DES ACTIONS SERVIENNE ET QUASI-SER VIENNE

vention ou d’une autre cause. Je me bornerai ici à deux observations fort simples : 1° le gagiste n’aura pas souvent besoin de recourir à l’action hypothécaire; car régulièrement il possède la chose, et si elle vient à lui échapper, il peut user des interdits possessoires (n°s214 et 285 in fine); 2° en principe, et à raison du caractère accessoire de l’hypothèque, l’action hypothécaire ne doit point être délivrée avant l’échéance de la dette. Marcien nous en donne la preuve en disant que le pacte de non pet end a pec uni a intra annum est réputé s’appliquer aussi à l’hypothèque (L. 5§ 1, Quib. mod. pign., XX, G) (1).

Contre qui compète l’action hypothécaire. — Puisque l’hypothèque constitue un jus in re, une véritable obligation qui grève la chose et. non la personne, il n’y a pas à rechercher si le défendeur est propriétaire du bien hypothéqué ni s’il est personnellement tenu delà dette : c’est assez qu’il possède. D’autre part, puisque l’action hypothécaire ne tend qu’à obtenir le délaissement de la chose grevée, pour être désigné comme défendeur à cette action, il est nécessaire de posséder. Nous aboutissons donc à ces deux règles : l’action hypothécaire n’est donnée que contre celui qui détient la chose hypothéquée, mais elle est donnée contre quiconque la détient (L. 13 § 3 ; L. 10 § 3, De pign. et hyp., XX, 1).

822. — De la preuve. — Avant tout, dit Marcien, le demandeur doit

partie de cette même formule qui peut inspirer des doutes, c’est celle qui commence aux mots neque eam pecuniam , et qui finit par ceux-ci satisve fiat. Quoi qu’il en soit à cet égard, il est certain que l’action servicnne proprement dite avait sa formule à elle, où devait être relevée la circonstance particulière de l'introduction des objets engagés sur le fonds. Il est également certain que le modèle donné plus haut ne pouvait pas toujours convenir à l’action hypothécaire elle-même. Voici notamment trois cas où le préteur devait nécessairement le modifier : 1° l’hypothèque ne résulte pas d’une convention,* 2° le débiteur a affecté d’une manière générale tous ses biens présents et à venir, et la demande s’applique à des choses qui ne lui ont été acquises que depuis la convention; 3° on se trouve dans un des cas exceptionnels où le préteur fait respecter , malgré sa nullité originaire, l’hypothèque consentie a non domino (n°2SG).

(1) Bien des interprètes distinguent entre le gage et l’hypothèque, et admettent qu’en cas de gage l’action hypothécaire peut être exercée ante diem , parce que le gagiste a droit à la possession. Cette opinion se fonde sur une décision d’Ulpien qui autorise le propriétaire bailleur à poursuivre le pignus avant l’exigibilité de la pensio on merces (L. i-l p r.. De pign . et hyp.). 11 est difficile de dire au juste quelle est l’hypothèse prévue par Ulpien. Mais de deux choses fune : ou il songe à un bail de maison, et alors il vise l’hypothèque tacite dont sont affectés les meubles qui garnissent les lieux loués; où il songe à un bail rural, et alors il se réfère à l’hypothèque conventionnelle qui grève les meubles apportés sur le fonds. Dans ces deux suppositions, ce n’est pas d’un gage, mais d’une hypothèque qu’il

prouver qu’une convention d’hypothèque a été faite et qu’à ce moment le constituant avait la propriété des biens grevés, ou agissait avec le consentement du propriétaire (L. 23, De prob., XXII, 3) (1). Mais comme il n’y a pas d’accessoire sans principal, et notamment pas d’hypothèque sans obligation personnelle, ces deux preuves n’ont de signification et d’effet qu’autant que la créance' elle-même n’est pas contestée : le demandeur doit donc, s’il y a lieu, établir qu’il est devenu créancier (L. 10, C., De pign . ad ., IV, 24-). De sorte qu’en résumé la preuve qui lui incombe porte sur trois points, savoir, son titre de créance, la convention d’hypothèque, et le droit de disposition du constituant. Ces preuves faites, le succès de la demande n’est pas nécessairement assuré. L ’iiitentio peut être détruite par plusieurs moyens dont la preuve incombe au défendeur qui les fait valoir. Voici les principaux : 1° l’hypothèque est nulle parce que le constituant, quoique propriétaire, était incapable d’aliéner; 2° l’hypothèque a existé, mais elle s’est éteinte par voie principale, par exemple par la longi temporis prœscriptio ; 3° le créancier a été payé ou a reçu satisfaction, c’est-à-dire que d’une manière ou d’une autre, gratuitement ou à titre onéreux, il a renoncé ou à sa créance ou simplement à son hypothèque (L. 5 pr., §§ 2 et3, Quib. mod. pign., XX, G. — L. 4-9, De sol., XL VI, 3) (2) ; 4° enfin le créancier a refusé ou refuse d’accepter le. payement, en d’autres termes il est eu demeure (L. 11 § 4-, Qui pot . — L. 3, C., De liait, pign., VIT, 31). — Outre ces moyens de défense

s’agit ici, et par conséquent le texte ne contient pas la conclusion qu’on en veut tirer. Quant à moi, la décision d’Ulpien me paraît toute spéciale au cas qu’elle prévoit, et s’il était prouvé qu’elle se rapportât à un bail rural, je l’entendrais de l’interdit Salvien plutôt (pie do l’action hypothécaire. D’autres interprètes enseignent que, même eu cas de simple hypothèque, le créancier peut agir ante cliem ; pour cela, ils se fondent non seulement sur le texte d’Ulpien, mais aussi sur une décision de Marcien à l’égard de laquelle je m’expliquerai dans un instant (L. 13 § 5, De pign. et lajp. — n° 823).

(1) Il faut élargir un peu le langage de Marcien. Le demandeur prouvera, s’il y a lieu, non pas une convention d’hypothèque, mais la naissance d’une hypothèque tacite. De même, s’il agit en vertu d’une convention affectant d’une manière générale les liions présents et à venir, il lui suffira d’établir que la chose est entrée dans le patrimoine du débiteur depuis le jour de la convention.

(2) La satisfaction dont il s’agit ici est exactement identique à celle qui donne ouverture à l’action pignoratilia directa ( n° 599). On remarquera du reste que le créancier n’est pas réputé satisfait par cela seul qu’il a obtenu condamnation sur l’action personnelle, et cela encore qu’il ait agi contre un defensor et en conséquence obtenu la cautio judicatum solvi ; il faut toujours que la condamnation ait été acquittée (L. 13 g 4-, De pign. et hyp.).

DBS ACTIONS SURVIENNE ET QUASI-SERVIENNE.

qui forment le droit commun en matière hypothécaire, nous rencontrons ici deux exceptions tout à fait spéciales : 1° lorsque le défendeur est lui-même créancier hypothécaire et que son hypothèque est antérieure à celle du demandeur, il triomphe à l'aide d’une exception fondée sur sa priorité, de même que s’il était demandeur il repousserait par une réplique l’exception que son adversaire tirerait de sa propre qualité de créancier hypothécaire (L. 12 pr., Qui pot.); 2° en supposant que l’action ne soit intentée ni contre Le débiteur lui-même, ni contre un possesseur de mauvaise foi, le défendeur peut, sous la condition d’offrir le payement, exiger la cession des actions de son adversaire : on lui donne, à cet effet, une exception doli mali ou cedendarum actionum (L. 19, Qui pot.) (1).

Résultats de V action hypothécaire. — L ’ intentio une fois prouvée, si le défendeur ne réussit pas à la détruire ou à la paralyser, le juge lui ordonnede restituer la chose ou de payer la dette (Inst., § 31, De acl.). Pour être complète, la restitution doit comprendre avec la chose principale tous les accessoires soumis il l’hypothèque ; et de même le payement doit comprendre tout ce qui est garanti par l’hypothèque, aussi bien donc les intérêts que le capital, et même les intérêts dus naturellement en vertu d’une simple convention (L. il § 3, De pign. act ., XIII, 7).

L’ordre du juge n’étant point exécuté , d’après quelles règles la condamnation va-t-elle être fixée? Si d’abord nous supposons que le dol du défendeur a rendu la restitution de la chose impossible, Marcien décide, sans distinguer contre qui l’action est intentée, que la condamnation doit, comme dans les autres actions in rem , être déterminée avec serment par le demandeur lui-même (L. 16 § 3, De pign. et liyp.). Celui-ci profite donc du dol de son adversaire, et cela lui crée un intérêt évident à user de l’action réelle de préférence à l’action personnelle. Ce cas écarté, et il est certainement rare, nous trouvons dans un texte d’Ulpien (L. 21 § 3, De pign. et hyp.) la distinction suivante : si l’action est intentée contre le débiteur lui-même, la condamnation ne dépasse jamais le montant des sommes garanties par

(1) Je laisse de côté les exceptions qui n’ont rien de spécial a notre matière. Ainsi le défendeur qui possède de bonne loi, et a plus forte raison celui qui est propriétaire, peuvent, par une exception de dol, se faire rembourser ou le montant de leurs dépenses utiles, ou la plus-value qu elles ont produite (L. -0 $ 2, De pign. et hyp.). De même tout possesseur obtient le montant de scs dépenses nécessaires.

l’hypothèque, car là aussi s’arrête l’intérêt du demandeur (1). Si, au contraire, l’action est intentée contre tout autre possesseur, la condamnation peut être plus forte, c’est-à-dire s’élever jusqu’à la valeur même de la chose. Voilà une décision qui tout d’abord étonne : aussi, pour lui donner une signification raisonnable, il faut la restreindre au cas où en fait l’intérêt du demandeur se mesure à cette valeur. Cette restriction est tout à fait favorisée par le texte d’ Ulpien. Dans l’espèce, en effet, ce n’est pas d’un simple créancier hypothécaire qu’il s’agit, mais d’un gagiste. Nous avons donc devant nous un demandeur qui, par contrat, s’est obligé à garder et à surveiller la chose. Or, par hypothèse, il l’a perdue, et de cette perte il est responsable envers le débiteur qui a constitué le gage. Si donc on l’autorise à demander une condamnation égale à la valeur de la chose, c’est afin que lui-même puisse restituer l’excédant de cette valeur sur sa créance. La nécessité de cette restitution est formellement exprimée par Ulpien. Du reste, même en nous plaçant dans le cas d’une simple hypothèque, nous pouvons supposer que le créancier a vendu la chose grevée avant d’en être nanti : or cette vente l’oblige à faire la tradition, sinon à indem»iser l’acheteur, et cette indemnité comprend évidemment toute la valeur delà chose; il peut donc et il doit l’obtenir du défendeur à l’action hypothécaire. En résumé, comme on le voit, pour que la condamnation dépasse le montant des sommes dues, il faut qu’à l’intérêt résultant de sa qualité de créancier, le demandeur joigne un autre intérêt ; et il convient d’ajouter que, puisque l’obligation du défendeur se borne à délaisser, la condamnation ne peut en aucun cas excéder la valeur de la chose hypothéquée et de ses accessoires ; elle peut donc rester au-dessous du chiffre de la créance (2).

(1) En présence de celte décision, confirmée d’ailleurs par un texte de Marcien (L. 16 §6, De pign . et hyp on se demande quel est ici l’avantage de l’actiou réelle sur l’action personnelle. La réponse est fort simple : dans toute action réelle en effet, le defendeur doit, avant la litis contestation fournir des fidéjusseurs qui garantissent le payement de la condamnation : dans l’action personnelle, en principe, il n’en fournit pas. J’ajoute que dans le dernier état du droit classique, le demandeur qui triomphe sur l’action réelle peut obtenir la restitution par la force, toutes les fois que cola est possble.

(2) Aux développements qui viennent d’être présentés j’ajouterai trois observations : 1° Ulpien ne nous dit pas si dans l’action hypothécaire, comme dans les autres actions réelles, on distingue entre le défendeur qui refuse la restitution et celui qui par sa faute l’a rendue impossible ; faut-il donc nipr que, dans le premier cas, l’estimation de la chose appartienne au demandeur lui-même? Je ne le pense