DE LA REI T IN DI CAT

traîne pour lui deux conséquences rigoureuses que j’ai déjà signalées sur la précédente hypothèse : 1° c’est le demandeur lui-même qui, apres serment et sans aucune taxalio, estime la condamnation (L. 68, De rei v ind.)(i) ; 2° le défendeur ne peut exiger aucune cession d’actions (L. 69, De rei vind.). Et cela évidemment signifie que le demandeur conserve le droit d’user des actions qu’il ne cède pas. C’est donc à lui, à lui seul, qu’appartient le droit de revendiquer sa chose contre le possesseur actuel. Cette doctrine, nous l’avons vu (u° 804), est formellement écrite dans les textes pour le cas où c’est avant la litis contestatio que le défendeur a perdu la possession, et l’on ne voit pas pourquoi on le traiterait avec plus d’indulgence lorsque cette perle n’a eu lieu que pendente judicio.

3° Le défendeur a perdu la possession par sa faute, et cela, par hypothèse, depuis la litis contestatio. — • Dans cette espèce, c’est, le juge lui-même qui estime la condamnation (L. 68, De rei rind .), et le défendeur peut, s’il n’a pas encore usucapé la chose, se faire céder les actions du demandeur. Du reste, cette cession eût-elle été omise, le préteur la tiendrait pour sous-entendue et accorderait au défendeur condamné une revendication utile contre le possesseur actuel (L. L. 21 et 63, De rei vind.).

4° Le défendeur a cessé de posséder sans dol ni faute, et cela, par hypothèse encore, depuis la litis contestatio . — Ici la condamnation est toujours possible à raison des accessoires de la chose. Mais doitelle comprendre aussi la valeur de la chose elle-même? C’est sur quoi les jurisconsultes discutèrent. Dans l’opinion qui paraît avoir prévalu, on distingue entre le possesseur qui connaissait la légitimité de la demande et celui qui croyait avoir le droit de son côté. Le premier est comparable à un débiteur en demeure; les risques sont donc à sa charge, et en règle générale il encourt une condamnation qui comprend la valeur de la chose et des accessoires, telle que la fixe le juge lui-même (L. 40 pr.. De lier. pet. — L. 15 § 3, De rei vind.). Le second, au contraire, en refusant d’acquiescer à une demande qu’il ne croyait pas fondée, a fait ce qu’aurait fait tout bon père de famille. Il sera donc absous (L. 17, De exc. rei jud., XLIV, 2),

(1) Plusieurs textes disent simplement que le défendeur est condamné quanti in lilem actor juraverit (L. 20 g 21, De her. pet. — L. 16 g 3, De pign. et hyp . — L. PI $ 1, De re jud. , XLII, 1). Il y a bien là une raison pour croire que ces memes expressions employées à propos du possesseur qui refuse de restituer n’ont pas moins de portée.

ou du moins la condamnation se restreindra à la valeur des accessoires, s’il y en a (1). Toutefois, pour être ainsi libéré relativement à la chose, le possesseur est tenu de prendre un engagement qui varie selon les cas. N’a-t-il point usucapé la chose : il promet simplement de la restituer, si jamais elle rentre en ses mains. L’a-t-il usucapée : il doit ou céder ses actions ou s’engager à faire toutes les diligences nécessaires pour recouvrer lui-même la chose et la rendre, et, s’il ne les fait pas, à en payer le prix (L. 21, De rei vind.). Cette alternative entre l’obligation de céder ses actions et celle de fournir la cautio de persequenda re est très expressément constatée par l’interprète grec Stéphane (scol. 83, sur les Basiliques, XX, 1). C’est cette cautio (pie les Inslitutes, se référant spécialement à l’hypothèse d’un esclave revendiqué, appellent cautio de persequendo servo restituendove pretia (§ 1, De div. stip., III, 18) (2).

ni. — des actions confessoria et neçjatoria.

Lib. IV, tit. vi, De actionibus , §2. — Æque si agat jus sibi esse fundo forte vel æcübus utendi fruendi, vel per fundum vicini eundi, agendi, vel ex fundo vicini aquam ducendi, in rem aclio est.

Ejusdem generis est actio de jure prædiorum urbanorum, veluli si agat jus sibi esse altius ædes suas tollendi, prospiciendive, vel projiciendi aliquid, vel immitlendi in

Pareillement, si quelqu’un prétend avoir soit le droit d’user et de jouir d’un fonds ou d’une maison, soit le droit dépasser et de conduire sur le fonds du voisin, ou d’y prendre une conduite d’eau, l’action est réelle.

Une action du même genre est donnée relativement aux servitudes urbaines , par exemple si quelqu’un prétend avoir le droit de construire plus haut, le droit de vue ou de

(1) Dans les cas mêmes où il n’y a pas île causa pour motiver une condamnation, l’absolution est néanmoins précédée d’une pronuntialio. Car il peut être nécessaire de constater l’exactitude de la demande, pour assurer le recours du défendeur contre son auteur. C’est ce que prouvent deux textes déjà cités (T. II, page 461, note 2). Pour le même motif, l’instance engagée sur la causa liberalis continue nonobstant la mort de celui dont la liberté était en question (L. 2, C., De ass.tolt.y VII, 17).

(2) Ma façon d’entendre cette cautio n’est pas admise par tous les interprètes. La dissidence porte sur son objet d’abord, puis sur l’hypothèse même où clic s’applique : 1° selon moi, le défendeur ne promet le prix de la chose que pour le cas où il aurait négligé de la poursuivre, et c’est pourquoi au Digeste cette promesse est simplement appelée cautio de persequenda re (L. 21, De rei vind.'). Dans l’opinion contraire, le défendeur s’engagerait de plus à raison même de l’insuccès de ses diligences : il devrait donc absolument ou restituer la chose ou en payer

ACTIONS CONFESSORfA ET NEC A TORIA.

vicii)i ædes. Contra quo que, de usufructu et de servitutibus prædiorum rusticorum, item prædiorum urbanorum, invicem quoque proditæ sunt actiones, ut si quis intendat jus non esse adversario utendi fruendi, eundi agendi, aquamve ducendi, item altius tollendi, prospiciendi,projiciendî , inunittendi ; istæ quoque actiones in rem sunt, sed negaiivæ. Quod genus actionis in controverses reniai corporalium proditum non est, nam in his agit qui non possidet; ei vero qui possidet, non est actio prodita per quam neget rem actoris esse (4).

Sane uno casu, qui possidet nihilominus actoris partes obtinet, sicul in latioribus Digestorum libris opportunius apparebit (2).

saillie, ou celui d'appuyer des ouvrages sur la maison voisine. Jîelativement au droit d’usufruit et aux servitudes tant rurales qu’urbaines, il y a aussi des actions en sens inverse, par exemple si quelqu’un dénie à son adversaire le droit d’user et de jouir, de passer et de conduire, d’amener de l’eau, d’élever sa maison, ou le droit de vue, de saillie ou d’appui. Ce sont là aussi des actions réelles, mais négatives. Ce genre d’actions n’est point admis dans les contestations relatives aux choses corporelles; là, en effet, celui qui ne possède pas agit, mais celui qui possède n’a pas d’action pour nier que la chose appartienne au demandeur.

Cependant il y a un cas ou le pos-

la valeur, et je conviens que cette explication est conforme à la paraphrase de Théophile (sur le g 1 , De div . rer.) ; 2° ainsi entendue, notre cautio ne se conçoit plus dans l’hypothèse où le défendeur a perdu la possession sans avoir rien à se reprocher, car elle lui ôterait les avantages que «l’absolution doit lui procurer. De là un système qui ne la tient pour due qu’autant que le défendeur a cessé de posséder par sa faute, de sorte que l’on aboutit ici à une distinction bien bizarre entre celui qui n’a point usucapé et celui qui a usucapé. Le premier serait immédiatement condamné; le second serait absous, mais le bénéfice de celte absolution se résoudrait en un délai pour trouver la chose et la restituer, sinon en payer le prix. Ce système se heurte à deux objections décisives : d’abord il distingue où les textes ne distinguent pas, tous décidant simplement que le défendeur qui par sa faute s’est mis dans l’ impossibilité de restituer doit être condamné. Puis, comment comprendre l’alternative si clairement posée par Stéphane? car il n’est point admissible qu’un tel défendeur se tire d’affaire en cédant des actions que le demandeur n’est jamais sûr de pouvoir exercer et surtout exercer avec succès.

(1) La phrase de Justinien est bien bizarre, car comment le possesseur songeraitil à intenter une action pour nier le droit du demandeur? I) lui suffit bien de le nier en se défendant. Au fond, Justinien veut simplement dire que celui qui possède n’a pas d’action contre celui qui no possède pas, celui-ci devant ou sacrifier son droit ou prendre le rôle de demandeur.

(2) Sur cette dernière phrase il y a deux difficultés : 1° Justinien entend-il qu’il y a un cas où l’action réelle est intentée par le possesseur, ou veut-il dire seulement qu’il y a un cas où le possesseur, quoique défendeur, doit prouver son droit de propriété ? Car l’expression petitoris partes oblinere signifie très souvent avoir la preuve à sa charge (L. 62, De jud ., V, 1. — L. 15, De op . nov. nunt XXXIX, 1); 2° quel est ce cas unique? — Évidemment, pour résoudre la première question, il faut avoir résolu la seconde. Mais celle-ci est une véritable énigmesur

sesseur .joue néanmoins le rôle de demandeur, comme on le verra plus à propos dans les développements donnés au Digeste.

809. Dans les deux actions que nous abordons, c’est toujours l’existence d’une servitude ou personnelle ou prédiale qui est en question. Si je prétends avoir telle servitude sur votre chose, l’action s’appelle confessoria. Elle est au contraire negatorici ou negativa, si je vous conteste une servitude sur ma propre chose (L. 2 pr. , Si serv. vind », VIII, 5). Ainsi, dans la première j’affirme mon droit, dans la seconde je nie le vôtre, et de là les dénominations confessoria et negatoria (1). Mais ne soyons pas dupes des mots. Au fond, ces actions contiennent foules les deux une affirmation et une négation; car comment, par exemple, me dirais-je usufruitier de votre fonds sans nier du même coup la plénitude de votre droit de propriété? Et réciproquement, quand je vous conteste le droit d’usufruit ou le droit de passage sur mon fonds, que fais-je autre chose qu’affirmer que ces droits sont restés attachés à mon droit de propriété, et par conséquent m’appartiennent à moi-même (2)? Cette observation comprise, il est aisé de voir pourquoi, selon la remarque des Institutes (§ 2 sup.), le droit de propriété ne donne lieu à aucune action négatoire. C’est qu’en effet

laquelle l’interprétation a vainement épuisé tous ses efforts et toutes ses finesses. Je signalerai, à mesure que l'occasion s’en offrira, quelques-unes des explications qui ont été proposées, mais sans y attacher la moindre importance, car la difficulté n’engage aucun principe, et tout se réduit à savoir ce que Justinien a voulu dire (T. H, page 990, notes 1 et 2 ; page 1015, note 2).

(1) Les formules de ces deux actions ne nous ont point été conservées. Nous pouvons donc nous demander si elles variaient dans leur rédaction selon que la servitude en question était personnelle ou prédiale. Ainsi, lorsqu’il s’agissait d’un usufruit, Yintenlio était certainement ainsi conçue : si par et mihi jus esse ulendi fruendi tuo fundo , ou tibi jus non esse ulendi fruendi fundo meo . Lorsqu’au contraire il s’agissait d’une servitude prédiale, fallait-il exprimer dans Yintenlio que cette servitude était due au fonds du demandeur ou n’était pas due par son fonds? L’ensemble des textes nous autorise à croire que, même en ce cas, le demandeur présentait la servitude comme lui étant due à lui-même ou n’étant pas due par lui.

(2) Aussi est-il vraisemblable que parfois Yintenlio de l’action confessoria niait Le droit du défendeur au lieu d’affirmer celui du demandeur, et qu’en sens inverse Yintenlio de l’action negatoria pouvait affirmer le droit du demandeur au lieu de nier celui du défendeur. Pour le cas spécial d’un débat relatif à une servitude altius non tollendi ou non cedificandiy cette conjecture est à peu près certaine (L. 4 § 8; L. 9 pr., Si serv . vind ., VIII, 5. — L. 15, De op . nov. nurit XXXIX 1- — L. 15, De damn . inf. , XXXIX, 2.)

ACTIONS C ONFESS OR IA LT NEGATORIA

une action en justice a pour base nécessaire le droit du demandeur, elle ne saurait s’appuyer ni sur le droit d’un tiers ni sur la simple négation du droit de notre adversaire (L. 5 pr., Si ususfr. pet., VII, 6). Cette règle n’est point méconnue dans l’action negatoria, puisque là le droit contesté est forcément à moi, s’il n’est pas à vous. Mais quel serait le sens d’une action où je me bornerais à vous dénier la propriété de tel objet? En prouvant qu’il n’est point vôtre, je ne prouverais pas qu’il fût mien, car il peut fort bien appartenir à un tiers. Mon action ne reposerait donc sur aucun droit qui me fût propre, et elle n’aurait pas de résultat. En effet, entre deux personnes qui se disputent une chose sans justifier, ni l’une ni l’autre, de leur qualité de propriétaires, il n’y a qu’une règle à appliquer, c’est la règle in pari causa melior est caùsa possidentis (Inst.,§ 4, De interd ., IV, 15). Donc de deux choses l’une : ou vous possédez, et alors j’aurais beau prouver que la chose n’est pas vôtre, cela ne m’autoriserait pas à vous l’enlever. Ou au contraire c’est moi qui possède, et ici non-seuleme.nl, je n’ai pas besoin de fournir une pareille preuve pour vous opposer ma possession, mais cette preuve faite ne me servirait à rien dans le cas oü plus tard la possession viendrait à m’échapper (Théophile, sur le § 2 sup.).

Je mènerai de front l’étude de nos deux actions, et cela en suivant le même ordre que pour la rei vindicatio, et en insistant principalement sur les différences qui les séparent de cette dernière.

810. De l’objet des actions confessoria et negatoria. — 11 ressort des précédentes définitions que ces actions, quoique s’exerçant dans deux hypothèses tout à fait différentes, portent sur des droits absolument identiques, et que ces droits sont tous ceux et seulement ceux que le droit civil reconnaît propres à entrer dans une constitution de servitude. Les actions confessoria et negatoria ne sont donc point admises à l’égard des droits qui ne peuvent donner lieu qu’à la création d’une obligation (L. 8 pr., §§ 5 et 0, Si serv. vinAS) (1). Pareillement, elles doivent être écartées, lorsque le débat porte, non pas sur l’existence d’un droit réel de servitude, mais seulement sur l’existence d’une créance ayant pour objet de la faire établir.

(1) On a vu (n° 202) qu’un copropriétaire peut empêcher ses copropriétaires d’innover sur le fonds commun. Ce jus prohibendi s’exerçait par une action dont la formule paraît avoir été conçue comme celle de l’action confessoria (L. Il, Si sera, vind.). Mais ce ne pouvait être une action confessoria direcla, car on ne conçoit pas de servitude entre deux parts indivises d’un même tonds. Était-ce donc un : confessoria utilis, ou était- ce une action spéciale ?

A qui compétent les actions confessoria et negatoria. — Pour avoir l’action confessoria, il faut ou se prétendre titulaire d’une servitude personnelle sur la chose d’autrui (1), ou alléguer l’existence d’une servitude précliale sur un fonds dont on n’est pas propriétaire au profit d’un autre fonds dont on se dit propriétaire (2). Quant à l’action negatoria, comme elle n’est qu’une revendication partielle de notre droit de propriété, elle ne compète qu’au propriétaire qui présente sa chose comme libre de toute servitude personnelle ou prédiale (L, 2 pr., § 1, Si sera, vincl .) (3).

Si l’on suivait ici les mêmes principes que dans la rei vindicatif), les personnes qui viennent d’être désignées n’auraient les actions confessoria et negatoria qu’autant que la quasi-possession du droit litigieux leur ferait défaut. Ainsi l’action confessoria serait refusée à l’usufruitier qui exerce son droit d’usufruit, et l’action negatoria au propriétaire qui exerce sur son fonds le jus utendi fruendi. Cependant les textes ne font aucune distinction entre celui qui a la possessio juris et celui qui ne l’a pas : à l’un et à l’autre ils accordent nos deux actions (L. 5 § 6, Si ususfr. pet. — L. 6 § 1 ; L. 8 § 3, Si serv. vind.j (4). Pour comprendre cette dérogation aux règles générales

(1) Il est donc évident que le propriétaire qui prétend avoir, par exemple, le droit d’user et de jouir de sa chose ou le droit de bâtir sur son fonds, ne peut pas faire reconnaître ce droit par l’action confessoria , car il serait obligé de prétendre qu’il a une servitude sur sa propre chose. Aussi doit-il recourir à l’action negatoria (L. 5 pr., Sitisusfr. pet.).

(2) L’action confessoria ne peut donc pas être exercée, relativement à une ser-

vitude prédiale, par quiconque a le droit d’user de cette servitude. C’est ce que prouve très clairement la décision suivante : quand l’usufruitier d’un fonds dominant est troublé dans l’exercice de la servitude, il doit vindicare usumfructum et ne peut vindicare servitutem prædii (L. 1 pr. ; L. 5 § 1, Si ususfr. pet.). Et

pourtant, nous l’avons vu (n° 276), l’exercice de la servitude n’est pas seulement un droit pour lui, c’est aussi une obligation.

(3) L’action négatoire compète au propriétaire, alors même qu’il possède sa chose, et, d’après un bon nombre d’interprètes, ce serait là le cas unique où Justinien nous dit que le possesseur joue le rôle de demandeur (g 2 sup in fine)- Cette explication n’est guère admissible, car l’action confessoire relative à une servitude prédiale peut aussi être exercée par le propriétaire qui possède le ionds dominant. Nous aurions donc deux cas au lieu d’un seul. De plus, Justinien parait se référer à un procès portant non pas sur une servitude, mais sur la' chose eiiememe (controversiarerum corporalium ). Enfin, comment comprendre qu’il nous envoyât chercher au Digeste l’espèce même sur laquelle il vient de s’expliquer?

(1) Ici encore l’on a cru trouver le cas unique dont parle Justinien (§ 2 sup M fine). Le possesseur qui peut agir in rem serait précisément le possessor juris • Mais cette explication est encore moins plausible que la précédente; car elle donne lieu aux mômes objections, et de plus elle suppose que d’une ligne a