II. DE D’ACTION PUBLICIENNE

Lib. IV, tit. vi. De actionibus, § 3, suite. — Ecce plerumque ita permitlit in rem agerc, ut vel actor diceret se quasi usucepisse quod non usuceperit, vel ex diverso possessorem (1) diceret adversarium suum

Très souvent, par exemple, il accorde une action réelle où le demandeur prétend avoir en quelque sorte usucapé la chose qu’il n’a point usucapée, ou à l’inverse soutient que le possesseur qui est son adversaire

(1) Ou discute s’il faut lire possessorem ou possessor. 11 paraît que les manuscrits les plus anciens et les plus sûrs donnent possessor. D’autre part, la paraphrase de Théophile autorise la leçon possessorem. I)e là la difficulté. En lisant possessorem, on obtient un sens clair et simple : la phrase de Justinien fait allusion à deux actions qui ontun but inverse, savoir la publicienne du § t, par laquelle on accorde le bénéfice de l’usucapion à celui qui n’a point encore usucape, et l’action rescisoire du § 5, par laquelle on ôte ce bénéfice à celui qui a usucape. 11 est vrai que le mot possessorem fait ainsi double emploi avec le mot adverserium et s’en trouve assez bizarrement séparé par le mot diceret. Mais co ne sont là que des négligences, non des incorrections. Pour ceux qui lisent possessor, le texte est plus embarrassant, car tout d’abord il semble admettre une action réelle au profit de quelqu’un qui possède. Les uns donc entendent par possessor le possesseur dépouillé, de même que plus bas, dans le $ 5, on appelle dominus le propriétaire qui a cessé de l’être. Cette interprétation aboutit au même sens que la leçon possessorem. D’autres ont imaginé une explication beaucoup plus savante, mais tout à fait hypothétique. D’après eux le préteur Publicius ne se serait pas borné à créer l’action publicienne : il aurait prévu le cas d’une usueapion accom-

DE L’ACTION

«on usucepisse quod usuceperit.

§ 4. — Namque si cui ex justa causa res aliqua tradita fuerit, veluti ex causa emptionis, aut donationis, aut dotis, aut legatorum, necdum ejus rei dominus effectus est, si ejus rei possessionem casu amiserit, nul- ]am habet directam in rem actionem ad eam persequendam, quippe ita proditæ sunt jure civili actiones utquis dominium suum vindicet : sed quia sane durum erat eo casu deficere actionem, inventa est a pi’ætore actio, in qua dicit is qui possessionera omisit eam rem se usucepisse, et ita vindicat suam esse. Quæ actio publiciana appellatur, quoniam primum a Publicio prætore in edicto proposita est (Gaius, IV, § 3G).

PUBL1CIENNE. 1009

n’a pas usucapé la chose qu’il a usucapée ,

En effet, si quelqu’un a reçu la tradition d’une chose en vertu d’une juste cause, par exemple d’un achat, d’une donation, (l’une constitution de dot, ou d’un legs, et qu’avant d’en être devenu propriétaire, il vienne à en perdre la possession, il n’a pas d’action réelle directe pour la poursuivre, car le droit civil ne nous donne des actions que pour revendiquer notre propriété. Mais comme le refus d’une action en pareil cas était chose dure, le préteur a imaginé une action cm celui qui a perdu la possession soutient qu’il a usucapé la chose, et en conséquence la revendique comme sienne. Cette action s’appelle publicienne, parce que le préteur Publicius fut le premier qui la proposa dans son édit.

818. Supposons une usucapion commencée et non terminée : si dans cette situation le possesseur vient à perdre la possession, la rei

plie par un absent au détriment d’une personne présente, et sans donner au propriétaire ainsi dépouillé l’action rescisoire dont parle le § 5, il aurait décidé du moins que ce propriétaire, venant par quelque hasard à recouvrer la possession de sa chose, aurait une exception pour repousser la revendication exercée par l’absent de retour. Cette première hypothèse admise, on en fait une seconde : les 3, 4 et 5 du titre De actionibus auraient été empruntés à quelque jurisconsulte qui commentait, non pas les dispositions définitives de l’édit prétorien, mais seulement les dispositions de l’édit du préteur Publicius ou d un édit semblable. Dans le texte original, les mots in rem agere de notre § 3 auraient été suivis de ceux-ci vel excipere , que les rédacteurs des Institutes auraient retranchés parce que de leur temps la rescision de l’usucapion accomplie au profit d’un absent s’obtenait par voie d’action, et non pas seulement par voie d’exception. Pour le même motif ils auraient remanié le § 5 qui dans l’original devait, dit-on, se rapporter non point à l’action rescisoire, mais à l’exception introduite par le préteur Publicius. Je n*ai pas besoin d’insister sur ce qu’il y a d’étudié et de laborieux dans cette explication; je me bornerai aune seule observation : c’est que même en admettant, ce qui est fort peu vraisemblable, que les rédacteurs des §£ 4 et 5 De actionibus , n’aient eu sous les yeux que des ouvrages qui n’exprimaient pas le dernier état du droit prétorien, on ne concevrait pas que, supprimant dans le $ 3 les mots vel excipere , ils n’eussent pas également supprimé la fin de la phrase a partir des mots vel ex diverso . Il y aurait là plus qu’une étourderie,

iOiO

vindicatio lui est refusée parce qu’il ne lui est pas possible de se dire dominas ex jure Quiritium, , et aucune autre action civile neluieompète à l’effet de recouvrer la chose : le droit civil, en effet, protège l’usucapion consommée, non l’usucapion commencée. G’est cette lacune que le préteur Publicius vint combler en créant la publicienne (§ 4 siip.) (4).

D’après Gaius (IV, § 36), la formule de cette action commençait en ces termes : « Judex esto;si quem hominem Aldus Agerius émit (2), et is ci traditus est, anno possedisset , tum si eum hominem , de quo agitur, ejus ex jure quir itium esse oporteret. y> Le surplus était conçu comme dans la rei vindicatio . Trois idées générales se dégagent de cette formule ; 1° le domaine régulier de l’action publicienne est identique à celui de l’usucapion. De même donc que l’usucapion est admise au profit du propriétaire bonitaire et du simple possesseur de bonne foi (n°232), de même la publicienne protège indistinctement ces deux sortes de personnes (3), et selon toute probabilité elle eut dès

(1) Quelle est la date de cette création? On l’ignore. Les années 516, 519 et 685 nous olTrent chacune un préteur appelé Publicius. Le dernier est mentionné par Cicéron (Pro Cluent . , 45).

(2) La vente ne ligure ici qu’à titre d’exemple, et l’on fera la même remarque sur le texte de l’édit dont je parlerai tout à l’heure

(3) Cette doctrine a trouvé des contradicteurs en deux sens tout à fait opposés D’une part, on a dit que l’action publicienne ne protégea jamais que le propriétaire bonitaire ; mais alors comment comprendre la place qu’elle tient aux I ns ti tûtes et surtout au Digeste où elle fait l’objet d’un Litre spécial? car elle a-urait du disparaître sous Justinien. D’autre part, avec moins d’invraisemblance, sinon plus de vérité, on a soutenu qu’elle n’était donnée qu’au possesseur de bonne foi. Le principal argument cil ce sens est tiré du texte de l’édit qui nous est rapporté au Digeste dans les termes' suivants : si quis ici quocl traditur ex justa causa non a domino y et nondum usucaptum petet, judicium dabo (L. 1 pr. , De public ., YI, 2). Les partisans de cette opinion n’admettent pas du reste que le bonitaire demeurât sans protection : quelques-uns lui donnent une action fondée sur la fiction d’une mancipation ou d’une in jure cessioy mais nulle part on ne trouve la trace d’une semblable fiction. D’autres, eu plus grand nombre, croient qu’il pouvait revendiquer en disant rem suam esse sans ajouter les mots ex jure Quiritium- Mais bien que Gains parle quelque part d’un double dominium (II, § 40), les textes ne permettent pas de soupçonner qu’il y eût deux sortes de revendication; les Institutes (§ 4 sup.) disent formellement que le possesseur de bonne foi n’était point admis à revendiquer, et Gaius lui-même (IV, $ 34) nous prouve que le bonitaire ne pouvait pas dire rem suam esse. Au surplus, un texte du Digeste (L. 11 § j' Du puhl.) démontre sans réplique que la publicienne rf était pas refusée au bonitaire (T. Il, page 1013, note 4). Je conclus donc, avec la majorité des interprètes, que le texte de l’édit n’a pas été fidèlement reproduit au Digeste et quo les mots a non domino sont une addition de Justinien. Toutefois reste à savoir si, une lois ecs mots retranchés, nous avons 'bien le texte entier du préteur. Quelques intei -

DE L’ACTION PUBLICIENNE.

l’origine cette double fonction (1). Du reste il est évident que du jour où Justinien supprima la propriété bonitaire, la publicienne n’appartint plus qu’au possesseur de bonne foi, car lui seul désormais avait besoin d’usucaper; 2° la formule donnée par Gaius détermine très précisément la portée de la fiction. 11 ne faut pas dire d’une manière générale que l’on réputé accomplie une usucapion qui ne l’est pas (2). La fiction n’a trait qu’à la durée de la possession. Bien que le possesseur ait perdu la chose avant l’expiration du délai d’un an ou de deux ans, sa position est la même que s’il eût possédé pendant toute cette durée. Mais le préteur ne lui fait grâce d’aucune des autres conditions requises pour l’usucapion ; 3° il faut, en général, appliquer à la publicienne toutes celles des règles de la rei vindicatio qui ne sont point écartées par une conséquence de la fiction sur laquelle elle repose (L. 7 § 8, De publ VI, 2). Cette observation me dispense de suivre ici le même ordre et d’entrer dans les mêmes détails que sur la rei vindicatio. Les principes spéciaux à notre matière peuvent se rattacher tous à l’étude de ces deux questions : Quelles sont les conditions exigées pour avoir la publicienne? Contre quelles personnes triomphe-t-elle?

819. Des conditions exigées pour avoir la publicienne . — Ces conditions se résument en une seule : il faut que le demandeur fût in causa ' usucapiendi au jour où il a perdu la possession (3). Cette proposition bien analysée contient les suivantes :

1° Il faut que le demandeur ait reçu la tradition de la chose et l’ait possédée, ne fût-ce qu’un instant (L. 12 § 7, De publ.), car sans pos-

prêtes le croient, mais je me range à l’avis contraire. Nous voyons, en effet, Ulpien attribuer au préteur et commenter ces mots qui bona ficle émit (L. 7 g il, De

publ. ), tandis qu’il ne commente pas les mots non a domino. Il est donc probable que l’édit prévoyait distinctement le cas du possesseur de bonne foi et celui du ropriétaire bonitaire, et qu’il s’exprimait ainsi : Si quis ûl quod bona fide émit vel id quod traditur ex justa causa , etc.

(4) On a bien essayé de soutenir qu’originairement la publicienne ne fut donnée qu’au propriétaire bonitaire. Mais cela suppose qu’à l’époque du préteur Publicius l’usucapion n’était pas encore admise au profit du possesseur de bonne foi. Or c’est ce qui n’est ni démontré ni probable.

(2) Gaius (IV, g 36), il est vrai, dit fingitur usucepisse . Mais la portée de ce langage est clairement circonscrite soit par la façon dont il pose l’hypotlièse, soit par la formule qu’il reproduit.

(3) On ne doit pas conclure de cette règle que la publicienne soit refusée au propriétaire. Sans doute ce n’est pas pour lui qu’elle a été créée (L. 1 g 1, De publ.). Mais il y trouve l’avantage de n’avoir pas besoin, comme dans la rei viùdicalio, d’établir son droit de propriété, et l’on ne voit pas quel motif l’empêcherai t d’y recourir.

session pas cl’usucapion (L. 25, Deusurp. et iisuc., XLI, 3). Cette condition est clairement exigée par le texte de l’édit et par celui de la formule (1). La publicienne ne compète donc ni à l’acquéreur quia simplement reçu la mancipation ou Vin jure cessio, ni au créancier qui a seulement le droit de demander la tradition.

2° Il faut que le demandeur ait une justa causa possidendi. Mais évidemment dans les cas exceptionnels où le titre putatif suffit pour usucaper, il suffit aussi pour autoriser la Publicienne. Ainsi Marcellus et Ulpien décident que celui qui achète d’un fou qu’il croit sain d’esprit peut usucaper et par conséquent, s’il y a lieu, recourir à la publicienne (L. 7 § 2, De PublS) (2). Au surplus, dans le cas particulier où la justa causa consiste en une vente, l’acheteur ne doit avoir la publicienne qu’ autant qu’il a payé son prix, car jusque-là il n’usucape

(1) On a cependant cherché à établir que la publicienne peut être exercée par qui n’a jamais possédé. Trois textes paraissent tout d’abord favorables à cette opinion : 1° d’après la loi 1 § 3, De publ. , il semble que le droit d’exercer la publicienne soit contenu dans la seule qualité de légataire per vindicationem . Mais il n’y a là qu’une apparence. La loi suivante montre que l’on suppose le legs suivi d’une prise de possession. La pensée d’Ulpien dans la loi 1 était probablement que la nécessité d’une tradition doit s’entendre avec largeur* et notamment qu’on l’a réputé faite lorsque le légataire et plus généralement l’acquereur est entré en possession sans le fait de l’aliénateur, mais néanmoins sans vices (L. 1 § 5,Z)eeæc. rei vend., XXII, 3) ; 2° la loi 12 g 1, De publ. , dit que le fidéicommissaire qui a reçu la restitution ex Trebelliano peut, sans avoir possédé, user de la publicienne. L’objection paraît forte, mais la réponse est bien simple. La restitution faite eu vertu du sénatus-consulte Trébellien a pour effet d’investir le fidéicommissaire de toutes les actions héréditaires. Or la publicienne compte parmi ces actions (L. 7 £ 9, De publ.) . Notre texte s’explique donc par cette idée que, le défunt ayant possédé, la publicienne qui lui appartenait se transmet au fidéicommissaire : celuici n’a pas possédé lui-même, mais il bénéficie de la possession du défunt; 3° la loi 15, De publ., supposant une vente et une tradition faites à un esclave fugitif, dit que le maître peut, avant d’avoir acquis la possession de la chose, la réclamer par In publicienne. Mais évidemment le mot jiossessio ne désigne ici que la détention.

(2) Paul (L. 2 § 16, Pro empt ., XLI, 4), prévoyant exactement la même hypothèse, paraît donner une décision contraire : par une raison d’utilité, dit-il, on admet que l’acheteur usucape, quoique la vente soit nulle, et en conséquence il ne peut ni agir de eviclione , ni user de la publicienne, ni se prévaloir de Vaccessio possessionis. Pris absolument à la lettre, ce texte contredirait le principe que j’ai pose plus haut, d’après lequel le domaine de la publicienne est aussi étendu que celui fie l’usucapion. Mais il est probable que la pensée de Paul n’a pas cette portée : en refusant la publicienne à l’acheteur, il ne fait que tirer une conséquence de la nullité du contrat, c’est-à-dire de l’absence d’obligation en la personne du vendeur; c’est donc seulement contre ce dernier qu’il entend exclure la publicienne. Ce qui rend cette interprétation très plausible, c’est qu’év idem ment eu parlant de l’action de evictione , le jurisconsulte ne peut se référer qu’aux rapports de l’acheteur avec son vendeur. Par une suite de la même idée, j’incline à croire que l'acheteur se prévaudrait valablement âeVaccessio possessionis à l’égard des tiers.

DK L'ACTION PUBLICIENNE.

ui'. n AC 1 ION PUBLICIENNE. 1013

pas. C’est d’ailleurs ce que plusieurs textes supposent (L. 72, De reivind., VI, 1. — L. 2, De eoccept. rei vend., XXII, 3. — L. 4 § 32, De dol. mal. et met except., XLIV, 4) (I).

3° Lorsque le titre constitutif de la jus ta causa a été consenti a non domino, il faut que l’acquéreur ait été de bonne foi au moment de la tradition, et, s’il s’agit d’une vente, il doit l’avoir été aussi au moment du contrat (L. 7 § 17, De publ . — n° 236). Du reste entre cette condition et les deux précédentes il y a une grande différence : c’est que le demandeur est tenu de prouver et sa possession et sa justa causa, tandis que sa bonne foi est présumée jusqu’à preuve contraire, et voilà pourquoi Y intentio de la publicienne ne fait aucune mention de la bonne foi (2).

4° Il faut que la chose soit de celles qui comportent J’usucapion. Vainement donc auriez-vous acquis de bonne foi une chose volée ou possédée par violence : ne pouvant l’usucaper, vous n’auriez pas la publicienne. Le même principe rigoureusement observé eût entraîné quelques autres conséquences qui ne furent point admises, et c’est ici le lieu de signaler deux ordres d’applications tout à fait irrégulières de notre action : 1° la publicienne est donnée à celui qui a acquis de bonne toi, et d’un autre que le propriétaire, un fonds provincial, un droit d’emphytéose ou de superficie (L. 12 §§ 2 et 3, De publ.) (3) ; 2° elle est également donnée à raison des servitudes constituées par voie de simple quasi- tradition. Telle est la décision expresse d’Ulpien pour le cas où le constituant était propriétaire (L. 11 § 1, De publ.) ( 4), et il faut l’étendre au cas ou le constituant n’étant pas propriétaire, l’acquéreur était de bonne foi (5). Gomment expliquer l’admission

(1) Cependant la nécessité de cette condition parait avoir été contestée par Gaius, et cela à raison du silence de l’édit prétorien (L. 8, De publ .).

(2) Aussi faut-il se garder de croire, avec quelques interprètes modernes, que la publicienne eût deux formules, l’une pour 1 e propriétaire bonitaire., et l’autre pour le possesseur de bonne foi. La même formule suffisait évidemment à l’un et à l’autre.

(S) Les fonds provinciaux sont désignés ici par celte périphrase : prœdia quee usucapi non possunt.

(4) En cette hypothèse, l’acquéreur de la servitude a un droit de même nature que celui du propriétaire bonitaire. C’est pourquoi la décision d’Ulpien prouve que la publicienne protège la propriété bonitaire tout aussi bien que la possession de bonne foi (T. Il, page 1010, note 3).

(5) Ainsi appliquée aux servitudes, la publicienne n’a plus d’analogie avec la re* vindicatio ; c’est à l’action confessoria qu’elle ressemble. Du reste, une fois que la quasi-possession delà servitude avait duré dix à vingt ans, il est difficile de croire que l’action donnée au titulaire continuât de s’appeler publicienne. On devait lui donner le nom de confessoria utilis. Mais au fond, cela n’avait aucune importance.

delà publicierme en ces deux ordres d’hypothèses? sans doute par cette idée fort simple qu’il s’agit ici de choses qui comportent, sinon l’usucapion, du moins la longi temporis prœscriptio. De même que cette prescription tendait en réalité à compléter la liste des choses que l’on pouvait acquérir par la possession prolongée, de même elle eut pour résultat d’agrandir le domaine de la publicienne. Toutefois cette action ainsi étendue en dehors de ses limites primitives doit être considérée comme utilis ; j’entends qu’elle ne pouvait être délivrée avec sa formule ordinaire, car comment la fonder sur la fiction d’une usucapion que la loi n’admettait pas ? Quelle était donc alors la conception de la formule? Nous l’ignorons; peut-être que la possession ou la quasi-possession étaient supposées avoir duré le temps requis pour la longi temporis prœscriptio.

82 0. Contre qui triomphe la publicienne . — Remarquons avant tout que cette action, n’étant au fond que la revendication anticipée d’un droit de propriété qui n’est pas encore acquis, se donne contre un possesseur quelconque, donc, s’il y a lieu, contre le propriétaire quiriiaire lui-même; car la prétention exprimée dans Yintentio n’est pas moins exacte à son égard qu’à l’égard de tout autre possesseur.

Supposons d’aborcl que le défendeur n’a pas la propriété quiritaire. De deux choses l’une alors : ou il n’est pas in causa usucapiendi , et en ce cas le succès de la demande est assuré; ou bien il est lui-même in causa usucapiendi, de telle sorte que, la possession lui échappant, il aurait aussi la publicienne. Cette seconde hypothèse se subdivise : 1° la lutte est engagée entre un bonitaire et un possesseur de bonne foi, c’est-à-dire qu’il s’agit d’une res mancipi que l’une des parties a acquise a domino par voie de simple tradition, et que l’autre a acquise a non domino. Ici en règle générale c’est le bonitaire qui triomphe, car il a un droit comparable à celui du propriétaire (L. 31 § 2 in fine , De act. empt ., XÏX, i) (l); mais ce motif même nous indique qu’il faut apporter une restriction à la règle, il faut dire que le bonitaire échouerait si, au jour où il a été mis in causa usucapiendi, son auteur, quoique dom inas ex jure Quiritium, n’était pas lui-même en position de triompher, par exemple parce qu’il était devenu l’héritier de celui qui avait antérieurement vendu et livré la chose à l’autre partie; 2° les deux adversaires sont l’un et l’autre de

fl) Si nous supposons que le bonitaire joue le rôle de défendeur, il doit avoir une exception semblable à l’exception justi dominii.