par l’une des parties. Au premier cas une retractatio causai est rendue possible par la découverte de pièces décisives. Au second cas. ce résultat n’est point admis (L. 31, De jur Xü, 2). Du reste le serment prête sur la délation du juge peut-il être attaqué par l’action de dolo^On peut eu douter. Sûrement, cette action ne fut point admise à l’égard du serment déféré par l’une des parties (L. 21, De dol. mal IV, 3. — L* 1, G., De reb. cred., IV, 1).

(3) La sentence doit être lue à haute voix en présence des parties (L. 10 pr .,De

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comme oa le sait déjà, absout ou condamne le défendeur. Dans l’un et l’autre cas, et sous des conditions qui seront précisées plus loin, elle fait absolument loi entre les parties, c’est-à-dire qu’exacte ou non, elle exclut entre elles toute recherche ultérieure de la vérité, elle est ellemême tenue pro veritate (L. 56, De rejud., XLII, i. — L. 207, De reg jur., L, 17). D’où il résulte que si le juge se trompe, l’absolution équivaut à un titre de libération, et la condamnation à un litre de créance.

La sentence de condamnation, en cela fort différente de la litis contestatio, ne change jamais ni la nature ni l’objet du droit, tels qu’ils étaient depuis l’engagement du judicium. Ce droit consistait en une créance, il demeure créance. Il avait pour objet de l’argent, il conserve cet objet ; toute la différence est que pendente judicio la somme due pouvait être et était presque toujours incertaine, tandis que la sentence la détermine nécessairement (Gaius, IV, § 52).

D’autre part la condamnation ressemble à la litis contestatio en ce qu’elle change la cause du droit, comme l’expriment très nettement Gaius (III, § 180) et Marcien (L. 16 § 6, De pign. et hyp ., XX, 1) (1). Ce changement de cause est même assez profond pour entraîner des effets que ne produit pas la litis contestatio. Ainsi le défendeur se libère pendente judicio par l’offre d’une satisfaction adéquate à la demande : désormais le demandeur sera libre de repousser cette offre et d’exiger l’exécution de la sentence (2). Ainsi encore, la chose due

re jud. — L.l, C., De sent, ex per., VII, 44). A l’époque classique, elle est rédigée en latin, mais en l’an 397 l’usage du grec fut autorisé (L. 12, C De sent, et hit., VII, 15). Elle est pure et simple, sauf des cas rares où elle est conditionnelle (L. 40, Ad leg. Aqu., IX, 2. — L. 1 g 5, Quand, app., XLIX, 4). J’ai déjà dit et prouvé qu’elle est motivée (T. II, page 888, note 3).

(1) Par conséquent ceux qui voient dans la litis contestatio une forme do novation peuvent en voir une aussi dans la sentence de condamnation, et cola plus facilement encore, car cette sentence ne change ni la nature ni l’objet du droit engendré par la litis contestatio.

(2) Il y a un texte de Scévola qui paraît me contredire (L. 15, De dot. mal. et met. except., XLIV, 4). En voici l’espèce : un vendeur a fourni un üdéjusseur en vue de l’éviction. Plus tard l’acheteur évincé a fait condamner ce fidéj u sseur, et aujourd’hui il le poursuit par l’action judicati. Or depuis le jugement le üdéjusseur est devenu propriétaire de la chose vendue, et il offre de la céder à l’acheteur et de parfaire en argent l’mdemnité qui peut lui être due. Cette offre, dit le jurisconsulte, doit être acceptée ; sinon elle autorisera une exceptio doli mali. Je ne puis voir là qu’une décision exceptionnelle, et je l’explique un peu par la faveur qui s’attache en général aux intercessore s, et principalement par cette considération que dans l’espèce le üdéjusseur n’a pas pu satisfaire en temps opportun, c est-àdirc. pendente judicio.

venant à périr fortuitement clans le cours de l’instance, le défendeur, du moins en général, eût été absous : désormais cette perte sera toujours à ses risques. Indépendamment de ces deux effets qui ont une portée générale, et qui se résolvent en une aggravation sensible delà condition du condamné, j’en citerai deux autres, fort peu importants en eux-mêmes, mais qui achèveront de mettre le principe en lumière:

1° on a vu (T. II, page 198, note 3) que d’après les lois Julia et PapiaPoppæa, Y obligatio operarum liberti s’éteint lorsque le débiteur , est père de deux enfants en sa puissance. Or, pour que l’extinction s’opère, il suffit que ces deux enfants ou le second surviennent p endette Lite . Mais une fois le jugement rendu, la nouvelle paternité de l’affranchi n’est plus prise en considération : son obligation est absolument définitive (L. 37 § 6, De op. lib., XXXVIII, 1); 2° on verra bientôt que dans l’action de peculio la condamnation ne peut excéder l’actif du pécule, déduction faite de ce que l’esclave doit à son maître.

En supposant donc une autre poursuite de peculio exercée contre le même maître du chef du même esclave, donnera-t-elle lieu à déduction? On décide affirmativement, si la condamnation est déjà prononcée; négativement, si elle ne l’est pas encore (L. 9 § 8 ; L. 10, Depec. XV, 1).

Le judicium ne se dénoue pas toujours par une sentence. Quelquefois il s’éteint purement et simplement, et le juge se trouve dessaisi sans avoir jugé. Ce résultat se présente surtout dans deux cas : savoir, lorsque l’instance est périmée (n° 774), et lorsque l’une des parties succède seule à la personne ou au patrimoine de l’autre, par exemple à titre d’héritier ou d’adrogeant(L. 11, De jud ., V, 1). Dans le premier cas, l’extinction du judicium peut tenir soit à un obstacle fortuit, soit à la négligence du juge (1) ou des parties (2); dans le second, elle tient à ce principe que nul ne peut avoir de droit ni agir contre soi-même (3).

(1) En ce cas le juge fait le procès sien (Macrobe, Sat II, 12,).

(2) Je dis des parties et non pas du demandeur , car le défendeur lui-même a souvent intérêt à ce que l’instance suive son cours et se termine par un jugement, ^ous en trouverons la preuve en étudiant les diverses peines établies pour réprimer l’esprit de chicane.

(3) Ou peut citer d’autres cas où l’instance se dissout d’elle-même, sans jugement. Par exemple le renouvellement d’un mariage entre deux époux divorcés éteint le judicium rei uœorice et le judicium rerum amotarum (L. 19, Sol. mat?'., XXIV, 3.

— L. 30, Rev. amoL, XXV, 2). La confiscation intégrale de la dot produit le même effet relativement au judicium rei uxoriœ (L. 24 § 7, Sol. mat?'.).

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