ACTIONS IN JUS ET IN FACTUM

U. — actions in jus, actions in factum.

794. Une action est dite in jus ou in factum , selon que Yintentio de la formule est elle-même conçue in jus ou in factum (l). Ces définitions suffisent à indiquer le principal intérêt de notre distinction. Mais en outre, comme j’ai déjà eu l’occasion de le dire, les actions in jus sont les seules qui puissent avoir une demonstratio (n° 757) (2), les seules où Yintentio puisse être incerta (n° 759 in fine), les seules enfin où l’effet extinctif de la litis c on testât io puisse s’opérer ipso jure (n° 766).

Le point le plus essentiel en cette matière consiste à rechercher quelle est la fonction pratique de l’action in factum. Or, cette fonction est triple :

1° Lorsque le préteur, se plaçant tout à fait en dehors du droit civil, crée une action qui s’écarte de tous les types déjà connus, il lui donne invariablement une formule in factum (L. 1 pr. ; L. 11, De prœscr. vert)., XIX, 5), et dès lors cette formule, ainsi que l’atteste Gaius (IV, § 46), prend place dans l’Édit. Aux exemples de très médiocre importance que ce jurisconsulte cite, on peut ajouter les actions constituta pecunia , de jurej urando, de dolo, quod melus causa, et beaucoup d’autres. Dans tous ces cas, la discrétion de la forme dissimule la hardiesse de l’innovation.

2° Comme nous l’avons déjà vu (n° 790), la formule in factum est un des procédés que l’on emploie pour créer des actions utiles (L. 11, De prœscr. verb.). Voici l’une des plus remarquables applications de cette idée. On sait que régulièrement les fils de famille, n’ayant aucun patrimoine et aucun droit, ne peuvent non plus exercer aucune action en justice. Celles mêmes qui ont pris naissance en leur personne, soit

en soit, ces aclions sont certainement très anciennes. Elles doivent remonter à l’origine du système formulaire, et sans doute elles conservèrent longtemps une certaine importance, puisque c’est seulement à leur occasion, et pour les faire comprendre, que Gaius (IV, gg 10 et s.) traite des legis actiones.

(1) Si cette synonymie avait besoin d’être établie, on en trouverait la preuve dans un passage de Gaius (IV, g 46) rapproché de deux textes du Digeste (L. 12, De in jus voc., II, 4. — L. 25 g 1, De obi. et act., XLIV, 7).

(2) Il résulte de cette observation que Ton doit se garder de comprendre l’action præscriptis verbis parmi les véritables actions in factum. J’ai déjà expliqué en <]uel sens on lui applique cette qualification (T. II, page 580, note 2).

par un contrat où ils ont été parties, soit par un délit dont ils ont été victimes, ^appartiennent qu’au père. Mais il est possible que celui-ci soit absent, ou que quelque autre cause l’empêche d’agir, et que déplus il n’ait pas de procurator. Dans une telle situation, la règle primitive fut progressivement écartée, et l’on finit par permettre au fils de famille d’intenter lui-même toute action née de son chef, mais cela à la condition de prendre une formule in factum. De cette façon, l’on tournait le principe ancien au lieu de le heurter : le fils de famille avait le bénéfice cl’un droit sans affirmer que ce droit lui appartînt (L. 18 § 1, Dejud ., Y, 1. — L. 13, De obi. et cict,., XLIV, 7) (1).

3° Enfin, nous verrons que l’action in factum s’emploie comme voie subsidiaire dans plusieurs ordres d’hypothèses où l’on ne peut ou ne veut donner l’action de dolo (n° 843).

Il ressort de la triple destination que je viens d’assigner aux actions in factum qu’en règle générale on ne conçoit pas la coexistence, en une même hypothèse, de deux actions dont l’une serait conçue in jus et l’autre in factum. Cependant Gaius (IY, § 47) atteste, sans en donner aucune explication, que cette singularité se rencontrait en matière de dépôt et de commodat (2). Le demandeur avait-il donc ici la faculté de choisir entre deux formules également proposées dans l’Édit, et comment comprendre cette exception au droit commun? Il y a là un problème que les interprètes n’ont pas résolu (3).

(!) C’est dans l’édit de injuriis qire nous trouvons le point de départ de cette doctrine. Le fils de famille injurié fut autorisé par le préteur à exercer lui-même l’action d’injures, lorsque son père était absent et n’avait pas de procurator, ce que par une interprétation fort sage on étendit au cas où le père était fou (L. 17 g§ 10 et 11, De inj., XLVII, 10). Puis une décision semblable fut donnée par Sabinus relativement à l’interdit quod vi aut clam (L. 19, Quod vi. dut clam, XLIII, 24). Julien la généralisa ensuite pour les délits et l’admit même en matière de dépôt et de commodat (L. 18 § 1, De jud., V, 1. — L. 19, Dep., XVI, 3. — L. 9, De obi. et act., XLIV, 3). Enfin, plus hardi que tous les autres, Ulpien supprima les distinctions et posa dans toute sa largeur la doctrine que je présente comme constituant le dernier état du droit classique.

(2) L’exception se restreignait-elle à ces deux cas? Gaius emploie le mot vehili qui laisse place au doute (T. 1, page 18, note 3).

(3) Parmi les solutions qui ont été proposées, voici les principales : 1° c’est spécialement en vue des fils de famille que l’action in factum aurait été proposée dans nos deux espèces. Le préteur se serait donc préoccupé d’une hypothèse assez rare, celle où il est nécessaire d’autoriser un fils de famille à agir! Mais alors, dit-on, chaque action que le fils de famille était admis à exercer devait aussi avoir une double formule, et par conséquent dans le dernier état du droit classique cela lut devenu le fait général, ce que rien ne prouve; 2° l’action iw factum, toujours dans nos deux espèces, aurait sur l’action in jus l’avantage d’être

DES PRÆJ UDICIA .

La distinction des actions in jus et in factum, comme celle des actions directes et fîctices, tient uniquement à une différence de rédaction dans a formule. En effet, lorsque le préteur paraît subordonner une condamnation à la simple vérification d’un fait, il crée véritablement un droit. La formule in factum , comme la formule fictice, n’est donc en dernière analyse qu’une politesse faite à un principe dont on ne veut plus. Tous ces détours, fort logiques à l’origine, auraient pu, fort logiquement aussi, disparaître lorsque la promulgation de l’Édit perpétuel de Julien eut assuré au droit prétorien la même force qu’au droit civil. Car, dès lors, les hardiesses du préteur cessaient d’être des hardiesses. Quoi qu’il en soit, les formules in factum périrent nécessairement avec l’ensemble du système formulaire. Que si néanmoins l’on continua d’opposer et si Justinien lui-même oppose encore les actions in factum aux actions in jus, ce langage est désormais dépourvu de signification pratique; mais il fournit à l’interprète un élément précieux pour discerner les couches successives de la formation du droit.