ACTIONS OONFESS O RI A ET N EGA TOU IA

sauf à les restituer s’il succombe (L. 5 § 6, Si ususfr. pet.). S’agit— t-il d’une servitude prédiale : si elle comporte l’exécution de certains travaux, provisoirement le quasi-possesseur conserve ceux qu’il a déjà faits et peut continuer ceux qui ne sont que commencés (L. G § 21 ; L. 8 § 3; L. 9, Si serv. vind.).

De la preuve. — Relativement à l’action confessoria, il n’y a pas de difficulté. Sachant à qui elle compote, nous savons par cela même que le demandeur est toujours obligé de prouver l’existence de la servitude (L. L. 9 et 10, G., De serv., III, 34), et que dans le cas spécial où la difficulté porte sur une servitude prédiale, il doit préalablement justifier, s’il y a lieu, de son droit de propriété sur le fonds dominant (1). Quant à l’action negatoria, sans aucun doute le demandeur doit commencer par établir, si ce point est contesté, que la propriété de la chose prétendue libre lui appartient; mais est-il également tenu de prouver la non-existence de la servitude, ou est-ce au défendeur à en démontrer l’existence? Sur cette question, trois opinions se sont produites parmi les interprètes :

1° C’est dans tous les cas, au défendeur de prouver que la servitude existe. Faute de texte précis, on allègue en faveur de cette opinion le principe général d’après lequel la propriété est présumée libre et complète.

2° On distingue si le demandeur a ou n’a pas la quasi -possession du droit litigieux. Au premier cas, il serait seulement tenu de prouver que la chose lui appartient . Au second cas, il devrait prouver en outre que la servitude n’existe pas. Le caractère rationnel de cette distinction n’est guère contestable, car elle est conforme au principe général qui fait préférer le possesseur au non-possesseur. Toute la question est de savoir si elle est romaine. Or les textes où l’on a cru la trouver écrite signifient simplement que l’état de fait antérieur au litige doit être provisoirement maintenu (L. G § 1 ; L. 8 § 3, Si serv. vind.), et quand on les considère dans leur enchaînement avec les textes qui les précèdent, on s’aperçoit bien vite qu’ils se rapportent plutôt encore à l’action confessoria qu’à l’action negatoria. Cette observation me conduit à une critique tirée du fond même des choses : si, en effet, la

(1) Supposons que le défendeur possède le fonds dominant et en conteste la propriété au demandeur. Comme l’examen de la question de servitude préjugerait la question de propriété, il écartera provisoirement l’action confessoria par l’exception qnocl præjudicium preedio non fiat. Le demandeur sera donc forcé de recourir d’abord à la rei vindicatio, et, s’il y triomphe, il pourra reprendre l’action confessoria (L. 16, De except., XLIV, 1).

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quasi-possession du demandeur avait pour effet, dans l’action negatoria, de le dispenser de prouver la non-existence de la servitude, elle devrait logiquement, dans l’action confessoria, le dispenser d’en prouver l’existence, et c’est ce qu’aucun interprète ne soutient (1).

3° Le demandeur est toujours tenu de prouver que la servitude n’existe pas (2); car c’est, une règle générale que celui qui agit doit, dans tous les cas, établir l’exactitude de son intentio. Cette doctrine, au surplus, résulte bien clairement d’un texte d’Africain (L. 15, De op. nov. nunt ., XXXIX, 1) (3) ; et, si peu rationnelle qu’on la juge, l’histoire de la procédure va nous en fournir une explication assez vraisemblable. Si, en effet, nous remontons à l’époque où les actions réelles s’engageaient per scier amentum, c’était la règle invariable que chaque plaideur élevât une prétention identique à la prétention de l’autre et que chacun prouvât son droit. D’où la conséquence que, lorsque c’était une servitude qui était mise en question, il fallait nécessairement que l’un en prouvât l’existence, et l’autre la non-existence. En d’autres termes, les actions confessoria et negatoria n’étaient point encore distinctes; elles se trouvaient forcément réunies

(1) Subsidiairement, l’on serait tenté d’ajouter qu’autrefois les servitudes étaient réputées ne comporter aucune espèce de possession, et qu’en conséquence l’idée même de faire dépendre ici la question de preuve de la question de possession n’avait pas pu être conçue. Mais cette observation ne me parait pas concluante. Car nous avons vu (n° 218) qu’à une époque plus ancienne encore l’on avait reconnu une véritable possession des servitudes, et rien ne prouve que la théorie dé l’action negatoria ne date pas de cette époque.

(2) Il faut se garder d’alléguer contre cette opinion l’idée fausse qu’on ne prouve pas une négation (T. II, page 905, note 2).

(3) Ce texte est assez important pour que j’en donne l’analyse. Africain prévoit successivement deux hypothèses : 1° vous voulez bâtir sur votre fonds, et j’exerce l’action confessoria pour soutenir que vous n’en avez pas le droit; 2° je veux bâtir sur mon fonds, et j’exerce l’action negatoria pour soutenir que j’en ai le droit. — Dans les deux cas, mon adversaire refusant de défendre, c’est-à-dire de fournir la caution juclicatum solvi , la question est de savoir quelle sera la conséquence de ce refus. Or, au premier cas, il devra, sur l’ordre du juge, c’est-àaire sans doute du magistrat, promettre de ne pas construire sans avoir préalablement fait reconnaître son droit par l’action negatoria . Au second cas, sa promesse contiendra l’engagement de ne recourir ni à la novi operis nuntiatio ni à des actes de violence, et de me laisser construire tant qu’il n’aura point exercé avec succès l’action confessoria. 11 arrivera ainsi, conclut le jurisconsulte, que, les rôles étant renversés, le défendeur deviendra demandeur et devra prouver son droit, ce sera là sa peine. Donc, conclurai-je à mon tour, c’est que le défendeur à l’action négatoire n’a rien du tout à prouver; conclusion d’autant plus évidente que les dernières lignes du texte s’appliquent aussi bien à l’action confessoria qu’à l’action ?iegatorta ; or, dans l’action confessoria , il est certain que le défendeur n’a jamais rien à prouver.

dans toute action relative à une servitude, de même que dans toute rei vindicatio il y avait, en réalité, deux vindicationes. Plus tard, il est vrai, l’on sépara ces deux actions (1); mais dans chacune, par un effet de la routine, le demandeur resta soumis, en ce qui concerne la preuve, aux obligations que lui eût. imposées la procédure du sacra nientum. C’est ainsi que toujours il dut, nonobstant sa quasi-possession, prouver son droit, c’est-à-dire, dans l’action confessoria, l’existence d’une servitude qu’il exerçait, et dans l’action negatoria , la non existence d’une servitude que son adversaire n’exerçait pas, double résultat qu’il serait bien difficile de justifier.

812. Résultats des actions confessoria et negatoria. — Plaçonsnous en premier lieu dans l’hypothèse où la demande est jugée fondée : en principe, le défendeur est tenu de restituer, sinon le juge le condamne. De la condamnation je n’ai rien à dire, sinon qu’elle s’apprécie d’après les mêmes règles que dans la rei vindicatio. Mais il faut voir en quoi consiste la restitution, tant pour la chose que pour la causa .

Quanta la chose, une distinction est nécessaire. S’agit-il d’une action confessoria : le défendeur devra s’engager ( c avéré ), si la servitude est positive, soit à laisser faire les actes et les travaux qu’elle autorise, soit à conserver les ouvrages déjà faits (2), et si elle est négative, à ne point faire ou ne point maintenir sur son fonds les ouvrages qu’elle lui interdit d’avoir (3). S’agit-il d’une action negatoria : il s’engagera à ne point entraver l’exercice du droit de propriété de son adversaire, et, s’il y a lieu, à détruire les travaux que lui-même aurait déjà exécutés sur le fonds reconnu libre (L. 5 § G, Si ususfr. pet. — L. 7, Si serv. vind.).

(1) N’est-ce pas en souvenir de leur antique réunion que l’action negatoria est quelquefois appelée action contraria (L. 8 pr., Si serv. vind.) ?

(2) Le défendeur s’engage même ad faciendum, quand il s’agit d’une servitude oneris ferendi (L. 7, Si serv. vind. — T. I, page 640).

(3) J’ai raisonné sur les cas les plus ordinaires. Eu voici deux qui comportent des décisions spéciales : 1° la servitude personnelle ou prédiale que le demandeur réclame s’est éteinte, pendente judicio, par le non-usage. Ici la restitution consiste à la constituer de nouveau et à faire une promesse de evictione (L •> 5 g 5, Si ususfr. pet. — L. 8 § 3, Si serv. vind.)-, 2° il peut arriver que le demandeur qui revendique une servitude personnelle, par exemple un droit d’usufruit, meure dans le cours de l’instance. Ici la restitution se borne forcément à la causa (L. 5 § 4, Si ususfr. pet.). Par voie de conséquence, il faut admettre la meme décision lorsqu’il s’agit d’une action negatoria de usufructu et que c’est le défendeur qui meurt pendente judicio.

§ 6, Si ususfr. pet.), et dans ce cas même elle est nécessairement beaucoup moins compréhensive que dans la rei vindicatio. Le procès porte-t-il sur un droit d’usufruit : elle se restreint presque toujours aux fruits(L. 5 §§ 3 et 6, Si ususfr. pet.) (1). Porte-t-il sur une servitude prédiale, elle a pour objet la réparation du dommage que le demandeur a éprouvé par la privation de l’exercice de son droit (L„ 4 § 2, Si serv. vind.).

Voyons maintenant ce qui arrive lorsque c’est le défendeur qui triomphe. Ici les principes généraux veulent qu’il soit absous, et cela peut lui suffire s’il a la quasi-possession. Mais, dans le cas contraire, n’est-il pas visible qu’un préjudice plus ou moins considérable a pu lui être causé? Par exemple, son adversaire a perçu des fruits qu’il ne devait pas percevoir ou a fait des ouvrages qu’il ne devait pas faire. Une simple absolution ne réparera pas ce préjudice, et l’on sait que, selon les principes de la procédure formulaire, il est impossible au juge de condamner le demandeur. Gomment donc se tirait-on de cette difficulté? Les textes ne nous l’apprennent pas (2).

iv. — de la petitio hèreditatis .

813. Que cette action appartienne à la classe des actions réelles, cela est indiqué par son nom même {petitio) ; cela ressort aussi de ce qu’on l’appelle parfois vindicatio (L. 1 § 5, Si pars her. pet.,^ , 4), enfin il y a des textes tout à fait formels en ce sens (L. 25 § 18, De lier.

(1) Dans le cas particulier où il s’agit d’un usufruit portant sur un esclave, la causa peut comprendre de plus certaines acquisitions faites par cet esclave (L.

$ 4, Si ususfr. pet.).

(2) Peut-être que le magistrat lui-même réglait extra orclinem les réparations dues au défendeur. Peut-être, et plus probablement, ce dernier intentait-il luimême l’action inverse de celle qui était dirigée contre lui. Ainsi Titius se disant usufruitier de mon fonds, et par hypothèse ayant la quasi-possession, j’exerçais contre lui une action negatoria relative au même usufruit. Et, en sens inverse, s’il me déniait l’usufruit de son fonds, j’usais de l’action confessoria pour soutenir que cet usufruit m’appartenait. Les deux actions auraient ainsi marché parallèlement, soumises sans doute au même juge, et chaque partie ayant dans l’une le rôle inverse de celui qu’elle avait dans l’autre. Ae pourrait-on pas expliquer par celte idée la bizarrerie de rédaction précédemment signalée dans une phrase des lnstitutes (T. II. page 987, note 1)?

DE LA PETITIO IlEREDITA Tl S.

pet., V, 3. — L. 27 § 3, De rei vind., YI, 1) (1). Deux traits lui donnent une physionomie particulière : d’abord, tandis que toutes les autres actions réelles portent spécialement sur telle chose ou sur tel droit, la petilio hereditatis embrasse un ensemble de choses et de droits, elle s’applique à une universitas juris ; aussi l’ oppose-t-on, comme générale, aux spéciales in rem dctiones (L. 27 § 3, De rei vind. — L. 7, C., De pet. lier., III, 31). En second lieu, bien que réelle, elle tient, à certains égards, de l’action personnelle. Ainsi, comme nous l’allons voir, elle ne se renferme pas exclusivement dans la poursuite des droits réels, on ne la donne pas contre un possesseur quelconque, et, comme le titre d’héritier est indélébile, elle n'est pas exposée à s’éteindre, à l’exemple des autres actions réelles, par l.’usucapion, le non-usage ou la prœscriptio longi temporis (2). C’est par allusion à ces diverses particularités, et surtout à la dernière, que Dioclétien l’appelle actio mixta personcilis (L. 7, C., De pet. lier.').

La formule de la petilio hereditatis était probablement ainsi conçue : Si par et hereditatem Lucii Titii ex jure Quir ilium A'1 A1 esse, ne-que ea arbitra ta tuo restitue tur , judex, quanti ect res erit, Nm Nm A° A° condamna. Je m’attacherai surtout à faire ressortir les différences profondes qui séparent cette action de la rei vindicatio .

De l'objet de la petitio hereditatis. — Cette action a pour objet direct de faire reconnaître que le demandeur est l’héritier de telle personne décédée. Mais au fond c’est le contenu même de l’hérédité qu’elle vise. Nous pouvonsdonc très exactement direque \a petilio hereditatis embrasse deux sortes de choses : 1° l’actif héréditaire proprement dit, et j’appelle ainsi non seulement les droits de propriété et de créance compris dans l’hérédité au jour de son ouverture, mais ceux qu’elle a pu acquérir étant encore jacente, et cela soit par ses esclaves, soit à l’occasion de délits commis par un tiers, soit en complétant une usucapion commencée par le défunt (L. 14; L. IG § 3; L. 18 § 2, De lier. pet. — L. 7 § 5, De except. reijud., XLIV, 2. — Paul, I, 13 § 1). Quant aux droits qui n’ont pris naissance qu’après l’adition et

(1) Je n’insiste sur le caractère réel de la petitio hereditatis que parce qu’il y a aux Institutes un texte qui semble le nier (g 28, De act.). Ce texte sera expliqué plus loin (n° 870).

(5) Il faut se garder ici d’une confusion. Les biens de l’hérédité peuvent sans doute être usucapés ou prescrits par des tiers ; et de même une servitude appartenant à un fonds héréditaire peut très bien s’éteindre par le non-usage (LL. 21 et 25 g 17, De lier. pet.). La petitio hereditatis devient alors moins compréhensive et moins avantageuse, mais elle ne s’éteint pas pour cela.

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PRECIS

par conséquent en la personne de l’héritier lui-même, bien que celuici ne les ait acquis qu’en raison de cette qualité, ils n’enlrent point dans la petitio hereditatis (L. 36 § 2, De lier, pet.') (1);2° des choses qui dépendent de l’hérédité sans qu’elle en ait la propriété, quelquefois même sans qu’elle ait sur eux aucun droit réel. Telles sont celles qui ont été engagées au défunt, celles dont l’usucapion a été commencée par lui et n’est point encore achevée, celles qu’il détenait avec charge de les garder, par exemple des choses prêtées ou déposées, enfin celles qu’il avait le droit de retenir et non de revendiquer, par exemple celles qu’il avait juré non pas être siennes, mais seulement ne point appartenir à telle personne (L. 19 pr., § 2, De lier. pet.).

Ces règles font ressortir deux différences fondamentales entre la petitio hereditatis et la rei vindicatio. En effet, tandis que celle-ci n’a pour objet que des choses corporelles dont le demandeur se dit propriétaire, la petitio hereditatis peut comprendre aussi des droits de créance et même ne comprend que cela quand il n’y a rien autre dans l’hérédité (L. 50 pr.. De lier . pet.) ; et de plus, alors même qu’elle porte sur des choses corporelles, elle n’implique pas que ce demandeur affirme un droit de propriété. Ce serait donc se faire une idée tout à fait fausse de cette action que d’y voir une simple revendication en bloc de tous les corpora her éditeur ia.

A qui compète la petitio hereditatis. — Il faut poser ici deux règles dont l’une est analogue, et l’autre identique à celles que nous avons trouvées dans la rei vindicatio : 1° la petitio hereditatis n’est donnée qu’à celui qui se dit héritier dans le sens propre du mot, c’est-à-dire jure civili. Du reste, il n’y a évidemment point à distinguer entre l’héritier testamentaire et l’héritier légitime, ni entre celui qui bénéficie d’une vocation personnelle et celui qui est devenu héritier

(1) Faut-il, par application île celte doctrine, décider que la chose dont l’usucapion a etc commencée par le défunt et achevée par l’héritier est exclue de la petitio hereditatis ? On a cru trouver cette solution dans un texte de Paul (L. 19 §1, De her . pet . ), mais elle serait bizarre ; car l’usucapion ne fait ici que compléter un droit qui se trouvait dans l’hérédité, et ce n'est qu’en faisant valoir la possession du défunt que l’héritier peut se prétendre propriétaire. Aussi incliné-jo à penser que tout autre est l’hypothèse prévue par le jurisconsulte : il suppose que la chose du défunt a été acquise de son vivant par celui qui plus tard est devenu son héritier et que c’est celui-ci lui-même quia commencé et terminé l’usucapion. À l’appui de cette interprétation l’on remarquera que le texte ne précise rien relativement à l’époque où l’usucapion s’est accomplie. Et, en effet, peu importe que ce soit avant ou après Fadition: dans tous les cas, la chose appartient à l’héritier indépendamment de sa qualité.