DE LA REI VINDICA T

restitué la chose ou payé la litis œstïmatio : le propriétaire est réputé indemnisé, et en conséquence celui qui a perdu la possession par tlol échappe à toute poursuite ou du moins ne reste tenu que jusqu’à concurrence de l’avantage que le propriétaire aurait eu à agir contre lui plutôt que contre le possesseur (L. 13 § 14- ; L. 25 § 8, De lier. pet. — L. 7, De rei vind. — L. 95 § 9, De sol., XLVI, 3). Ici donc notre action ne paraît plus pénale. Je doute que les interprètes les plus conciliants réussissent jamais à mettre ces décisions d’accord.

2° En matière immobilière, une constitution de l’empereur Constantin (L. 2, C., Ubi in rem cict., III, 19) veut que le détenteur cilieno nomine, aussitôt qu’il paraît in judicio, désigne la personne pour qui il possède (1). L’office du juge, c’est-à-dire du magistrat, consiste alors à fixer un délai pour la comparution du véritable possesseur et à l’en aviser. Nulle difficulté si celui-ci comparaît effectivement ou se fait représenter par un procurator. Sinon, l’expiration du délai vaut litis contestatio , donc interrompt la longi temporis prœscriptio et entraîne application immédiate de la procédure que nous avons vue usitée lorsque l’une des parties fait défaut post litem contestatam (n° 773). Cette procédure terminée, et par hypothèse l’absence du possesseur durant encore, le juge peut, après un examen sommaire, transférer la possession de la chose au demandeur, mais sans trancher la question de propriété. Toutefois cette mesure a une conséquence importante : c’est de renverser les rôles pour l’avenir et d’obliger l’absent de retour à prouver son droit de propriété. Voilà les décisions de Constantin : reste à en déterminer le but et l’utilité. Or il y a un premier point évident : c’est qu’elles ont pour effet nécessaire de reculer le jour où le demandeur obtiendra justice, et qu’à son égard elles peuvent n’avoir pas d’autre effet. Ce n’est donc pas dans son intérêt qu’elles sont conçues (2). Mais le possesseur et le détenteur y gagnent l’un et l’autre. Pour le possesseur, l’avantage consiste à être mis en mesure de défendre lui-même; car bien qu’il

(1) C’est ce qu’on appelle nominare ou laudare auctorem. Aulu-Gelle (11,2, n° 16) et Feslus (v° Laudare) nous apprennent, en effet, que dans la vieille langue laudare était synonyme de nominare.

(2) Néanmoins elles peuvent lui être fort utiles. C’est ce qui arrive évidemment lorsque le possesseur ne comparaît pas dans le délai fixé par le juge. Mais alors même que le possesseur comparait et vient défendre, il peut à raison de sa mauvaise foi être soumis à des restitutions plus considérables que celles qui seraient exigées du simple détenteur, et à ce point de vue encore, la constitution de Constantin profile au demandeur.

ne puisse pas être lié par le jugement rendu contre un tiers, la restitution faite par le détenteur lui enlèverait néanmoins la possession et l’obligerait à prendre le rôle de demandeur. Quant au détenteur, il échappe à l’obligation de défendre, il se met hors de cause. Mais, dira-t-on, ce n’est là qu’un avantage apparent, car celui qui veut se soustraire à la rei vindiccitio n’a qu’à refuser la cautio judicatum solvi. Pour résoudre la difficulté, il suffit de savoir que ce refus donne lieu à l’émission d’un interdit par lequel le demandeur obtient la possession de la chose litigieuse. Bien visiblement donc, le détenteur cilieno nomine qui se contente de ne pas fournir la cautio judicatum sol ci fait perdre la possession à celui au nom duquel il détient. Or il y a là un dol ou tout au moins une faute lourde qui engage dans tous les cas sa responsabilité. D’où il résulte qu’avant Constantin, ce détenteur était obligé, ou de répondre à la poursuite du propriétaire, ou de s’exposer à celle du possesseur. Désormais, il échappe à cette alternative. Du reste, Constantin limita son innovation aux matières immobilières, sans doute parce que les matières mobilières sont ordinairement d’une importance moindre et comportent plus de célérité.

806. Condition de la chose pendant l’instance. — En subordonnant la condamnation à cette condition si res non restituant, Informulé nous indique qu’il n’appartient plus, comme autrefois, au magistrat de déterminer la partie qui possédera pendant l’instance, mais que l’on conserve l’état de fait existant au jour de la litis conteslatio et qu’en conséquence le défendeur garde provisoirement la chose. C’est d’ailleurs en vertu de son titre antérieur qu’il la garde; il reste donc, selon les cas, simple détenteur, possesseur ad interdicta ou possesseur ad usucapionem, et c’est pourquoi, comme nous l’avons vu (n°237), l’usucapion commencée ante litem contestcitani continue pendente judicio. Du reste, en retour des avantages que celle possession lui assure, et surtout afin de parer aux dangers qu’elle fait courir à son adversaire, il est tenu de fournir, sous le nom de stipulatio ou cautio judicatum solvi, une promesse personnelle accompagnée de satisdation. Cette cautio, qui présente beaucoup d’analogie avec la stipulatio pro prœde litis et vindiciarum, tend surtout à assurer l’exécution des restitutions ou condamnations prononcées par le juge (Gaius, IV, §§ 89 et 91). Elle fera plus loin l’objet d’une analyse détaillée.

De la preuve. — Il résulte de la formule que le demandeur seul