ROMAIN

alors son remplacement doit ou peut être autorisé par le magistrat.

2° La litis contestatio ne détermine plus aussi rigoureusement qu’autrefois les éléments réels du litige. Elle continue d’en fixer l’objet. Mais tel moyen qui sous le système formulaire devait, à peine de déchéance, être produit in jure , pourra désormais être allégué et plaidé jusqu’à ce que le jugement soit rendu ; c’est le cas du plus grand nombre des exceptions. De même certaines erreurs commises dans la demande pourront être corrigées à un moment quelconque de l’instance (Inst., § 34 et 35, De act.).

3° Dans la législation de Justinien, la litis contestatio , très certainement, ne transforme plus le droit déduit in judiciwn, c’est-à-dire ne l’éteint plus, même per exceptionem , et ne le remplace pas par un droit nouveau. Qu’elle ne l’éteigne plus, en voici trois preuves : 1° étant donné un débiteur principal et des fidéjusseurs ou bien plusieurs correi promiltendi, la poursuite dirigée contre l’un d’eux ne libère plus les autres (L. 28, C., De ftd ., VIII, 40) ; 2° nonobstant la péremption d’une première instance, le demandeur peut, nous allonsle voir bientôt (p. 931), reprendre l’exercice de son action; 3° le créancier qui a succombé pour avoir agi avant le terme, peut désormais renouveler son action après l’arrivée du terme (L. 1, G., Déplus pet., III, 10) (1). D’autre part, ai-je dit, la litis contestatio ne fait plus naître de droit nouveau. Pour en être convaincu, il suffît de savoir que désormais, toutes les fois que cela est possible, la condamnation porte directement sur la chose demandée (§ 32 sup.) (2). Voilà le droit de Justinien ; mais ce droit remonte-t-il jusqu’à l’époque où la procédure formulaire fut abrogée ? Il est certain que les décisions précédemment rapportées touchant l’hypothèse de plusieurs débiteurs tenus de eadem

(1) La litis contestatio ayant perdu son effet extinctif, on s’explique que la compilation de Justinien ne mentionne jamais l'exception relin judicium deductæ.

(2) De ces explications il résulte que dans le droit de Justinien il n’y a même plus de rapprochement possible entre la litis contestatio et la novation. M’opposera-t-on ce que Justinien lui-même dit quelque part : novatar judicati actioneprior contractas (L. 3 pr., G., De us. rei jud ., VU, 57)? Mais cette phrase prise à la lettre confirme tout à fait mon assertion ; car ce qu’elle présente comme nové par le jugement de condamnation, c’est l’obligation primitive, ce qui implique que cette obligation n’a pas été novée par le seul effet de la litis contestatio. Au surplus, s’il est vrai que, même dans le dernier état de la législation, la condamnation change, comme autrefois, la cause du droit déduit in judicium, cela ne nous. autorise.point à la considérer comme emportant novation; et, à vrai dire, ce langage est encore moins exact sous Justinien qu’avant lui, puisque, d'après la règle posée par ce prince lui-même, la novation ne peut plus s’opérer sans une intention formelle ni e n t ex p ri ni é e ( n ° 6 9 5) .