DES ACTIONS DI VJSOIRES
dire héritiers dans le sens technique du mot, c’est-à-dire selon le droit civil, mais aussi tous les successeurs universels que le droit honoraire ou le droit civil lui-même assimilent à des héritiers, tels sont notamment les bonorum posscssores et les fidéicommissaires qui ont reçu la restitution ex Trebelliano (L. 2 pr. ; L. 24 § I; L. 40, Fam. ercisc.'). Toutes ces personnes sont investies et tenues de notre action (1). Quant aux choses héréditaires, ce ne sont pas simplement celles dont le défunt avait la propriété quiritaire; ce sont encore les fonds provinciaux dont il était légitime possesseur, les choses dont il avait commencé Tusucapion ou qui, lui étant dues, n’ont été livrées qu’à ses héritiers, et pareillement, celles sur lesquelles il avait un droit de gage, d’emphytèose ou de superficie (LL. 9, 10, 29, Fan/, ercisc.) (2).
L’acLion communi clividundo se donne d’abord, et c’est là son domaine spécial, entre tous copropriétaires qui ne sont pas en même temps cohéritiers, et cela sans distinguer si l’indivision se rattache à un contrat de société ou à toute autre cause (L. 2 pr. , Comm. die., X, 3). Mais ce qui est plus remarquable, les cohéritiers eux-mêmes peuvent l’exercer de préférence à l’action familiœ erciscundœ (L. 44 pr., Fam. ercisc. — L. 34, Pro. soc., XVII, 2) (3). Au lieu donc de se restreindre, comme cette dernière, à un ordre déterminé d'hypothèses, elle est pleinement indépendante de la cause de l’indivision, elle s’applique entre tous copropriétaires, et ce mot, comme tout à l’heure le mot cohéritiers, doit s’entendre largement. Ainsi l’action communi divi-
(\) Régulièrement, l’action familiœ erciscundœ n’appartient pas à de simples créanciers. Cependant on la donne comme action utile à celui qui réclame la quarte Antonine, et cela sans doute parce qu’il s’agit alors d’une créance qui a pour objet une quote-part en nature des biens héréditaires (n° 112). Pour le même motif et toujours utilUatis causa, il est fort possible que les Proculiens l’accordassent aussi au légataire partiaire. Si précédemment j’ai paru m’exprimer en sens contraire, c’esl que je n’avais en vue que l’action directe (n° 392).
(2) Certaines choses héréditaires sont exclues de l’action familiœ erciscundœ. Ce sont d’abord les livres prohibés, certaines préparations pharmaceutiques, et en général toutes les choses dont la loi ordonne la destruction; ce sont aussi celles dont l’acquisition a son origine dans un délit ou dans un crime (L. ï 1 et 2, Fam. erc.).
(3) Cela ne veut pas (lire que l’action familiœ erciscundœ ne soit pas ordinairement plus avantageuse. Partons, en effet, de cette idée que la demonstralio de toute action en partage doit indiquer les objets sur lesquels porteront les pouvoirs du juge. Or dans l’action familiœ erciscundœ cette indication est générale, elle se réfère à l’hérédité tout entière; au contraire, dans l’action communi divïdundo , du moins dans son application à notre hypothèse, elle ne peut consister qu’en une énumération détaillée. Et de là les deux conséquences suivantes : 1° tandis que
dundo compète entre possesseurs investis delà Publicienne, entre usufruitiers ou usagers, entre emphytéotes, entre gagistes et de môme entre un gagiste et le copropriétaire de celui qui a constitué le gage. Mais évidemment elle n’a que le caractère d'une action utile, toutes les fois qu’elle s’exerce entre personnes qui n’ont, pas l’une et l’autre un véritable droit de propriété (L. 13 § 3, De usuf., VII, 1) (1).
De l’objet même des actions familiæ erciscundœ et communi dividnndo , il ressort qu’un partage amiable et même un simple contrat de partage les excluent (L. 3, G., Comm. utr. jud.> ITi, 38) (2). Il en ressort aussi qu’elles s’appliquent essentiellement à des choses corporelles. Caries créances el les dettes ne comportant pas l’état d’indivision, il n’v a jamais lieu de les partager (L. 4 pr., Fam . ercisc. —
le juge de l’action familiæ erciscundœ doit partager toutes les choses héréditaires, le juge de Faction communi dividundo laisse forcément dans l’indivision celles sur lesquelles la formule est restée muette (L. 25 § 20, Fam. erc.); 2° parmi les obligations respectives des parties, le juge de l’une et de l’autre action fait exécuter celles qui se rattachent directement à l’indivision ; mais celles qui tiennent à la cause même de l'indivision et ne s’expliquent que par la qualité des cohéritiers ne sont prises en considération que dans l’action familiæ erciscundœ .
(1) La différence de cause qui sépare entre elles les actions familiæ erciscundœ et communi dividundo nous rend compte de deux différences secondaires : 1° lorsqu’avant toute litts coniestatio l’un des cohéritiers aliène sa part indivise clans un objet de la succession, cet objet ne peut plus être partagé par Faction familice erciscundœ , mais seulement par l’action communi dividundo; car l’acquéreur, cpii désormais a seul qualité pour figurer au partage, n’est pas le cohéritier de ses copropriétaires (L. 54, Fam. ercisc.). Supposons au contraire une telle aliénation faite dans un cas où l’indivision ne résultait pas ex causa hereditarla , l’action communi dividundo reste tout aussi admissible après qu’avant ; il n’y a de changé que la personne de l’un des copartageants (L. 1,0., Comm. div ., Ilï, 37) ; 2° lorsque par erreur ou négligence le juge de l’action familiæ erciscundœ n’a pas partagé tous les biens héréditaires, le partage du surplus ne peut être demandé, en règle générale, que par l’action communi dividundo. L’action familiæ erciscundœ ne s’exerce donc pas deux fois relativement à la même hérédité, et cela parce qu’en agissant une première fois, les cohéritiers ont épuisé les droits attachés à cette qualité et que désormais ils ne sont plus copropriétaires à titre universel (L. 20 §4, Fam ercisc.). Tout au contraire, L’action communi dividundo , bien que déjà exercée, peut être reprise relativement aux choses que le premier juge a omis de partager, et un tel résultat ne doit pas, nonobstant l'autorité d’LTpien, s’expliquer simplement par le caractère de bonne foi de cette action (L. 4 g 2, Comm. div.); car l’action familiæ erciscundœ , elle aussi, est de bonne foi. On remarquera, en outre, que lorsque les cohéritiers ont d’abord usé de l’action communi dividundo pour partager certains biens héréditaires, l’action familiæ erciscundœ continue de leur appartenir pour le surplus, puisqu’ils sont encore dans l’indivision à titre d’héritiers ( L 41 pr. , F am . ercis c . ) .
(2) Cependant le texte que je cite paraît admettre que, lorsque le partage amiable lèse une des parties, elle peut se faire restituer in inter/ru?ny et ensuite provoquer un partage judiciaire.
DES ACTIONS DIVISOIRES.
L. 1, Comm. div .). L’importance de ce principe apparaît tout particulièrement quand il s’agit de partager une hérédité ou une société; l’une et l'autre, en effet, ne se conçoivent guère sans quelques créances et surtout sans quelques dettes (1). Du reste, je n’entends pas dire que le juge ne puisse pas imposer à l’un des copartageants l’obligation de payer seul telle dette ou lui conférer le droit d’exiger seul telle créance. ATotre principe n’a rien de contraire à ces résultats. Bien analysé, il signifie seulement deux choses : 1° là où il n’y a que des créances ou des dettes, l’action en partage ne saurait être admise (L. 25 § 1 , Faut, ercisc. — L. 9, G., Comm. utr. jud., II I, 38). S’il s’agit d’une hérédité, les cohéritiers n’ont alors aucune aciion contre les autres, car ils n’en ont pas besoin; s’il s’agit d’une société, les associés ont assez de l’action pro socio ; 2° le juge ne peut pas, dé même qu’il déplace la propriété des choses corporelles, déplacer directement les créances et les dettes. A cet égard, les attributions qu’il prononce et les charges qu’il impose n’ont qu’un effet : c’est que la partie à qui elles s’adressent peut poursuivre ou être poursuivie />v'ocuratorio no mine du chef du véritable créancier ou du véritable débiteur (L. 4, Fam. ercisc.).
Passons à l’action finiuvi regundorum. Elle fut établie par la loi des Douze Tables comme sanction de l’obligation de borner (Gic., De leg., I, 21) (2). Cette obligation n’existe jamais qu’entre propriétaires de deux fonds voisins (a g ri confines), et elle suppose réunies les trois conditions suivantes : 1° il s’agit de prœdia rustica , expression qui en cette matière, comme en celle îles servitudes prédiales (n° 269), désigne toutes propriétés non bâties. Notre action sera donc d’un application fréquente à la campagne, rare à la ville (L. 2 pr. ;
(1) On a déjà vu qu’en matière de succession les créances et les dettes se divisent de plein droit proportionnellement aux parts héréditaires (n? 361), et qu’en matière de société elles se fixent dès le début, soit pour le tout sur la tête de celui qui contracte seul, soit pour partie sur la tête de chacun de ceux qui contractent ensemble (n° 627).
(2) Cicérôn nous apprend ici que d’après les Douze Tables, l’action finium regundorum était jugée par trois arbitres, et que plus tard elle0 le lut par un seul, aux termes d’une loi Mamilia qui paraît se rapporter à l’an 589 de Rome. Des détails sur cette loi nous sont donnés par Aggenus Urbicus* soit dans son traité de contre versiis agrorum , soit dans son commentaire du traité composé par Frontin sous le meme titre (Ed. Laclimann, pages 12, 66, 7-1). D’après cette loi et déjà d’après les Douze Tables, les propriétaires voisins devaient laisser entre leurs fonds respectifs un espace libre de cinq pieds, afin de faciliter l’exploitalion, et cet espace ne pouvait pas être usueapé.
L.4 § 10, Fin. reg., X, 1) ( 1); 2° les deux Tonds voisins ne sont séparés ni par une voie publique ni par un fleuve public (L.4, §11; L. 5, Fin. reg.) ; 3° ils appartiennent pour le tout à des propriétaires différents. L’action fin in ni regundorum n’est donc point admise à l’égard de. deux fonds voisins dont l’un appartient en commun à Titiusetà Seins, et dont l’autre appartient exclusivement à Titius (L. 4§ 7, Fin. reg.). Du reste le mot propriétaire se prend ici encore dans un sens large, et en conséquence le possesseur d’un ager vectigalis , l’usufruitier, le gagiste, ont qualité, soit pour défendre à l’action finium regundorum, soit même pour l’intenter (L.4 § 9, Fin. reg.). Mais l’action que cesdiverses personnes exercent ou subissent ne peut être qu 'utilis.
828. Nos trois actions, et c’est pour cela que je n’ai pas cru dèvoit les séparer, se distinguent par deux caractères communs qui les rendent originales entre toutes. D’abord ce sont absolument les seules où le juge soit autorisé à faire des adjudications (Ulp., XIX § 16). De plus, elles sont mixtes. Ce second caractère, il est vx’ai, ne leur est pas tout à fait spécial, nous le retrouverons dans les interdits uti possidetis et utrubi (L. 87 § 1, De obi. et act ., XL1V, 7). Mais on ne le rencontre dans aucune autre des actions qui appartiennent à la procédure ordinaire. L’étude de ces deux caractères nous fera connaître ce qu’il y a de plus essentiel dans l’office du juge de nos trois actions et dans les résultats auxquels elles aboutissent (2).
Du pouvoir d'adjuger. — Nous avons déjà vu (n° 48) que l’adjudication consiste à attribuer à l’une des parties ce qui est la propriété de l’autre (3), et que cette attribution porte, dans les actions en partage, sur des parts indivises, et dans l’action finium regundorum , sur une ou plusieurs parties divises. Nous avons vu aussi (n° 760) que le pouvoir d’adjuger est expressément conféré au juge par une partie spéciale de la formule qui s’appelle elle-même adjudicatio (4); et j’ai à peine besoin de faire remarquer qu’il ne s’exerce, dans les actions en partage, que sur les biens communs, et dans l’action finium
(1) Le second texte cité nous apprend que les prædia urbana sont presque toujours séparés, ou, si l’on aime mieux, unis par un mur mitoyen.
(2) Pour compléter, on devra tenir compte du caractère de bonne foi des actions en partage (n° 868) et du caractère arbitraire de l’action finium regundorum { n° 866).
(«3) Celte attribution n’a pas pour objet exclusif la propriété elle-même. Le juge peut également constituer des droits réels, tels qu’usufruits ou servitudes prédiales (Fr. Vat ., 48 et 49. — L. 22 g 3, Fam. ercisc. — L. 7 g 1, Cornm . div .).
(4) D’après l’ordre suivi par Gains dans l’indication des diverses parties de la formule, il est vraisemblable que Y adjudicatio se plaçait entre Vintentio et la con* demnatio (Gains, IV, §§ il 43).
regüridorum , que sur les fonds voisins (L. 18, Connu, die.); car les décisions du .juge ne portent jamais, je l’ai déjà dit (n° 7G5), que sur les objets compris dans la formule. Mais d’après quelles règles se font les adjudications, et ont-elles lieu dans tous les cas? Pour répondre à ces questions qui sont essentielles, il faut distinguer entre les actions en partage et l’action finium reg undorum ..
Pielativement aux actions en partage, je pose trois régies générales : 1° l’ensemble des adjudications doit porter sur tous les objets indivis que la formule soumet au pouvoir du juge; 2° chaque partie doit obtenir une adjudication (1); 3° enfin les diverses adjudications doivent être proportionnelles aux droits respectifs des copropriétaires dans les biens indivis. Ces règles toutefois n’ont rien d’absolu, car le pouvoir d’adjuger s’exerce ex bono et œquo (§ 20 sup.). Et d’aborcl des considérations de nécessité peuvent faire qu’il n’y ait pas d’adjudication proprement dite ou qu’il n’y ait qu’un seul adjudicataire. Pour comprendre ces résultats, supposons avec les Institutes (§5 sup.) que l'indivision porte sur une seule chose dont le partage en nature soit absolument impossible ou du moins ne puisse s’opérer sans détérioration ou dépréciation. Que doit faire le juge? Il ouvre des enchères auxquelles sont toujours admis tous les copropriétaires, et même, si l’intérêt de l’un d’eux l’exige, les étrangers (L. 3, C., Comm. die.); puis il attribue la chose au plus offrant. Si c’est un étranger, celte attribution constitue bien moins une adjudication qu’une vente d’une espèce particulière ; et si c’est un des copropriétaires, nous n’avons, comme on le voit, qu’un seul adjudicataire. Dans l’un et l’autre cas, l’indivision cesse sans que l’action aboutisse à un véritable partage; mais les parties qui perdent leur droit de copropriété le remplacent par une créance en argent sur l’acquéreur ou sur l’adjudicataire (2). Quant à la règle de l’égalité proportionnelle des adjudications, le juge
(1) Dans la composition des lots, le juge n’est astreint à aucune règle précise. Il peut ou fractionner les objets communs entre les copartageants ou attribuer a chacun des objets distincts.
(2) L’hypothèse prévue aux Institutes n’est pas la seule où de tels résultats se conçoivent. Ils peuvent également se présenter lorsque l’indivision affecte plusieurs objets tous impartageables, et cela aussi bien dans l’action familice erciscundœ que dans l’action communi dividundo (L. 55, Fam. erc.)- Du reste l’on doit éviter de confondre les cas où l’adjudication est empêchée par une simple raison de fait avec ceux où une raison de droit la rend impossible. Supposons, en effet, 1 action communi dividundo exercée entre usufruitiers ou usagers. Comment comprendre une adjudication, puisqu’il s’agit ici de droits essentiellement attachés a la personne? Le juge, au lieu de procéder à un véritable partage, est donc obligé de recourir à cei-
doit la mettre de côté toutes les fois qu’il lui est difficile ou impossible de composer en nature des lots égaux, et alors il répare l’inégalité en prononçant une condamnation à la charge de celui qui obtient une adjudication trop forte (§ 5 sup .). Pareillement, je crois probable que dans le cas où l’un des copropriétaires est tenu envers les autres d’une on plusieurs obligations se rattachant à l’indivision (n° 658), le juge peut, au lieu de les sanctionner par une condamnation, se contenter de réduire le lot de l’obligé. Enfin, en nous plaçant tout spécialement dans l’hypothèse d’une action fa milice erciscundœ , l’un des cohéritiers peut avoir des prélèvements à exercer, soit comme légataire per prœceptionem (n° 379), soit, s’il était soumis à la puissance paternelle du défunt, comme donataire (n° 306) ou à raison de la dot de sa femme on de sabru(L. 20§ 2 ; L. 51 pr., Fam. ercisc. — L. unie. § 10, C., De rei ux. act., V, 13); or de tels droits autorisent sans difficulté une adjudication plus forte à son profit.
Les règles qui précèdent sont étrangères à l’action finium regundorum. Ici en effet, l’adjudication n’est qu’un accident qui, comme on le sait déjà (n° 24-8), ne se présente qu’en un seul cas, et le plus ordinairement il n’y a qu’un seul adjudicataire, qui est toujours condamné à payer le prix de son acquisition. Cependant on conçoit fort bien que, selon la disposition matérielle des lieux, le juge soit conduit à faire des adjudications réciproques, et alors il n’y a de condamnation que pour l’excédent de la plus forte sur la plus faible.
Quant aux effets de l’adjudication, je les résume dans les deux propositions suivantes : 1° l’adjudicataire acquiert immédiatement la propriété de la chose adjugée, propriété qui autrefois, nous l’avons vu (n° 248), était tantôt q-uiri taire, tantôt bonitaire, et qui sous Justinien est nécessairement quiritaire (§ 7 sup.). Du reste, l’adjudication, ne pouvant transférer que ce qui appartenait au propriétaire antérieur, laisse subsister tous les droits réels régulièrement établis par lui; 2° l’adjudication emporte garantie de l’éviction (1). Aussi entre-t-il dans l’office du juge de veiller à ce que tout adjudicataire obtienne
tains expédients : par exemple, il assigne à chacun la jouissance d’une région déterminée, il décide que chaque partie aura à tour de rôle pendant un certain temps l’exercice exclusif du droit, ou encore, s’il s’agit d’un usufruit, il le loue tout entier soit à l’une des parties, soit à un tiers (L. 7 g 10; L. 10 § 1, Comm. div.).
(1) Je crois devoir signaler ici un cas tout particulier, c’est celui où un droit de gage ayant été constitué par l’un des copropriétaires sur sa part indivise, le créancier gagiste figure dans l’action communi dividundo et devient adjudicataire de la chose. Ici le débiteur conserve, à la condition d’acquitter sa detLe, le droit d’exiger la restitution de la part qu’il a engagée, et alors le gagiste, étant désintéressé,
DES ACTIONS DIVISOIRES.
de ses copartageants ou du propriétaire voisin une promesse de évictions. Que si cette promesse a été omise, le recours s’exerce par l’action prœscriptis ver bis, et non par l’action ex stipulatu (L. 25 §21, Fam. erc. — L. 10§ 2, Comm. div. • — L. 14, G., Fam. erc .) (1).
829. Du caractère mixte des actions en partage et en bornage. — En qualifiant ces actions mixtes, les jurisconsultes classiques entendent que chaque partie y est tout à la fois demanderesse et défenderesse, et cela tient à la nature même des choses : en effet, l’obligation de partager ou de borner n’incombe pas moins à celui qui poursuit qu’à celui qui est poursuivi; il y a donc parité de situation entre les plaideurs, et rien ne s’opposerait au renversement de leurs rôles respectifs : celui qui poursuit pourrait aussi bien être poursuivi (L.ll§ 1, Dejurisd ., II, 1. — L. 10, Fin. reg. — L. 2§ 1, Comm. div.). Ce caractère mixte nous explique les trois règles suivantes par lesquelles nos actions s’écartent du droit commun : 1° chaque partie est obligée de prêter ici un double serment de calumnia, c’est-à-dire de jurer qu’elle n’obéit à l’esprit de chicane ni dans les prétentions qu’elle élève ni dans la contradiction qu’elle oppose à celles de son adversaire (L. 44 § 4 y Fam. erc.)\ 2° lorsqu’il y a un procuralor en cause, il doit fournir ensemble et la cautio de rato et la cautio judicatum solvi (L. 45 § 1, De proc. , III, 3); 3° enfin, ce qui est surtout essentiel, tandis que d’orclinaire une action aboutit simplement à l’absolution ou à la condamnation du défendeur, ici chaque partie doit être condamnée ou absoute (L. 27, Fam. erc.). Cette troisième règle exige quelques développements.
Et d’abord, si l’on donne au juge le pouvoir de condamner ou d’absoudre chaque partie, si tel est même son devoir, c’est qu’il n’a pas pour unique mission de procéder au partage ou au bornage : il doit aussi tenir compte de certaines obligations qui peuvent grever indifféremmentl’une ou l’autre des parties. Cesobligalions, dont il seraitinu-
n’exerce aucun recours àraison del’éviction qu’il subit. Toutefois, si ce n’est pas lui qui a provoqué le partage, s’il n’a fait que défendre à l’action, il peut refuser de restituer simplement la part engagée et exiger que le débiteur ou ne reprenne rien ou reprenne la chose entière en payant le prix de la part non engagée (X. 7 §§ 12 et 13, Comm. div.).
(1) Le recours est-il admis au profit de l’adjudicataire évincé qui a connu le danger de l’éviction? Oui, sans aucun doute, s’il a fait une stipulation de evictione. Mais, dans le cas contraire, une raison d’analogie nous autorise à douter; car il est certain que dans l’hypothèse d’un partage fait à l’amiable e recours ne serait Pas possible (L. 7, C.? Comm. utr. jud.,ll\, 38).
ti le de tenter une énumération complète, sont de deux sortes. Envisageons d’abord les actions en partage. Gomme on l’a déjà ru (n° 058), il peut arriver que l’un des propriétaires ait fait seul certaines dépenses dans l’intérêt de la chose commune, ou qu’à l’inverse il en ait seul retiré quelque bénéfice ou l’ait détériorée par sa faute. Voilà des causes d’obligations qui se rattachent directement au quasi-contrat d’indivision et que le juge sanctionne par des condamnations (1). Dans la même catégorie rentrent les causes qui autorisent l’un des cohéritiers à exercer des prélèvements, lorsque ces prélèvements ne peuvent pas s’effectuer eu nature. D’autres obligations résultent du fait même du juge, de la façon dont il comprend et exerce son office. Que, par exemple, il attribue à l’une des parties la totalité d’une créance, ou lui impose le payement intégral d’une dette, cette partie devient débitrice ou créancière d’une indemnité, et à ce titre, elle doit subir ou obtenir condamnation. De même, ainsi que je l’ai dit tout à l’heure, lorsque les adjudications sont inégales et que cette inégalité ne tient qu’à des raisons de fait ou de convenance, elle doit être corrigée par une condamnation prononcée contre l’adjudicataire qui reçoit un lot supérieur à son droit (§§ 4 et 5 sup.). Une distinction absolument semblable se retrouve dans l’action flniuni regundorum . Là aussi les condamnations sanctionnent des obligations de deux sortes, les unes créées par le juge, les autre se rattachant plus directement au fait du voisinage. Ainsi, l’une des parties peut être condamnée à raison de l’adjudication qui lui est faile; mais elle peut l’être également pour avoir causé un dommage illicite au fonds voisin ou pour avoir refusé, quand le juge le lui ordonnait, de laisser mesurer son fonds, d’arracher un arbre ou de démolir uneconstruction (§6 sup. — L. 3; L. 4 § 3, Fin. )(â).
(1) Supposons que la chose commune ait péri ou que l’un des copropriétaires en ait aliéné sa part. Comment s’y prendra le créancier pour faire sanctionner de telles obligations? Les textes Jui donnent une action communi dividundo utile (L. G g 1; L. 11, Comm. div.). Mais évidemment cela suppose que le droit commun ne lui fournit aucune autre ressource. Ainsi entre associés l’action pro soc'.o suffirait sans aucun doute. Pareillement, quand un fils de famille a été exhérédé par son père, on lui donne une action familice erciscundæ utile à l’effet de recouvrer la dot de sa femme (L. 1 g 0, De dot. preel .). En résumé donc, une action en partage utile peut être accordée dans certains cas à des personnes qui ne sont pas dans l’indivision, et c’est ce que confirme encore l’exemple de l’adrogé impubère qui réclame la quarte Àntoninc (n° 112).
(2) Les obligations que je viens de passer en revue ne sont pas nécessairement sanctionnées par des condamnations. Le juge peut aussi absoudre la partie débitrice, en exigeant d’elle une cautio qui d’ordinaire sans doute est accompagnée de satisdatio (L. 19, Fam . erc.).
DES ACTIONS D1V1SOIRES.
Reste à voir, et c’est, là le point le plus délicat de. la matière, comment ce pouvoir de condamner ou d’absoudre chaque partie se concilie avec les règles de la procédure formulaire. Deux ch oses, en effet, résultent de tous les documents que nous possédons : c’est, que Y intentio d’une action personnelle ne mentionne jamais que les obligations du défendeur, et que ces obligations seules sont déduites dans la condemnatio ; d’où cette conclusion que Yintentio étant vérifiée, le défendeur est seul condamné, et que, dans le cas contraire, il est seul absous. A mes yeux, l’explication la plus simple et la plus autorisée est celle-ci : le magistrat, dans nos trois actions, délivre autant de formules qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct, mais toutes ces formules portent nomination d’un même juge, et chaque partie joue le le rôle de demandeur dans l’une d’elles. Chacune, par conséquent, conclut à une condamnation fondée sur les obligations de l’autre ou des autres parties, et le juge, appelé à statuer sur toutes ces conclusions, doit nécessairement prononcer autant de condamnations ou d’absolutions qu’il y a de personnes enjeu. En résumé donc, la dérogation au droit commun consiste dans la pluralité des formules et non pas dans leur rédaction. Cette conjecture, je l’ai déjà fait remarquer (n° 760), explique seule la conception unilatérale de l’ adjudicatio , et cela même la justifie. Seule aussi, elle nous permet de comprendre pourquoi nos actions sont qualifiées judicia duplicia (L. 2 § 1, Comm. div .) (1).
830. Au caractère mixte des actions divisoires se rattachent naturellement les deux observations suivantes :
1° La situation des diverses parties a beau être identique au fond, les textes néanmoins distinguent le demandeur du défendeur : le demandeur est celui qui a pris l’initiative de la poursuite, et si plusieurs l’ont prise ensemble, il est désigné par le sort (LL. 13 et 14, De jud., V, 1. — L. 2 § 1, Comm. div.). Mais à quoi bon celle détermination des rôles ? Sans doute, elle sert à régler l’ordre dans lequel les par-
(J) Bien des auteurs croient que même dans nos trois actions le magistrat ne délivrait qu’une seule formule, mais qu’elle s’écartait du type ordinaire. Les obligations respectives des parties auraient été mentionnées dans Vintentio ; par la condemnatio le juge aurait expressément reçu le pouvoir de les condamner ou absoudre toutes, et de même Yadjudicatio l’aurait autorisé à faire des attributions de propriété à chacune. Par exemple, étant donné une action en partage, la rédaction de la formule aurait été à peu près celle-ci : quidquid paret alterum alteri dure facere prœstare oportere ex fide bona , quodque alteri ab altero adjudicari oportet , judex condemnato aut adjudicato.
lies seront admises à proposer leurs preuves, et à faire entendre leurs avocats (1).
2° On se demande si les actions divisoires ne sont mixtes que dans le sens qui vient d’être développé. Cette question qui offre peu d’intérêt, car elle ne met en cause aucun principe et se réduit à une simple difficulté d’interprétation, est née d’un paragraphe des Instituteç, célèbre tout à la fois par les efforts qu’il a coûtés aux interprètes et par l’influence qu’il a exercée sur la formation de notre théorie des actions mixtes (§ 20 sup.). Justinien exprime d’abord que certaines actions paraissent avoir un caractère mixte, tam in rem quant in personam, c’est-à-dire qu’elles tiennent tout à la fois de l’action réelle et de l’action personnelle, puis il cite comme (elles les trois actions divisoires, et à titre d’explication il y relève cette particularité qu’elles autorisent le juge à faire des adjudications. Ce texte a donné lieu à trop d’interprétations diverses pour qu’il soit permis de ne pas le trouver obscur. Mais les divergences des interprètes tiennent beauconp peut-être à ce que les uns se sont trop rigoureusement attachés aux mots tam in rem quant in personam, et à ce que les autres n’ont tenu un compte suffisant ni du mot viclentur qui indique une simple comparaison, ni de l’explication que Justinien lui-même nousdonne. Selon moi, l’empereur veut dire que par les effets de l’adjudication les actions divisoires, quoique personnelles, présentent quelque analogie avec les actions réelles. En d’autres termes, les attributions de propriété que le juge fait sont comparées ici aux déclarations de propriété qu’il fait dans les actions réelles(2). Mais ce rapprochement n’exprime qu’une vue de l’esprit, vue tout à la fois superficielle et
(1) Cet intérêt de procédure écarté, est-il indifférent de savoir quel est celui des plaideurs qui joue le rôle de demandeur dans le sens propre du mot, c’est-à-dire quel est celui qui a saisi la justice? Non, et d’abord, selon toute vraisemblance, le demandeur peut bien contester rétendue du droit de son adversaire, mais il ne peut pas en principe lui dénier absolument la qualité de cohéritier, de copropriétaire ou de propriétaire voisin. Cependant à cet égard il y a au Digeste un texte fort embarrassant où nous lisons que celui qui intente l’action familiœ erciscundft ne reconnaît pas pour cela la vocation héréditaire du défendeur (L. 37, Fam. erc .)• Un autre intérêt résulte de ce que certaines personnes qui défendent valablement à l’action en partage ne sont point admises à l’intenter. Tel est le cas des mineurs de vingt-cinq ans en ce qui concerne leurs preedia rustica vel suburbana (Nos 149 et 176), et du mari relativement à l’immeuble dotal (n°311). Enfin, les conséquences de l’adjudication varient parfois selon le rôle que l’adjudicataire a joué dans l’action (T. II, p. 1038, note 1).
(2) Cette comparaison s’explique par le sens inexact qu’on donne quelquefois au mot adjudicare (T. II, p. 870, note 3).
DES ACTIONS DIVISOIRES.
dépourvue de conséquences pratiques (1), car ici le juge transporte vraiment la propriété, au lieu que dans l’action réelle il ne fait que constater et sanctionner un droit de propriété antérieur au procès, et tandis que l’adjudicataire est réputé tenir ses droits de son adversaire, le demandeur qui triomphe dans la revendication n’est en aucune façon l’ ayant-cause du défendeur (2).
(1) Si le texte qui nous occupe avait une véritable portée pratique, selon toute probabilité il figurerait à la suite de ceux qui se réfèrent à la distinction des actions in rem ou in personam , tandis qu’au contraire sa place a été déterminée par une simple attraction de mots. Les paragraphes 16, 18 et 19, cle actionibus , signalent des actions appelées mixtes, parce qu’elles sont en partie pénales et en partie non pénales, et c’est ce qui amène Justinien à parler d’actions mixtes en un tout autre sens.
(2) Beaucoup d’autres systèmes ont été proposés pour expliquer le caractère mixte que les Insti tûtes attribuent aux actions divisoires. Je dois exposer brièvement les principaux : 1° le plus ancien peut-être, et aussi le moins sérieux, consiste à dire que ces trois actions sont à la fois réelles et personnelles : réelles, parce que la demande présuppose un droit de propriété; personnelles, parce qu’elle tend à faire sanctionner une obligation. La paraphrase de Théophile est favorable à ce système, mais il n’en est pas moins d’une fausseté manifeste. En effet, j’ai déjà démontré (n° 800) qu’aucune action ne saurait être tout ensemble réelle et personnelle. D’ailleurs les textes s’accordent à regarder les actions divisoires comme personnelles, et Justinien lui-même leur applique expressément cette qualification (L . 1 § 1, C., De ann. exc., VII, 40); 2° les Institutes feraient allusion à ce que dans nos trois actions le juge est investi tout ensemble d’un pouvoir sur les choses, comme dans les actions réelles, et d’un pouvoir sur les personnes, comme dans les actions personnelles. Mais cette explication n’a pas grand sens. En quoi consiste, en effet, ce pouvoir sur les choses? à faire des adjudications. Et en quoi ce pouvoir sur les personnes? à prononcer des condamnations. Or parmi les actions réelles il n’y en a pas une où le juge puisse faire des adjudications, et pas une où il ne puisse condamner tout aussi bien que dans les actions personnelles ; 3° J ustinien voudrait dire que, malgré le caractère personnel de nos actions, le juge y est quelquefois appelé à statuer sur une question de propriété. Pour comprendre cela, supposons avec Gaius (L. 1 § 1, Fam. erc.) que la qualité de cohéritier soit contestée à celui qui exerce l’action familiæ erciscundœ . On distingue alors s’il possède ou ne possède pas sa part. S’il ne la possède pas, l’action familiæ erciscundœ est rendue non recevable par l’exception quod prœjudicium hereditati non fiat ; il doit donc recourir à la petitio hereditatis, et comme cette action ne peut lui faire obtenir que la restitution d’une part indivise (L. 7, Si pars lier., Y , 4), s’il y réussit, il revient ensuite à l’action familiæ erciscundœ qui se présente ainsi dégagée de toute question de propriété. Supposons au contraire que le demandeur possède sa part : ici il n’est plus possible de le renvoyer à exercer préalablement la jietitio hereditatis , puisque les actions réelles ne compétent jamais à qui possède; le juge de l’action familiæ erciscundœ doit donc avant toute chose examiner si le demandeur a des droits sur l’hérédité, et ce n’est qu’autant que cette question comporte une solution affirmative qu’il procède au partage. Un résultat semblable se présente évidemment, soit dans l’action communi dividundo , lorsque celui qui agit possède sa part et qu’on lui dénie la copropriété, soit dans l’action finium regundorum, lorsque l’un des deux adversaires se voit contester, non pas la possession, mais la propriété d’une portion du fonds qu’il prétend être sien.
iv. — de d’action rei uxoriæ.
Lib. IV, lit. vi. De cictionibus , §29, suite. — Sec! quuro pleniorem esse ex stipulatu actionem invenientes, omne jus quod res uxoria ante habebat, cum multis divisionibus in actionem ex stipulatu quæ de dotibus exigendis proponitur , transtulimus, merito rei uxoriæ actione sublata, ex stipulai u quæ pro ea introducta est, naturam bonæ fidei tantum in exactione dotis meruit, ut bonæ lldei sit. Sed et tacitam ci dedimus hypothecam .
Præferri autcm al iis creditoribus in liypotliecis tune censuimus, quum
Mais trouvant Faction ex stipula tu plus avantageuse, nous luiavons appliqué, non sans faire beaucoup de réserves, et en tant qu’elle est donnée pour la restitution de Jadot, les règles jadis admises dans l’action rei uxoriæ ; et en conséquence, celle-ci ayant été supprimée, l’action ex stipulatu qui l’a remplacée a pris le caractère d’action de bonne foi, mais seulement quand elle a pour objet la répétition de la dot. Déplus, nous. avons donné àla femme unehypotlièque tacite, et nous avons voulu qu’elle fût préférée à tous les autres
C’est à cotte dernière hypothèse que Paul fait allusion en disant que Faction finium rerj undorum, quoique personnelle, tient lieu de revendication (L. 1, Fin. reg.). En résumé donc, il est très vrai que le juge des actions divisoires peut avoir à examiner préliminairement une question de propriété, mais ce n’est là qu’un accident, et un accident rare au moins dans les actions en partage, par conséquent cela n’explique pas le texte des Institutes ; car le caractère d’une action se détermine par les éléments qu’elle implique nécessairement, et non par l’objet des questions incidentes qu’elle peut soulever; 4° c’est par la rédaction de Yadjudi catio que les actions divisoires se rapprocheraient des actions réelles, car le nom du défendeur, qui ne figure pas dans Yintentio de l’action réelle, ne figure pas non plus dans Yadjudicatio (n° 7 GO). Cette explication se condamne par le résultat meme où elle aboutit : en effet, elle ôte toute signification au texte des Institutes considéré comme expression du droit de Justinien ; pour lui donner un sens, il faudrait le rapportera l’époque formulaire et par conséquent le supposer emprunté sans réflexion à quelque jurisconsulte classique. Mais une telle supposition ne s’appuie sur rien; 5° Justinien ne ferait que reproduire, sous une forme obscure, la théorie que j’ai exposée d’après les textes du Digeste : nos trois actions seraient donc mixtes, à raison du double rôle que chaque partie y joue. Dans ce système, on est obligé d’attribuer aux mots tam in rem quam in personam un sens tout différent de celui qu’on leur donne dans les précédents systèmes; on leur fait signifier que parmi les actions mixtes les unes sont réelles et les autres personnelles. Cette traduction est en elle-même fort acceptable; car nous trouvons aux Institutes deux autres textes où l’évidence la commande (§£ 3 et 31, De act •). Mais le paragraphe de Justinien ainsi entendu, les actions divisoires n’y seraient citees qu’à titre d’exemples, et nous devrions trouver au moins une action réelle ou chaque partie fût à la fois demanderesse et défenderesse. Or une telle action,, on peut F affirmer sans crainte, est introuvable.
DE L’ACTION II El UXORIÆ.
ipsa mulier de dote sua experiatur, cujus solius provideotia hoc induximus.
§ 37. — Item si de dote judicio mulier agat, placet eatenus maritum condemnari debere quatenus facere possit, id est quatenus facilitâtes ejus patiuntur. Itaque si dotis quanlitali concurrantfacultates ej us, in solidum damnatur; si minus, in tantum quantum facere potest. Propter retentionem quoque dotis repetitio minuitur; nam ob impensas in res dotales faclas marito retenlio eoncessa est, quia ipso jure necessariis sumptibus dos minuitur, sicut ex lalioribus Digestorum libris cognoscere licet.
créanciers hypothécaires, mais cela en supposant que ce soit elle-même qui redemande sa dot; car c’est elle seule que nous avons voulu protéger.
Ue même, quand la femme agit en restitution de sa dot, on admet que le mari ne doit être condamné que jusqu’à concurrence de ce qu’il peut faire, c’est-à-dire de sa fortune. Si donc la valeur de ses biens est égale au montant de la dot, on le condamne pour le tout; sinon, jusqu’à concurrence de ce qu’il peut faire.
La répétition de la dot est aussi diminuée par voie de retenue; en effet, l’on accorde au mari le droit de retenir les dépenses qu’il a faites pour les biens dotaux, parce que les dépenses nécessaires diminuent la do t de plein droit, ainsi qu’on peut le voir avec plus de détail dans les livres du Digeste.
831. L’aclion rei uxoriæ a pour objet la restitution de la dot. Elle ne remonte ni aux origines de Rome (Denys d’Hal., II, 25), ni même à la loi des Douze Tables (Aul. Gell., IV, 3). Car il fut longtemps reçu que la dot était constituée pour toujours, et qu’en conséquence elle devait rester au mari ou à ses héritiers, de quelque façon que s’opérât la dissolution du mariage (1), et cela seul nous explique pourquoi le mari acquiert sur la dot un véritable droit de propriété, et non pas un simple usufruit. Les dangers de cette législation se révélèrent le jour où le divorce commença à pénétrer dans les habitudes romaines (2). La femme, en effet, privée de sa dot, risquait de ne pouvoir se remarier et de végéter dans la misère. Aussi, voyons-nous par Aulu-Gelle (loc. cit.), qui s’appuie sur un passage du juriscon-
(1) On a cru retrouver jusque dans la compilation de Justinien une trace de cette règle primitive. Dotis causa perpétua est, dit Paul, et cum voto ejus qui clat, ita contrahilur ut semper apud maritum sit (L. 1, Dejur. clôt., XXIII, 3).
(2) Jusque là, ces dangers avaient pu ne pas paraître très sérieux. Le mariage, en effet, se dissolvait-il par la mort de la femme : elle n’avait évidemment plus besoin de sa dot, et les enfants, s’il y en avait, demeuraient à la chargé de leur père. Le mariage se dissolvait-il par la mort du mari : la femme, si elle était in manu ,
suite Servius Sulpicius, que le divorce de Spurius Carvilius Ruga (n°97)fut le sigual d’une réaction. Dès lors apparurent les cautiones rei uxoriœ, c’est-à-dire qu’en recevant la dot le mari promettait de la restituer, au moins partiellement, si le mariage venait à être rompu par un divorce. Sa promesse, si nous en croyons Boèce (sur les Topiques de Cicéron, 4), portait ut si divortiurn contigisset , quod œquius melius esset apud virum remaneret, reliquum dotis uxori restitueretur. De la stipulation ainsi conçue naissait une action où, selon l’expression de Caton l’ancien (Aul. Gell., X, 22), le juge faisait office de censeur, donc n’avait d’autre règle à suivre que l’équité. Bientôt cette stipulation elle-même cessa d’être nécessaire, et le seul fait du divprce engendra l’obligation de restituer la dot. La portée et les effets de cette obligation furent déterminés par des règles précises, et on la sanctionna par l’action rei uxoriœ. Plus tard, la même obligation et la même action furent étendues au cas où le mariage se dissolvait par la mort du mari, ou même, en supposant certaines circonstances spéciales, par la mort de la femme. Les textes prouvent que ce double progrès s’accomplit bien avant la fin de la république (L. 79 pr .,De jur. dot. — L. 06 pr.. Sol . matr .) (1).
Laissons maintenant les origines de l’action rei uxoriœ , et étudions-la telle que nous la trouvons dans le droit classique.
832. Des conditions nécessaires pour donner ouverture àV action rei uxoriæ. — Ces conditions sont au nombre de trois : 1° il faut que la restitution de la dot ne soit due ni en vertu d’une stipulation ni en vertu d’un pacte (2); sinon il y a lieu, dans le premier cas, à l’action ex stipulatu , et dans le second cas à l’actio wprœscriptis verbis ou à une condictio (L. unie. § 13, G . , De rei ux. cict., VI, 13. — L. 1, G., De
lui succédait en concours avec les enfants ; et si elle n’était pas in manu , l’usage était probablement que le mari lui fit un legs en compensation de la dot qu’elle perdait. Cet usage seul donne une raison d’être à l’édit de alterutro dont je parlerai tout à l’heure (n° 835, in fine).
(1) Quelle est, dans la formation de cette théorie, la part de la jurisprudence, et quelle est celle du législateur? Il serait difficile de le dire. Ce qui parait certain, c’est que plusieurs lois, dont les principales appartiennent à Auguste, et dont quelquesunes sont fort antérieures, s’occupèrent de la dot (Polybe, XXXII, 13. — L. 64< §§ 7, 9, 10, Sol . matr., XXIV, 3). — L. 19, De verb . obi., XLV, 1. — L. 2, De dot., C. Th., III, 13. — Nov. Th., II, 12).
(2) Quiconque constitue une dot peut en stipuler la restitution ou la faire stipuler par un tiers (L. 33, Sol. matr., XXIV, 3. — L, 77 § 2, De leg. 2°, XXXI. — L. 2, C., Dejur. dot., V, 12), et cette stipulation n’est pas nécessairement faite in continenti; seulement, si elle n’intervient qu’après coup et que le mariage soit déjà réalisé, elle doit être agréée par la femme, sinon ne peut lui être opposée (L. 3 § 5,
pact. conv., tamsup. dot. V, 14) ; 2o il faut que !e mariage soit dissous. Jusque-là, la restitution de la clôt ne peut être niexigéedu mari, ni volontairement faite par lui. Il y a là deux règles distinctes : d’abord la femme ne peut pas agir pendant le mariage, car sa dot correspond à des charges qui n’ont pas encore cessé de grever le mari. Toutefois, comme on ne veut pas la mettre dans l’alternative de divorcer ou de se ruiner, on fait fléchir la règle et on autorise l’exercice de l’action rei uxoriæ lorsque le mari est tombé dans un état d’insolvabilité manifeste (L. 24 pr., Sol. matr ., XXIV, 3). En second lieu, c’est en vain que, le mariage durant encore, le mari voudrait restituer la dot; on le lui défend, car ce serait la détourner de sa destination (i). Une restitution anticipée aurait une double conséquence : d’une part le mari serait exposé à payer une seconde fois toutes les valeurs que la femme aurait dissipées (L. 27 § 1, De rei., Xi, 7. — L. 1 § 5, De dot. prœl ., XXXIII, 4); d’autre part, il aurait le droit de répéter et les fruits et le capital, les fruits toujours, le capital en supposant qu’il agisse avant d’être luimême tenu de restituer (L. unie. -G., Si dos const. mcitr. ,V , 19) (2") ; 3° ce n’est pas assez que le mariage soit dissous d’une manière quelconque; il faut aussi, du moins en règle générale, que la dissolution résulte ou du divorce ou de la mort du mari. Nous avons vu, en effet, que la femme mourant in matrimonio, le mari en principe garde la dot, mais nous avons vu aussi que ce principe cesse lorsqu’il s’agit d’une dot profectice et que le père qui l’a constituée survit à sa fille (n° 312). De sorte qu’en résumé, pour que l’action rei uxoriæ ne naisse pas, il faut d’abord que le mariage se dis-
De min., IV, 4. — L. 2 § 1; L. 29 pr.. Sol. matr., XXIV, 3). Bien plus sévères sont les règles relatives au pacte; en effet, il n’est valablement consenti qu’entre le mari et le constituant lui-même, et encore faut-il supposer que celui-ci n’est pas le père de la femme. De plus, comme il ne tire sa force que de la constitution de dot dont il est un accessoire, il doit toujours être fait in continenti (L. 0, G, De jur. dot. — L. i, C., De pact. conv., Y, 14).
(1) Cette règle comporte quelques dérogations fondées sur des motifs d intérêt ou d’humanité (L. 73 § 1; L. 85, De jur. dot., XXIII, 3).
(2) Sur ce texte, je fei’ai deux observations : 1° à l’en croire, la défense faite au mari de restituer la dot pendant le mariage ne seraiL qu’un corollaire de la règle qui prohibe les donations entre époux. Mais une telle explication est manifestement insuffisante, puisque en général les donations de revenus échappent à cette règle (n° 309) et qu’ici, au contraire, le mari est admis à répéter les fruits; 2® notre texte suppose le mariage dissous par la mort de la femme, et c’est pourquoi, nonobstant la dissolution, il autorise la répétition du capital. Mais cette hypothèse écartée, il va de soi que le capital ne peut être répété qu’autant que le mariage subsiste encore.
solve par la mort de la femme, et de plus que son père soit prétlécéclé ou que la dot soit adventice (1).
A qui compète V action rei uxoriæ. — Parcourons successivement les trois cas où celte action est admise :
1° Dissolution du mariage par le divorce. — Il y a ici une distinction 1res nettement posée par Ulpien (VI § 6). La femme est-elle alieni juris , par conséquent incapable d’avoir un patrimoine: l’action appartient alors à son père, mais il ne l’exerce qu’avec le consentement dosa fille; donc aussi le concours de l’un et de l’autre est nécessaire, soit pour la constitution d’un procurât or ad litem , soit pour la régularité d’un payement volontaire (L. 2 § 1; L. 3, Sol. matr. — L. 34 § 6, De sol., XL VI, 3) (2). Que si l’on demande pourquoi le père n’est pas libre d’agir seul, cela s’explique aisément par le droit qui lui appartint longtemps d’imposer le divorce à sa fille : on craignit qu’il n’usât de ce droit que dans une vue de spéculation, pour recouvrer ou s’approprier la dot (3). La femme, au contraire, est-elle sui juris : c’est à elle-même que compète l’action rei uxoriæ, et elle l’exerce comme un bien qui lui est propre. Cela est vrai même de la dot profectice; la femme a beau avoir été émancipée ou exilérédée par son père, ou ne pas lui succéder seule, elle la reprend toujours, sauf, en ce dernier cas, le rapport dont elle peut être tenue envers ses cohéritiers (L. unie. § 11 , G., De reiux. nef., V ,43. — N° 455). Du reste, ce n’est pas seulement au jour du divorce, mais aussi au moment de la litis contestatio, que l’on examine si elle est sui juris ou
(1) Je signalerai ici deux hypothèses tout à fait exceptionnelles : 1° lorsque les deux époux meurent au même instant, la femme est réputée morte in matrimonio et ses héritiers n’ont pas l’action rei uxoriæ (L. 32 § 1 , De rei., XI, 7); 2° si l’un des époux tue l’autre, le meurtrier n’a pas le bénéfice de sa survie (L. I0$1, Sol.
matr.).
(2) C’est surtout par allusion à cette condition que les deux premiers des textes cités présentent la dot comme commune au père et à la fille. Cette même idée explique aussi pourquoi le père ne peut plus, rine fois sa fille mariée, stipuler seul la dot profectice (T. II, p. 10-46, note 2). En sens inverse, bien d’autres textes disent de la dot, et même de la dot profectice, qu’elle appartient à la femme seule et non point à son père. D’où l’on lire notamment cette conséquence que l’enfant émancipe n’est pas tenu de rapporter à ses frères les biens qu’il a donnés en dot à sa fille dont le mariage n’est pas encore dissous (L. 71, De evict., XXI, 2. — L. 4, De coll., XXXVII, 6). Toutes ces façons de parler, au surplus, ne se réfèrent point a la propriété des corpora dotalia qui sans contestation appartient au mari (L. 75, De jur. dot.).
(3) La folie, l’absence ou la mauvaise conduite, soit du père, soit de la fille, donnent lieu à des décisions exceptionnelles (L. 8 pr.. De proc., III, 3). L. - § 2; L. 22 §§ 3 à 5, 10 et 11, Sol. matr.).
DE L’ACTION REI UXORIÆ
alieni juris (L. 22 § 5, Sol. matr .). Et cela revient à dire que si elle est déj h sui juris au jour du divorce, la dot lui appartient définitivement, et qu’au contraire, si elle ne sort de la puissance paternelle qu’après le divorce, il faut, pour déterminer à qui appartient la dot, faire la distinction suivante : si le père a déjà agi avec le concours de sa fille, la dot est à lui (L. 10 § 1, De bon. dcimn.y XLVIII, 20); sinon, elle forme le patrimoine de la femme (L. 42 pr. ; L. 6G § 2, Sol. matr. — L. 14 pr-, Ad leg. Fal-c . , XXXY. 2) (1).
2° Dissolution du mariage par la mort du mari — Cette hypothèse, sur laquelle Ulpien est muet, comporte évidemment l’application des mômes règles que la précédente (L. unie. § 14, C-, De rei ux. act.).
3° Dissolution du mariage par la mort de la femme. — Ici la nature toute spéciale des conditions exigées pour l’ouverture de l’action rei uxoriæ nous montre qu’elle ne peut appartenir qu’au père (UIp., VI § 4) (2). Du reste on réputé le mariage dissous par la mort de la femme, et l’on donne au père une action utile, chaque fois que les époux n’ont divorcé que dans le but de le frustrer, par exemple la femme étant malade et sur le point de mourir (L. 5, De div. et rep ., XXIV, 2. — L. 59, Sol. matr.).
Contre qui compète V action rei uxoriæ. — On ne fait ici qu’appliquer le droit commun. Avant toutdonc, on distingue si le mari était sui juris ou alieni juris au jour de la constitution de la dot. Etait- il sui juris : la dot n’a pû être donnée qu’à lui-même ou à un tiers par lui désigné, c’est donc lui aussi qui est tenu de l’action rei uxoriæ. Était-il alieni juris , de deux choses l’une alors : ou il a reçu la dot sans l’ordre de son père, et en ce cas il est tenu personnellement, mais son père peut être poursuivi de in rem verso ou de peculio ; ou bien la dot a été donnée soit au père lui-même, soit au fils sur l’ordre du père, et ici le père est tenu in solidum. Au surplus, l’obligation de restituer
(1) On donne la même décision lorsque le père n’a agi que par l’intermédiaire d’un 'procurator , et que le jugement n’est pas encore exécuté au moment où la puissance paternelle cesse (L. 31 § 2, Sol matr .).
(2) Supposons la dot constituée par l’a’ieul paternel. Si la petite-fille lui survit et meurt avant son père, le droit de ce dernier s’ouvrira- t-il? Non, disent Servius Sulpicius et Labéon (L. 79 pr., De jur. dot.) ; oui, dit Celsus (L. 6, De coll XXXVII, 6). La première opinion s’appuie sur ce que le père survivant n’est pas l’auteur de la constitution de dot, et la seconde sur ce que le grand-père qui dote sa petitefille ne fait qu’accomplir le dsvoir qui incomberait au père lui-même si celui-ci était sui juris.
se transmet tant aux héritiers du père qu’à ceux du mari (L. 7 § 15 ; L. 22 § 2 ; L. 25 pr. ; L. 53, sol matr .).
833. A quelle époque peut être exercée l’action rei uxoriæ. —Pour comprendre le sens de cette question, il faut connaître une distinction essentielle que les Romains font ici entre les corps certains et les quantités. L’obligation du mari a-t-elle pour objet des corps certains: le mari les a ou doit les avoir sous la main, il est donc tenu de les restituer sans délai. Doit-il, au contraire, une somme d’argent ou toute autre quantité : il peut avoir besoin d’un certain temps pour se la procurer ; aussi la restitution se fractionne-t-elle en trois parties égales qui deviennent successivement exigibles un an, deux ans et trois ans après la dissolution du mariage (Ulp., VI § 8). Gela étant, il est de la dernière évidence que la restitution des corps certains peut être demandée tout entière immédiatement; mais faut-il décider en sens inverse à l’égard des quantités? Une telle doctrine aurait le double inconvénient île forcer la femme à agir plusieurs fois et de compliquer la procédure; car, pour ne pas épuiser son droit par une première poursuite, elle devrait faire insérer une prœscriptio dans la formule. Aussi me paraîtil fort probable, et cela nous explique un texte d’Ulpien (L. 24 § 2, Sol. matr .), que l’action peut être exercée pour le tout, même avant l’échéance du premier terme, mais qu’en ce qui concerne les sommes non encore échues, le mari est simplement obligé de donner satisdation pour en assurer la restitution aux termes légaux, et que s’il ne peut ou ne veut fournir des fidéj tisseurs, il est condamné sous la déduction d’une somme représentant la jouissance qu’il va perdre (1).
De la preuve. — Deux hypothèses doivent être distinguées : 1° si c’est le constituant lui-même ou son héritier qui agit, il est tenu de prouver que la dota été non seulement constituée, mais donnée -/sinon, comme il en est encore débiteur, il ne peut exiger qu’une chose, c’est que le mari le libère de son obligation (L. 41 § 4, De jur. dot. — L. 30 § 1; L. 52, Sol. matr. — L. 15, G., De jur. dot., V, 12). Du reste le payement de la dot a beau être constaté dans 1 ’instrumentum dotale, le mari peut opposer l’exception non numeratœ dotis, et il paraît que dès la fin de l’époque classique cette exception mettait la
(1) Supposons un divorce : si la femme ne pouvait pas agir tout de suite, elle ne pourrait pas non plus mettre son mari en demeure, et par conséquent, venant a mourir avant l'échéance du terme, elle ne transmettrait rien à ses héritiers. Son action se trouverait donc éteinte par une cause qu’elle n’aurait pas pu prévenir. Il y a bien là une raison sérieuse en faveur de l’interprétation que je donne du texte d’Ulpien.
DE L’ACTION REI UXORIÆ. 1051
preuve à la charge du demandeur (L. 1, G., De dot. caut. et non num. y 30) (1); 2° si la femme agit à raison d’une dot constituée par un tiers, la preuve d’une numération réelle n’est plus absolument nécessaire : il lui suffit d’établir que le mari a pu se faire payer. Celui-ci prétend-il alors n’avoir rien reçu, c’est à lui de prouver que sa conduite est exempte de faute : s’il fournit cette preuve, il n’est tenu qu à céder ses actions ; sinon, il est condamné comme ayant dû recevoir ce qu il n’a point reçu, et par conséquent l’insolvabilité du constituant tombe à sa charge (2).
834 a. Des résultats de V action rei uxoriæ. — Les règles générales qui déterminent les restitutions dues par le mari nous sont déjà connues (n° 313). En principe il rend le capital dotal; mais si ce capital consiste en corps certains, la restitution comprend, en outre, les acquisitions accessoires qui n’ont pas le caractère de truite, comme aussi peut-elle, selon les cas, être augmentée ou diminuée d’une portion des fruits de la dernière année. Voila le maximum de ce que le mari peut devoir. Mais doit-il toujours tout cela? Nous avons mi qu’une part de la dot pouvait jadis lui être laissée par le juge chargé défaire exécuter les cautiones dont j’ai précédemment rapporte la formule, mais cela sans que ce juge fût soumis a aucune lègle hvc. Plus tard, quand on organisa l’action rei uxoriæ , on voulut tout a la fois conserver l’idée d’équité qui avait inspiré cette pratique, et éli miner tout arbitraire dans l’application. Donc pour des causes et dans une mesure déterminées d’avance, le mari fut autorisé à exeicei centaines retentiones ou retenues. Je vais exposer cette théorie en me plaçant dans l’hypothèse la plus pratique, la seule aussi où elle îe çoive sa pleine application, celle d’un divorce.
Ulpien nous apprend que des retenues étaient admises pour les
cinq causes suivantes :
1° Propter liberos. — Nous devons supposer ici trois choses: qu il y a des enfants issus du mariage ; que le divorce n’a pas eu lieu bon. a gratta; enfinque la répudiation, quel que soit 1 époux qui 1 a signifiée, P10 cède d’une faute de la femme eu du père sous la puissance de qui e est placée. Cette retenue s’explique donc par deux motifs, savoir que
(1) Je l'appelle que Justinien restreignit la durée de cette exception (T.
T) Par’ exception, lorsque la dot a été constituée par le père de la femme ou par un donateur, on se montre plus indulgent pour le mari, et en general leur insolvabilité est mise à la charge de la femme (L. 33, De jur. dot.).
le mari divorcé reste chargé des enfants, et que la femme ou son père t doivent être punis lorsque la rupture du mariage leur est imputable. Quant à la quotité de la retenue, elle est d’un sixième par enfant; mais quel que soit le nombre des enfants, elle ne dépasse pas trois sixièmes (Ulp., VI, § 10. — Fr. Vat.y § 121. — Cic.,et BoeU, Top., 4) (1).
2° Propter mores. — Le mot mores désigne ici l’inconduite de la femme; et l’on distingue entre l’inconduite grave qui n’est autre chose <pie l’adultère, et l’inconduite légère qui consiste en d’autres laits que la loi ne détermine pas. La retenue est d’un sixième dans le premier cas, d’un huitième dans le second (Ulp., VI § 12) (2).
3° Propter res donatas. — On a vu précédemment (n° 309) que le divorce rend définitive la nullité des donations faites entre époux pendant le mariage. Ici donc le mari retient La valeur du capital qu’il a donné, et cela jusqu’à concurrence du profit réalisé par la femme.
4° Propter res ccmotas. — Ici la retenue a pour objet le montant des valeurs que la femme aurait volées à son mari divortii causa.
5° Propter impensas. — Supposons que le mari ait fait des dépenses pour les choses comprises dans la dot. Ces dépenses ont été nécessaires, utiles ou voluptuaires (Ulp., YI §§ 14 à 17) : nécessaires, lorsqu’elles tendaient à prévenir des pertes ou des détériorations, et que le mari ne pouvait s’abstenir de les faire sans engager sa responsabilité (L. 1 § 1 ; L. 14, De imp. in res dot. fact ., XXV, 1) (3); utiles, lorsque n’ayant rien d’obligatoire et pouvant être négligées sans aucun risque, elles ont cependant ajouté quelque chose à la valeur de la dot; voluptuaires, lorsqu’elles n’ont ni conservé ni amélioré la dot et n’ont eu d’autre but que l’agrément (L. 179, De verb. sign ., L, 16). Ces trois sortes de dépenses ne sont pas soumises à des règles identiques.
(1) Dos conventions jointes à la constitution de dot peuvent déroger à ces règles, et par exemple autoriser la retenue, soit indépendamment de toute faute de la femme, soit dans une proportion supérieure à un sixième par enfant et même pour le tout (Fr. vat., §§ 1ÜG et 107. — L. 2, De pact. clôt., XXIII, 4). De telles conventions ne sont pas réputées contraires à la règle qui annule les peines stipulées contre l’époux qui divorcerait (L. 2, G., De inut. stip., VIII, 39).
(2) La retenue propter mores, comme le judicium de moribus dont je parlerai tout à l’heure, est d’ordre public. Nulle convention ne peut l’exclure ni en modifier la quotité (L. 5 pr.. De pact. clôt., XXIII, 3).
(3) Parmi les dépenses nécessaires, il ne faut compter ici ni l’entretien des esclaves, ni la culture des terres, ni les autres frais qui, bien qu’indispensables a la conservation de la chose, tendent avant tout à la satisfaction d’un intérêt présent, et sont considérées comme charges de la jouissance. A vrai dire, de telles dépenses ne figurent pas dans le classement qui nous occupe (L. 3 § 1 ; LL- ^ et 16, De imp. in res dot. fact.).
DE L’ACTION REI UXORIÆ
S’agit-il de dépenses purement volupluaires : soit que la femme les ait approuvées ou non, le droit du mari se borne, en principe, à enlever tout ce qu’il peut séparer de la chose principale sans la détériorer, et il ne retient rien qu’autant que cette séparation étant possible, la femme s’y oppose (LL. 9 et 11 pr.. De imp. in res dot. fact. — L. unie. § 5, C., De rei ux. act.). S’agit-il de dépenses utiles : dans une opinion qui n’était pas encore générale au temps de Paul, mais qui finit par prévaloir, on distingue si elles ont été faites avec ou sans le consentement de la femme; au premier cas seulement, la retenue est admise; au second cas, le mari n’a que le droit d’enlever (L. 7 § 1 ; De imp. inres dot. fact.— L. unie. § 5,C., De rei ux. act.). Enfin, en ce qui concerne les dépenses nécessaires, non seulement la retenue eu est permise, mais nous trouvons dans les textes cette formule : impenses necessariœ ipso jure dotem minuunt (§ 37 sup .), formule un peu trop absolue et dont il faut déterminer la portée exacte. Pour cela, distinguons trois hypothèses : 1 ° la dot consiste tout entière en argent, par exemple elle est de cent sous d’or, et le mari en a dépensé dix pour conserver le surplus. Ici le principe s’applique à la lettre. Si donc, pendant le mariage, la femme rembourse la dépense, ce remboursement ne rétablit pas dans son intégrité la dot primitive, il l’augmente plutôt, et par conséquent celte somme est toujours réputée adventice et ne reçoit pas l’application des pactes dotaux qui ont pu intervenir au début; 2° la dot consiste tout entière en corps certains. C’est ici que l’application littérale du principe ne se comprend plus; car d’un esclave ou d’un immeuble comment retrancher une somme d’argent? Aussi dit-on que la diminution porte, non pas sur les corpora dotal ia , mais sur Yuniversitas dotis (L. 1 § 4, De dot. prœl ., XXXIII, 4), et si l’on s’attache au résultat pratique, il se borne à un droit de rétention que l’on accorde au mari non payé; mais les choses dotales ne cessent d’être dotales pour aucune partie, la restitution en nature en est donc toujours due pour le tout, et si ce sont des immeubles, l’inaliénabilité subsiste aussi absolue qu’avant la dépense. Il suit, de là que le remboursement fait par la femme n’équivaut plus ici à une augmentation de la dot (1). Ces deux premières hypothèses sont très nettement distinguées par Ulpien (L. 5 pr., § 1,
(1) Supposons que par une série de dépenses nécessaires le mari devienne créancier d’une somme qui égale ou dépasse la valeur des biens dotaux; les mêmes principes s’appliquent encore. Cependant cette doctrine avait été contredite par Scévola. Se plaçant tout spécialement dans l’hypothèse d’une dot qui consiste en
De imp. in re-s dot . fact.)\ 3° la dot comprend tout ensemble de l’argent et des corps certains. Dans ce cas, les dépenses nécessaires s’imputent d’abord sur la dot pécuniaire et la diminuent de plein droit; que si elles arrivent à la dépasser, la dot se réduisant dès lors à des corps certains, nous retombons dans la précédente hypothèse (L. 56 § 3, De jur. dot.) (1).
J’ai déjà donné à entendre que lorsque l’action rei nxoriœ s’ouvre par la mort du mari ou de la femme, la théorie des retentiones ne reçoit qu’une application incomplète. Il faut préciser celte idée. Or si l’on remarque que les retenues propter res donatas, propler res amotas et propter impensas ne sont, à vrai dire, que l’exercice d’un
un immeuble, il décidait que l’immeuble cesse d’être dotal le jour où la valeur en est absorbée par les dépenses nécessaires. Mais Paul, qui rapporte cette opinion, la critique à raison des conséquences où elle conduit. L’immeuble, en effet, cessant d’être dotal, devient nécessairement aliénable; et si plus tard la femme rembourse le montant des dépenses, comment soutenir que la dot se trouve rétablie dans son état primitif, qu’en conséquence la dotalité revive dans le passé et que les aliénations régulièrement faites par le mari soient nulles? Dira-t-on donc, ce qui est tout à fait logique dans la doctrine de Scévola, que ce remboursement équivaut à la constitution d’une dot nouvelle? Mais alors on va directement contre l’intention des parties qui ont voulu que la dot fut immobilière, et non pas pécuniaire (L. 56 g 3 ) De jur. dot.). On remarquera que le texte de Paul contient deux interpolations, qui ont pour objet l’une la fin de la seconde phrase ( nisi mulier , etc.), et l’autre la dernière phrase (Et mugis est , etc.).
(I) Pour être à peu près complet sur les retentiones , je dois indiquer les questions suivantes : 1° les diverses causes qui autorisent des retenues peuvent-elles au besoin servir de fondement à des actions ? Je distingue. Il n’y a pas d’action qui corresponde à la retenue propler liberos (Ulp., V£ g 10), ni, paraît-il, à la retenue propter impensas utiles (L. unie, g 5, C., De rei ux. act.). Quant aux impenses necessariœ , ce n'est que fort lard et après controverse qu’une action fut admise (L. 5 g 2, De imp. in res dot.). Notons toutefois que l’édit des tribuni plebis permettait au mari de ne restituer la dot qu’aprôs avoir stipulé le remboursement de ses dépenses nécessaires ou utiles (Ulp., VII g 3). Cette stipulation fut peut-être introduite avant l’organisation régulière des retentiones. Mais elle se maintient parce qu’elle avait l’avantage d’assurer une action au mari et d’ôter tout danger à une restitution faite sans retenue. Si nous passons aux res clonatœ ou amotœ, nous savons déjà que le droit d’agir fut reçu sans difficulté (Nos 303 et 670). Enfin l’inconduite de la femme donne lieu à un Judicium de moribus auquel les textes font de rares allusions (Gaius, IV, g 102. — L. 5 pr .,De pact. dot., XXIII, 4. — L. 1, C. Th., De dot., III, 13. — L. 1, C. Th., Vict . civ., IX, 20. — Pline l’ancien, XIV, 13). Ce judicium , si nous en croyons Justinien, était peu usité, et il le supprima (L. 11 g 2, C., De rep ., V. 17) ; 2° le cumul de ces diverses retenues, ou, s’il y a lieu, de ces diverses actions est-il licite? L’affirmative n’est douteuse qu’en ce qui concerne les retenues propter liberos et propter mores . Contre le cumul on se prévaut d’une phrase intercalée par Ulpien entre les deux paragraphes où il traite de ces retentiones (Ulp., VI g 11). Mais cette phrase est d’une obscurité telle qu’il ne parait pas possible d’en déterminer le sens. On remarquera que dans l’opinion qui rejette le
DE L’ACTION REI UXORTÆ
droit de créance, on en conclura qu’elles ont lieu dans tous les cas, quelles que soient les personnes qui figurent dans l’action rei uxoriœ. Tout autre est le cas de la retentio propter mores. Comme elle est la peine d’une offense faite par la femme au mari, elle les suppose l’un et l’autre parties dans l’action, et par conséquent se restreint à l’hypothèse d’un divorce; hors de là, en effet, ou ce sont les héritiers du mari qui sont poursuivis, ou c’est au père de la femme que l’action compète (L. 15 § i,Sol. matr.)- Quant à la retenue propter liberos , il ne saurait en être question lorsque le mari meurt in matrimonio ; car quels sont ses héritiers? Ses enfants eux-mêmes, ou des tiers qui n’ont pas la charge des enfants (L. 1§ 1, De dot. prœl ., XXXIII, 4). Que si le mariage a cessé par la mort de la femme, son père, •redemandant la dot profectiee, subit bien une retenue propter liberos , mais toute différente, quant à son principe et à son organisation, de celle dont j’ai parlé tout à l’heure. En effet, le mari n’a pas besoin d’alléguer ici le moindre grief , son droit dérive simplement de ce que les enfants demeurentàsacharge. D’aulreparl,laretenue n’est pas d’un sixième, mais d’un cinquième par enfant, et elle s’exerce in infinitum , de telle sorte que s’il y a cinq enfants ou plus, elle absorbe la dot entière (Ulp., VI § 4).
835. Des faveurs accordées à l'un et ci V autre époux dans l'action rei uxoriæ. — Le mari, en supposant son avoir inférieur à la dot, jouit ici d’une exception grâce à laquelle il n’est condamné que dans la limite de son actif brut (§ 37 sup.). C’est l’exception quod facere potest, que nous retrouverons plus loin. De son côté la femme, ainsi qu’on
cumul, la ?'etentio propter mores n’ofTre d’intérêt qu’au Lan fc qu’il n’y a pas d’enfants issus du mariage; 3° le mari ou la femme venant à mourir après le divorce, le droit d’exercer et l’obligation de subir la retenue se transmettent-ils à leurs héritiers? Oui, sans aucun doute, à l’égard des trois retenues fondées sur un pur intérêt pécuniaire. Quant à la retenue propter mores , il faut décider négativement (L. 15 § 1; L. 27, Sol. matr .); et sur la retenue propter liberos il y a lieu de distinguer entre les héritiers du mari et les héritiers de la femme : ceux-ci doivent la subir, mais ceux-là ne peuvent l’exercer; 4° la femme peut-elle avoir, en vertu des cinq causes qui précèdent, des droits correspondants à ceux du mari? Par la force des choses, elle n’en a jamais aucun ni propter liberos ni propter imjiensas . Mais comme lui elle peut agir propter res donatas et propter res amotas (nos 309 et 670). Pareillement, l’inconduite du mari n’est pas dépourvue de sanction. Doitil des quantités : selon que l’inconduite est grave ou légère, il perd la totalité ou la moitié des termes que le droit commun lui accorde pour la restitution. Doit-il des corps certains : il est tenu, selon la même distinction, de restituer, outre le capital, les fruits de deux années ou d’une année (Ulp., VI § 13). Très probablement la femme peut aussi exercer l’action de morïbus (Quint., Decl 262). On remarquera, au surplus, que là où l’inconduite est réciproque, toute sanction s’évanouit de part et d’autre (LL. 39 et 47, Sol. matr. — Val. Max., VIII, cap. 2, n° 3).
l’a déjà vu (n° 290), est munie d’un privilège qui lui donne le pas sur la masse des simples créanciers chirographaires.
Des causes cl' extinction spéciales à l'action rei uxoriæ. — Ces causes sont au nombre de deux : 1° supposons le mariage dissous par le divorce. Si la femme meurt ensuite sans avoir ni agi ni du moins mis son mari en demeure, son action, au lieu de passer à ses héritiers, s’éteint (Ulp.,VI § 7, — Fr. vat., §§ 95 et 112) (1). Mais ceci nes’applique pas à une dot profectice constituée par un ascendant qui survit à la femme : l’action rei uxoriæ appartient alors à cet ascendant (L. 25 pr. , Rat. rem. hab., XLVI, 8). Eu un mot, et pour enfermer tout dans une seule formule, l’hypothèse qui nous occupe est gouvernée par les mêmes règles que si la femme fût morte in matrimonio ; 2n supposons le mariage dissous par la mort du mari. S’il a laissé un legs à sa femme, elle n’est point autorisée à le cumuler avec la reprise de sa dot. Aux termes d’une disposition prétorienne, qu’on appelle l’édit de alterutro , elle n’a que le droit de choisir. L’acceptation du legs entraîne donc extinction de l’action rei uxoriæ. Par voie de conséquence la femme ayant été instituée héritière par son mari, la dot, à la différence des autres dettes héréditaires, ne se déduit pas de la masse sur laquelle on fait le calcul de la loi Falcidia (L. unie. §§3 et 8, G., De rei ux. act .) (2).
836. La matière de la restitution de la dot fut entièrement refondue par Justinien. Ce fut l’objet d’une longue et célèbre constitution rendue en l’année 530 (L. unie., G., De rei ux. act., V, 13). Pour comprendre la législation de ce prince, rappelons-nous que souvent, par un usage qui remonte sans doute aux cautiones primitives, la constitution de dot était accompagnée d’une stipulation de restitution. La dot était alors qualifiée receptititia (n° 312), et la restitution en était demandée par une action ex stipulatu soumise aux mêmes règles générales que toutes les actions de ce nom, où par conséquent l’on faisait abstraction de la cause véritable de la créance, de ce que j’appellerai le droit dotal. Cette action devait donc, à beaucoup d’égards,
(1) La règle est-elle la même lorsque le mari est mort in matrimonio , et que ses héritiers n’ayant pas encore été mis en demeure, la femme vient à décéder? Je ne le pense pas. Car pourquoi les héritiers du mari seraient-ils préférés à ceux de la femme?
(2) Parmi les règles générales de l’action rei uxoriæ , il y en a qui peuvent être écartées par un pacte (Ex. LL. 4, 9, 12 pr., De pact . clôt . , XX11I, 4. ■ — LL. 6 et 7, G., De pact. conv. tam sup . clôt . , V, 14). D’autres, au contraire, ne le peuvent pas (Ex. LL. 2, 5, 6, 17, 18, De pact . dot . — L. 3, C., De pact. conv. tam sup. dot . La meme observation est vraie dans le droit de Justinien (L. unie. 8 JG, G., De rei ux. act.7 V, 13. — T. Il p. 5G0, note 2).
DE L'ACTION REI UXORTÆ
différdr de l’action rei uxoriæ. Or le point de départ des réformes de Justinien consista à sous-entendre dans toute constitution de dot, quel qu’en fût l’auteur, une stipulation de restitution faite par la femme elle-même (l). De celte règle générale il n’excepta qu’un cas : c’est celui où la dot serait fournie par un extraneus , je veux dire par une personne autre que la femme ou l’ascendant investi de la puissance, et où le constituant lui-même s’en serait assuré la restitution par une stipulation ou une convention expresse (L. unie., pr. et § 1, G., De rei ux. act . , V, 13). Ceci posé, l’empereur supprima le nom de l’action rei uxoriæ et décida (pue la dot serait toujours redemandée par une action ex stipulât u (§ 29 sup .) (2). Voilà pour la forme. Quant au fond, il n’adopta d’une manière absolue ni l’organisation de l’ancienne action rei uxoriæ ni celle de l’ancienne action ex stipulatu ; mais à l’une et à l’autre il fit des emprunts et y joignit quelques innovations. Pour faire connaître ce droit nouveau, je vais indiquer les principales règles qui séparaient autrefois l’action ex stipulant de l’action rei uxoriæ, et cela en les divisant en trois groupes : le premier comprendra celles que Justinien conserve; le second, celles qu’il rejette pour donner purement et simplement la. préférence au droit suivi dans l’action rei uxoriæ ; le troisième enfin, celles qu’il rejette pour innover.
Règles maintenues par Justinien. — 1° de quelque façon que le mariage vint à se dissoudre, fût-ce par la mort de la femme, l’action ex stipula tu s’ouvrait. Car l’effet de la stipulation n’avait point été subordonné à tel mode de dissolution plutôt qu’à tel autre. — Sous Justinien donc la règle générale est que le mari ne garde la dot en aucun cas (L. unie., § 6, C., De rei ux. act., V, 13) (3); 2° l’action ex stipulant appartenait toujours ou au stipulant ou à ses héritiers. — Désormais, puisque c'est la femme elle-même qui est réputée avoir stipulé, elle aura beau mourir in matrinionio , le droit d’agir qui ne pourra s’ouvrir en sa personne com pétera à ses héritiers (ead leg., §§ 6
(J) Comme conséquence de cette idée, et selon la remarque de Justinien luimême, si la femme a réellement stipulé, celte stipulation est réputée valable nonobstant toutes les causes de nullité qui pourraient l’affecter selon le droit commun.
(2) Au Digeste l’action en restitution de la dot est toujours appelée actio de dote . Mais eu lui ôtant avec soin sa dénomination technique, les compilateurs n'ont pas osé y substituer l’expression actio ex stipulatu qui eut paru fort étrange sous la plume des jurisconsultes.
(3) Comme autrefois, l’insolvabilité du mari a pour effet de rendre la dot exigible même pendant le mariage (L. 29, C., De jur . dot., Y, 13. — n° 31G).
ir.
et 7) (1); Faction ex stipulatu ue comportait aucune espèce de retenues, si ce n’est propter impensas necessarias. — Justinien ( ead . leg . , § 5) explique longuement pourquoi il adopte cette règle. J^es retenues propter liberos et propter mores , dit-il, n’ont pas de raison d’être, l’une parce que les devoirs naturels de la mère sont les mêmes que ceux du père, l’autre parce qu’il y a des peines établies par les empereurs contre l’époux dont la faute a donné lieu au divorce (n° 91). Quant aux res donatœ et aux res amotœ, les actions déjà admises par l’ancien droit paraissent suffisantes. Enfin pour le recouvrement des dépenses utiles, Justinien, sans s’arrêter à l’objection tirée de cc que le mari est propriétaire de la dot, lui donne l’action mandati si elles ont été approuvées parla femme, sinon l’action negotiorum gestorum. En résumé donc, il n’y a plus désormais que les impenses necessariæ qui puissent autoriser une retenue ; car Justinien conserva avec tonte son ancienne portée la règle impenses necessariœ ipso jure dotem minuunt (§ 37 snp.) (2); 4° l’action ex stipulatu passait aux héritiers du stipulant, alors même que celui-ci mourait sans avoir mis le mari en demeure ( ead . leg., § ' ). — Une logique impérieuse voulaitque cette règle, d’ailleurs conforme au droit commun, fût maintenue par Justinien ; car si désormais la mort de la femme peut ouvrir l’action eu
(J ) C’est, je pense, parce que Justinien voulait que la dot fût toujours restituée à la femme elle— même ou à ses successeurs universels qu’il a pris pour base de sa réforme la fiction d’une stipulation. Sans doute il aurait pu, et c’eût été plus simple, faire résulter directement l’obligation du mari soit du fait même de la dation, soit d’un simple pacte réputé adjoint à la dation. Mais d’après les principes généraux, une dation ou le pacte qui raccompagne ne peuvent engendrer action qu’au profit de celui qui donne.
(2) La suppression des retenues propter res d onatas , res cimotas ou impensas utiles ne va pas sans quelque difficulté. Gomment, en effet, la concilier avec la théorie de la compensation? Déjà en ce qui concerne l’ancien droit, au moins depuis Marc-Aurèle, il semble que ces retenues ne devaient point être exclues dans l’action ex stipulatu , car elles ne sont au fond que des compensations (L. 7 g 5; L. J5§ 1; L. 66g 1, Sol . matr^)y et le mari, comme un défendeur quelconque, pouvait, à l’aide d’une exception de dol, forcer le juge à* compenser ses créances avec sa dette (L. 1, G., Rev. amot.> Y, 21). Justinien voudrait-il donc dire que le juge saisi de l’action en restitution de la dot sera absolument sans pouvoir relativement aux créances que le mari peut avoir pour l’une de ces trois causes? Cela n’est point admissible, et voici, je crois, la solution de la difficulté. En supprimant ces retentiones , Justinien se propose surtout de couper court à l’esprit de chicane et d’empêcher que la restitution de la dot ne soit retardée sous de vains prétextes. Or précisément il n’autorise la compensation qu’autant qu’elle s’appuie sur un droit facile à vérifier et à apprécier (Inst., g 30, De ad .). 11 faudra donc, pour qu’elle soit rejetée dans nos trois cas, que la créance alléguée par le mari soit assez incertaine ou assez peu liquide pour compliquer et allonger le procès.
DE L’ACTION REI UXORIÆ
1 la personne de ses héritiers, comment comprendre qu’elle F éteigne une fois ouverte? 5° enfin l’édit de alterutro ne s’appliquait pas quand la femme avait stipulé sa dot. — En constatant et en conservant cette règle, Justinien excepte, comme on le faisait déjà dans l’ancien droit (L. 46, sol. matr .), le cas où le legs avait été expressément laissé comme équivalent de la dot ( ead . leg., §§ 3 et 8) (1).
Règles rejetées et remplacées par celles de Y action rei uxoriœ. — 1° quand, à la dissolution du mariage, la femme était alieni juris, soit que la dot eût été stipulée par elle ou par son père. Faction ex stipulatu appartenait à ce dernier qui l’exerçait seul, et s’il mourait avant d’avoir agi, elle passait à ses héritiers. Désormais au contraire, comme jadis dans l’action rei uxoriœ, le père n’agira qu’avec le concours de sa fille, et lui mort, c’est elle seule qui sera investie de l’action ( ecid leg., § 14); 2° la femme, si son père l’avait émancipée ou exhérédée, ne reprenait pas la dot par lui constituée et stipulée; et si elle lui succédait en concours avec d’autres héritiers, elle ne la reprenait que dans la mesure de son droit héréditaire. Désormais, dans toutes ces hypothèses elle aura la propriété exclusive de l’action ex stipulatu, comme elle avait autrefois celle de Faction rei uxoriœ {ead. leg., §11); 3° le mari poursuivi par l’action ex stipulatu était toujours condamné in solidum, nonobstant l’insuffisance de ses moyens. — Justinien lui donne l’exception quod facere potest {ead. leg., § 7); 4° enfin l’action ex stipulatu était essentiellement stricti juris. — Désormais elle sera bonœ fidei, comme l’était anciennement l’action rei uxoriœ {ead. leg., § 2) (2).
Règles que Justinien remplace par des innovations. — l°quand la dot avait été stipulée, sans qu’aucun terme fût fixé pour la restitution, elle devenait exigible, tout entière et dans tous les cas, par la dissolution du mariage. — Justinien trouva cette règle trop dure, mais il n’emprunta ni la distinction si rationnelle, ni les délais jadis admis dans l’action reiuxoriœ. Pour. la dot immobilière, c’est-à-dire consistant en immeubles non estimés, il maintint le principe de la restitution immédiate; pour la dot mobilière, il établit un délai unique d’une année,
(1) Nonobstant cette abrogation de l’édit de alterutro, plusieurs- fragments du Digeste y font allusion avec évidence (L. 53, De leg. 2°, XXXF . — L. 6 § 1, Quand, dies leg., XXXVI, 2).
(2) Ce n’est là dans le droit de Justinien qu’un détail d’une fort médiocre importance, et néanmoins c’est surtout pour le mettre en relief que les Institutes traitent de l’action en restitution de la dot (g 29 sup.).
et ce qui est difficile à justifier, ce délai s’appliqua non seulement aux quantités, mais aux corps certains Qeqd. leg.,§l (1); dans l’action ex stipulcitu la femme concourait avec les autres créanciers chirographaires. — Or non seulement Justinien transporta ici le principe du privilège admis dans l’action rei uxoriæ, mais il conféra à la femme une hypothèque tacite qui dut porter sur tous les biens du mari (2) et prendre rang du jour du mariage ( ead . leg., § 1). Un an plus lard, en 531, dépassant toutes les exigences de l’équité et sacrifiant absolument celles du crédit public, il privilégia cette hypothèque, c’est-àdire déclara qu’elle primerait même les hypothèques antérieures au mariage (3). Du reste ce privilège est personnel à la femme; ses héritiers n’ont qu’une hypothèque ordinaire, et encore cela n’est-il nettement exprimé par Justinien que pour les enfants (L. 12, pr. et § 4, C., Qui pot. y VIII, 18) (4).
837. D’après le droit civil, le dol même le plus dommageable n’était pas, en principe, une cause d’obligation et d’action. Sans doute, s’il se rattachait à la formation ou à l’exécution d’un contrat de bonne foi, la partie lésée pouvait agir ex contraclu, parce que tous les contrats de celte sorte impliquent obligation de ne pas commettre de dol. Uneaction était également donnée dans le cas où le fait constituait un délit soit à raison même du dol, comme le furtum, soit indépendamment de tout dol, comme le dauinum legis Aquiliœ. Mais en dehors de ces deux ordres d’hypothèses, l’auteur du dol échappait à toute poursuite etgardait
(1) La restitution dos immeubles comprend les fruits perçus à partir de la dissolution du mariage, mais les intérêts des sommes d’argent ne commencent à courir qu’au bout de l’année. Quant aux corps certains mobiliers, Justinien, se critiquant indirectement lui même, les traite à cet égard comme les immeubles. Les fruits et revenus en sont donc dus dès la dissolution.
(2) Elle affecte par conséquent tous les objets qui ont été apportés eu dot, et bien qu’ils ne soient point inaliénables, la femme peut désormais les suivre aux mains des tiers (n° 315).
(3) Ce privilège et l’hypothèque elle-même n’appartiennent qu’à la femme catholique (nov. 109).
(4) Un cas exceptionnel doit être signalé : c’est celui d’uu conflit soit entre les deux femmes successives d’un même homme, soit entre la seconde et les enfants de la première. Ici la priorité appartient toujours à la première femme ou à ses enfants, de sorte que par la force des choses .ceux-ci ont la préférence sur les créanciers antérieurs au mariage de leur mère (L. 12 § 1, G., Qui pot . — Nov. 91, pr. et cap . i).
: même le bénéfice honteux desa mauvaise foi ( J ). C’est pour faire cesser cette iniquité qu’en l’an de Rome 088 le prêteur Aquilius Galles, le même qui adonné son nom aux posthumes Aquiliens (n° 338) et à la stipulation Aquilienne (n° 707), proposa pour la première fois la formule de dolo, et tous les édits subséquents la reproduisirent. Nous avons à cet égard le témoignage de Cicéron, qui fut collègue d’Aquilius Galles dans la prélure, et qui compare la nouvelle action à un filet ou viennent se prendre toutes les fraudes ( everriculum ma fi tiarurn omnium. — De off., III, Id. — De nat. deor., III, 30) (2).
Pour se rendre un compte exact des règles de l’action de dolo, deux choses sont essentielles. Tl faut d’abord savoir qu’elle tend bien moins à punir l’auteur du dol qu’à l’empêcher de s’enrichir et surtout à indemniser la personne lésée (L. 1 pr. , De dol. mal., IV, 3). Il faut aussi être averti qu’elle emporte infamie pour le défendeur condamné (L. 1, De /lis qui not., III, 2). Cette rigueur exceptionnelle explique les traits les plus originaux de notre action.
838. Du fondement de V action dedolo.D^ son objet. Des personnes à qui et contre qui elle compète. — Par la nature même îles choses, cette action ne peut résulter que d’un préjudice causé par dol. Le préjudice n’a pas besoin d’être longuement défini : il s’analyse, ici comme partout, eu une diminution du patrimoine d’autrui. Mais qu’est-ce que le dol ou dolus malus (3)? D’après Aquilius Gallus, il consiste à si-
(J) Conformément à une observation' déjà faite (T. I, p. 937, note 2), les censeurs pouvaient bien punir les actes de dol; mais avaient-ils à leur disposition des moyens de contrainte directe pour faire réparer le dommage? C’est ce qui est au moins douteux.
(2) Le système prétorien relatif à la réparation du dol comprend, outre l’action que je vais étudier, l’exception doit mali et Vin integrum restitutio ob dolum. L’exception de dol fut proposée pour la première fois par un préteur appelé Cassius (L. 4 § 33, De dol. mal . el met . exc., XLIV, 4), probablement celui que Valero Maxime (111, cap. vu, n° rappor:e avoir été surnommé scopidus reorum k cause de sa grande sévérité. Elle remonte donc au milieu du vu° siècle de Rome. Quant à l’tn integrum restitutio ob dolum , il est impossible de fixer, meme par approximation, l’époque où elle fut introduite. Mais le passage précité du traité de officiis prouve qu’elle n’est point antérieure à l’action de dolo. L’anecdote rapportée par Cicéron est des plus connues. Le chevalier Canius, trompé par les manœuvres du banquier Pytbius, avait acheté une propriété d'agrément pour un prix tout à fait exagéré, et Pytbius, qui savait bien qu’en qualité de vendeur il devait répondre de son dol, s’était hâté de substituer un contrat litteris au contrat de vente. Dès lors, dit Cicéron, Canius n’avait plus à son service aucune voie de procédure pour se faire indemniser. C’est donc que Vin integrum restitutio n’était point encore admise à raison du dol.
(3) Dans le dernier état de la langue latine le mot dolus employé seul équivaut
muler une chose et à en faire une autre (Gic., loc. cit.) Évidemment, Aquilius Gallus 11e pensait qu’à la simulation qui tend à tromper un tiers, et sa définition fut expressément complétée en ce sens par son élève Servius Sulpicius. Néanmoins, elle ne satisfit pas Labéon. La simulation, dit ce jurisconsulte, peut être exempte de dol, et le dol peut avoir lieu sans simulation. La première de ces deux critiques n’est, guère sérieuse-, car assurément ni Aquilius G ail us ni Servius Sulpicius ne tenaient pour coupable de dol celui qui simule, sans nuire à personne, pour son propre bien ou pour le bien d’un tiers (1). La seconde critique mérite plus d’attention. Une distinction tout à fait, essentielle nous en fera saisir la portée. II y a des cas où celui quia conçu la mauvaise pensée de nuire à autrui la réalise lui-même directement ; par exemple, il donne la mort à un esclave que son maître devait livrer à un tiers, et par là éteint la créance, ou bien c’est un nu-propriétaire qui, pour affranchir son terrain d’un droit d’usufruit, le fait disparaître sous une construction (L. 18 § 5, De dol. mal. — -L. 5§ 3, Qu il) . mod. ùsusfr.y VII, 4. — L. 9 pr.. Si serv. vind., VIII, 5) (2). Dans de telles espèces le dol évidemment n’implique aucune simulation. Mais il y a d’autres cas, et beaucoup plus nombreux peut-être, où le désir de nuire ne se réalise que par le concours de la personne même qu’on se propose de léser; et ’alors certainement la simulation est le fait ordinaire. x\insi je voudrais vous déterminer à répudier une hérédité avantageuse ou à libérer un débiteur qui ne vous a point payé. Que peut ici ma volonté sans la vôtre ? Rien. Ma mauvaise foi a besoin de trouver en vous un auxiliaire inconscient. Vous mettre dans l’erreur et
à clolus malus. Mais les anciens avaient admis aussi un dolus bonus, et ils y faisaient rentrer notamment toute espèce de tromperies et de pièges dirigés contre des ennemis ou des brigands (L. 1 $ 3, De dol. mal.). Dolus an virlus, qùis in hosle requiral, dit Virgile (-Encid. , II, v.390j. On peut également cijfrnprendrè dans le dolus bonus soit les ruses non prohibées que deux contractants emploient poui obtenir l’un de l’autre de meilleures conditions (L. 16 § 4, De min., IV, 4), soit celles qui ont un but absolument honnête, par exemple celles dont on use poiu l'aire prendre des médicaments à un malade (Lucret., De rer. nat.,\, v. 93-i et suiv., IV, v. Il et suiv.). Sur le mot dolus et sur beaucoup d’autres qui dans la langue définitive ont par eux-mêmes un sens favorable ou défavorable, et qui primitivement avaient besoin d'être déterminés par un adjectif, on consultera un chapitie d’Aulu-Gclle (XII, 9). ,
(1) Le mot decipere qu’avait employé Servius Sulpicius n’implique pas absolument que l’on trompe dans l’intention de nuire. C’est ce que prouvent les passages déjà cités de Lucrèce (p. 1062, note 3), et de là la critique de Labéon. Le jurisconsulte Pédius y fit droit en substituant circumscribere à decipere (L.7 $ 9, De petit. . H» /•
(2) Les textes donnent d’autres exemples du même genre (L- L. 3i- et 35, e dol. trial. — L. 14 pr.. De præscr . verb., XIX, 5).
entraîner ainsi votre consentement, voilà donc le but que je vais poursuivre, et pour l’atteindre, il me sera difficile de ne pas simuler, c’està-dire de ne pas feindre ce qui ‘n’est pas; par exemple, j’attribuerai à l’hérédité des dettes imaginaires, j’affirmerai que votre débiteur a déjà payé ou est devenu absolument insolvable. Mais allons-nous généraliser ces exemples et en conclure que le cl o 1 qui tend à obtenir le consentement d’un tiers ne se puisse concevoir sans simulation? Cette doctrine absolue serait deux fois fausse. Et, en effet, plaçonsnous d’abord dans l’hypothèse de deux parties qui fout ensemble une convention : est-ce que l’une d’elles ne peut pas commettre un dol par voie de simple réticence et dissimulation? Ainsi, vous vous trompez sur la qualité de la chose que je vous promets; ce n’est pasmoi, je le suppose, qui ai provoqué cette erreur, mais je la vois et me garde de la dissiper. Ainsi encore vous avez stipulé de moi une chose, et intentionnellement je la laisse dépérir faute de soins. Est-ce que dans ces divers cas monsilence et mon inaction ne constituent pas un dol qui donnera naissance à l’action de dolo (1)? El pourtant il n’y a pas simulation proprement dite; car simuler, c’est parler ou agir, et non pas simplement se taire ou s’abstenir. Allons plus loin : celui qui pour enlever votre consentement recourt à la violence ne commet-il pas néanmoins un dol, et un dol d’une gravité particulière (L. 14 § 13, Quod met. caus., IV, 2) ? Or, il n’y a ici ni simulation ni même dissimulation; caria violence, bien loin de cacher la pensée de nuire, la révèle avec éclat. Comme conclusion de ces critiques, Labéon qualifie dol toutes ruses, fourberies ou manoeuvres qui tendent à frustrer un tiers, et Ulpien (L. 1 §2, De dol. mal.) approuve celte définition plus large et plus complète assurément que celle d’Aquilius Gallus, mais aussi beaucoup plus vague, tellement vague que volontiers on la supprimerait pour dire simplement avec Paul que tout ici se ramène à
(1) Nulle part cette doctrine n’est formellement énoncée, mais il y a des textes qui l’appliquent (L. 18 3, De donat., XXXIX, 3. — L. 1, C., De jur. dot ., V, 13),
et d’ailleurs, la mauvaise foi qui laisse faire ol qui n’agit pas est bien prise en considération dans les actions de bonne foi (C.ic., De ojj'., III, 16); elle rend la stipulation de dolo exigible (L. 23, De verb. obi., XLV, 1) et donne lieu à l’exception doli mali (L. 4 pr., De dol. mal. et met. exc., XLIV, 4). Pourquoi donc ne serait-elle - pas également suffisante pour engendrer l’action de dolo? Au surplus, ceci n’est vrai que du silence gardé par une partie contractante ou de l’inaction d’une personne déjà obligée. Hors do là, notre action suppose toujours des manoeuvres proprement dites, c’est-à-dire des actes ou des paroles; car c’esl un principe général que le législateur, compétent pour nous empêcher de nuire à nos semblables, est incompétent pour nous forcer à leur faire du bien.
une question de fait (L. 1 § 2, De dol. mal'. et mol., epccept., XLJ V, 4).
A la détermination des causes qui engendrent l’action do dolo rattachent intimement les trois règles suivantes : 1° cette action a pour unique objet la réparation du préjudice causée par Je dol : elle tend donc à indemniser le demandeur, non à l’enrichir (L. 17 pr., De dol mal .), et à ce point de vue n’a rien de pénal. Néanmoins, comme elle appauvrit le défendeur toutes les fois que celui-ci u’a rien gagné à son dol ou n’y a pas gagné de quoi le réparer entièrement, les Romains, à grand tort, la font naître ex delicto (L. 29, De dol. mal.), a t dans une mesure que je préciserai plus loin (n° 837), la soumettent aux règles des actions pénales; 2° l’action de dolo eompète à l’individu lésé, et. cela sans distinguer si c’est contre lui précisément que le dol était dirigé ou contre toute autre personne (1); 3° l’action de dolo se donne contre l’auteur du dol, contre lui seul. N’en n’est donc point, tenu celui quia simplement profité du dol d’autrui sans y avoir participé ni l’avoir connu.
Ges deux dernières règles reçoivent quelques exceptions qui se justifient, ou s’expliquent par le caractère infamant de l’action de dolo. En effet, le dol a-t-il été commis par un ascendant contre son descendant, par un patron contre son affranchi, par un conjoint contre son conjoint, notre action n’est point accordée, et cela parce que, quelques reproches que mérite l’auteur du dol, sa victime lui doit des égards (2). Les convenances l’emportent ici sur Injustice absolue. Par une application moins heureuse à coup sûr et moins morale de la même idée, on refuse également l’action de dolo lorsque, à raison de sa condition vulgaire ou des désordres habituels de sa conduite, la personne lésée est tout à fait inférieure à l’auteur du dol (L. I l § 1, De dol. mal. — L. 5, G. , De dol. mal. — L. \ , C. , Dejur. dot., y, 12).
(1) Cette distinction était certainement rejetée en ce qui concerne l’exception cloli mali (L. 2 § 2, De dol. mal . el met. ex c.); et plusieurs textes prouvent, par la généralité de leur rédaction, que l’on ne s’en préoccupait pas non plus ici (L. 18 g 5; L. 35, De dol . mal.).
(2) Relativement aux descendants et affranchis nous n’avons ici que l’application d’une règle plus générale : c’est que contre leurs ascendants ou leurs patrons lo préteur non seulement leur interdit l’exercice d’une action infamante quelconque, mais même ne leur accorde ni actions ni exceptions où figurent l’un des mots do lus , fraus , vis , metus (L. 5§ 1 ; L. G; L, 7 pr., g 2, De obseq., XXXVIF, 15, — L. 4* §16, De dol. mal . et met. exe., XLIY, 4). Cependant le magistrat peut cognita causa s’écarter de cette règle (L. 10 § 12, De in jus voc . , II, 4); et elle ne s’applique point à l’action furtif quand le père a volé un objet compris dans le pécule castrense do son fils (L. 52 §6, De furt XL VII, 2).
839. Du caractère subsidiaire de V action de dolo. — Aux termes formels de l’édit, l’action de dolo n’est accordée qu’à défaut d’autre action (L. 1 § 1, De dol. mal.). Trois propositions vont déterminer la portée de cette règle : 1° le mot action se prend ici dans le sens le plus large. D’une part, il embrasse toute espèce de voies de poursuites, quelque nom particulier qu’on leur donne, et par conséquent, notre action ne compète ni à celui que protège un interdit, ni à celui qui peut sans alléguer le dol se faire restituer m integrum (L. 1 §§ i et 0; L. 38, De dol. mal.). A plus forte raison, ne distingue-t-on pas entre les diverses actions proprement dites : une action pénale ordinaire, même une action populaire (1) suffiront doue à écarter l’action de dolo (2), car tout en ne tendant qu’à punir l’auteur du délit, en fait elles indemnisent le demandeur (L. 7 §§ 1 et 2, De dol. mal.). D’autre part, les moyens de défense eux-mêmes rentrent ici dans la signification générale du mot action. Ainsi, vous m’avez par dol surpris une promesse ; mais la chose promise est hors du commerce, ou bien il s’agit d’une promesse gratuite qui excède le modus Cinciœ : je puis vous opposer dans un cas la nullité absolue de mon obligation, et dans l’autre, l’exception de la loi Cincia; et ces circonstances spéciales étant écartées, je resterais encore protégé par l’exception doit mali. Dans tous ces cas, par conséquent, l’action de dolo m’est inutile et me sera refusée (L. 1 §§ 4 et 5, De dol. mal.). En résumé donc, ce qu’on appelle action en notre matière, ce sont toutes les voies de procédure qui peuvent assurer la réparation dirpréjudice ; 2° l’action de dolo est exclue même par les actions ou moyens de défense que la personne lésée peut avoir contre un tiers étranger au dol ; mais alors, s’il s’ agit d’une action véritable, c’est-à-dire d’une voie de poursuite, il faut que ce tiers soit solvable, car être sans action ou agir contre qui n’a rien, au point de vue pratique c’est tout un (L. 1 § 8 ; LL. 2 à G ; L. 7 §§ 9, De dol. mal.) ; 3" toutes les fois que la personne lésée a perdu par sa faute l’action ou le moyen de défense qui la protégeait, l’action de dolo lui est. refusée
(J) Sur les actions populaires il y avait un motif particulier d'hésitation : c est qu’appartenant à tout le monde, elles ne comptent dans le patrimoine de personne. La raison de décider est que plusieurs personnes se présentant pour les exercer, l’intéressé est toujours préféré aux autres (n°858). .
(2) Pour donner de l’intérêt à ces décisions, il faut supposer que nulle action vei persequendœ gratia ne concourt avec l’action pénale. Par exemple des fruits encore pendants ont été volés sur une propriété grevée d’usufruit : l’usufruitier a l’action furti et n’en a pas d’autre, mais c’est assez pour lui faire refuser l’action de dolo.
comme si les choses étaient encore entières (L. 1 §§ 6 et 1, De dol. mal.) (1). — On le voit donc, l’esprit du préteur est de restreindre l’action de dolo dans les plus étroites limites, car il lui répugne de prodiguer l’infamie, et néanmoins, comme la nécessité de réparer le préjudice passe avant tout, un simple doute sur l’existence d’une autre action permettra d’agir de dolo. Telle était déjà l’opinion de Labéon, et tel est le principe posé par Ulpien (L. 7 §3, De dol. mal.) (2).
Le caractère subsidiaire de l’action de dolo est fécond en conséquences. En voici trois qui sont d’une application particulièrement fréquente :
1° Lorsqu’une personne est tenue d’une action de bonne foi, le dol qu’elle a pu commettre soit au moment de la formation du contrat, soit depuis, ne donne jamais lieu à l’action de dolo, parce qu’ici, comme je le rappelais tout à l’heure, l’action contractuelle assure suffisamment la réparation du dol, l’assure même mieux que ne le ferait l’action de dolo (L. 9 pr., De dol. mal. — L. 152 § 3, De reg. jur., L, 17) (3).
2° Le débiteur actuellement muni d’une exception de dol n’a pas et ne peut jamais avoir l’action de dolo. En effet, aussi longtemps qu’il doit, cette action lui est inutile; pouvant se défendre, il n’a pas besoin d’attaquer (L. 40, De dol. mal.). Que si l’on suppose
(l) D’après ces textes, pour que l’action de dolo succédât à l’action antérieure qu’on a perdue, il faudrait que cette perte elle-même fut le résultat d’un dol. Je crois que c’est aller trop loin, et que l’action de dolo n’est pas retusée à celui qui a perdu sans sa faute l’action par laquelle il aurait pu se faire indemniser des conséquences dommageables du dol (L. li pr., De aqu. et aqu . , XXXIX, 3).
(%) Labéon donnait l’exemple suivant : un esclave ou un fonds ont été promis, le débiteur en transfère la propriété et fait une promesse cle dolo . Si plus tard le créancier s’aperçoit que l’esclave lui a été livré empoisonné, le fonds détériore ou grevé de servitudes prédiales, aura-t-il l’action de dolo? Oui, car on doute qu’il puisse user de l’action ex siipulatu . D’où vient ce doute? La stipulation de dolo paraît avoir été ainsi conçue : spondes rtolum rnalum abesse et ab futur um ( L. 19 pr., Jud. solv. , XL VI, 7). Or probablement une interprétation étroite n’admettait pas qu’une telle formule comprît le dol passé. Mais Ulpien rejette cette subtilité; et, eu elïefc, en livrant la chose qu’il a détériorée le débiteur ne fait que reproduire ou continuer son dol. L’action de dolo sera donc, dans notre espèce, exclue par l’action ex shpulatu . L’exemple présenté par Labéon étant ainsi écarté, Ulpien ne songe pas à le remplacer, mais ailleurs il nous en donne un autre (L. 15, Deprcescr. verb.^
— T. If, p. 57 7, note I).
(3) Labéon avait donc tort, selon la remarque d’Ulpien, de donner l’action de dolo contre un vendeur qui avait sciemment détérioré la Ghose vendue avant de la livrer. Eli effet, ce vendeur n’a point exécuté l’obligation née de son contrat et en conséquence reste tenu do l’action empli (L. 7 g 3, De dol . mal .).
son obligation exécutée, de deux choses l’une : ou il a connu 1 exception qui le protégeait, et il y a renoncé (L. 12, De nov . , XL VI, 2) , ou il l’a ignorée et alors la condictio indebiti lui compète à raison du caractère perpétuel de l’exception doli mali (na 659).
3° Une stipulation de dolo rend toujours notre action non recevable, car alors l’obligation de ne pas commettre de dol résulte d’un contrat et a pour sanction régulière l’action ex stipula tu (L. 4 § 16,
De dol. mal. et met. <?a?c.,X LIV, 4). La stipulation de dolo est pai ticulièrement usitée dans les cas suivants : 1° lorsqu’une personne fait une stipulation, contrat strict qui, comme on l’a vu (n° 664), ne sut ht pas à rendre l’obligé responsable d’un dol quelconque (LL. 2^. ci I 1 9, De verb. obl.,X LV, 1. — L. 3, G., De rec. arb., II, 56); 2° lorsque le débiteur tenu d’une action strictijuris fait un payement amiable, et que le créancier craint qu’il n’ait détérioré la chose (L. / § 3, De dol. mal.), 3° lorsque dans le courant d’une instance, et afin d’obtenir son absolution, le défendeur fait un payement ou une restitution, soit spontanément, soit sur l’ordre du juge (L. 9 §§ 5 et 7, Quod me!, caus., IV, 2. — LL. 20, 18, 45, De rei viiul., VI, 1) (1). Dans ces cas, et dans tous ceux que l’on pourrait y ajouter, la stipulation de dolo s explique par les avantages qu’elle assure, tant au stipulant qu au prome Ltant lui-même, l’action qui en dérive n’étant pas, comme 1 action de dol, temporaire, intransmissible passivement et infamante (2).
840 a. La règle qui subordonne l’action de dolo à l’abseiice de toute autre voie de procédure est posée dans les textes avec une telle précision et les applications en sont si nombreuses qu’elle ne parait pas contestable. On l’a contestée néanmoins. Je ne m’arrêterai que sur les deux objections les plus spécieuses : 1° lorsque le dol a été compliqué de violence, la personne lésée choisit entre l’action quod metus causa et l’action de dolo (L. 14 § 13, Quod met. caus., IV, 2). Letle option est certaine, mais qu’en conclure? Une seule chose, c est que la règle générale comporte une exception, et alors il ne s’agit plus que de nous rendre compte de l’exception. Une explication historique a été donnée : l’action de dolo serait plus ancienne que l’action quod metus
(1) Dans cette hypothèse, l’action aurait beau être de bonne foi, la stipulation de dolo n’en serait pas moins utile, et cela parce que 1 action une fois cxt nec ne peu
pal être intentée une Seconde fois (Gains, IV, § ml).
(2) Avant l'introduction de l’action de dol, la stipulation de dolo avait enco e bien plus d’utilité et plus de raison d’être : elle faisait naître une action la ou le droit commun n’en donnait aucune, elle était donc le seul moyen d empocher que le dol ne restât sans réparation.
causa , de sorte qu’à son origine elle aurait été la sanction très régulière, la sanction exclusive du dol exercé avec violence; puis on aurait oublié ou négligé de lui retirer celle application le jour où l’action quod melus causa prit place dans le droit commun. Cette explication serait satisfaisante, si l’antériorité de l’action de dolo était prouvée ou simplement probable. Mais nous ne tarderons pas à voir que la vraisemblance est plutôt en faveur de l’opinion contraire (n° 844). Aussi croirais-je volontiers que c’est avec réflexion que le préteur autorisa l'option dans notre espèce. Sa pensée fut que le dol commis avec violence étant le plus grave de tous, c’est aussi celui dont la réparation et la répression doivent être assurées avec le plus d’énergie. Or, des actions de dolo et quod raclas causa , quelle est celle qui répond le mieux au but? Tout ici dépend des circonstances. Dans l'action de dolo, la condamnation ne dépasse pas le préjudice, mais elle est infamante; dans l’action quod rnelus causa , elle n’est, point infamante, mais elle s’élève au quadruple du préjudice. Ainsi l’une ne fait qu’indemniser le demandeur, l’autre peut l’enrichir; l’une atteint plus profondément le défendeur dans ses intérêts moraux, l’autre dans ses intérêts pécuniaires. Avant de choisir, le demandeur consultera donc sa propre situation et celle de son adversaire, il examinera également si celui-ci doitêtrê sensible à l’infamie, si ce n’est pas une de cos personnes qui comptent pour rien leur honneur et leurs droits politiques; 2° le dol qui a influé sur la formation d’un acte juridique est une cause de restitutio in integrum. Or, il peut engendrer aussi l’action de dolo. Donc, dit-on, la personne lésée aura deux voies à son service. Quelques interprètes suppriment la difficulté par un moyen héroïque : ils nient Vin integrum restitutio ob dol liai. D’autres, plus fidèles aux textes, fout la part des deux voies. En règle, disent-ils, et dirai-je avec eux, c’est l’action de dolo qui doit être donnée. De même donc qu’en général elle est exclue par une restitution fondée sur une cause indépendante du dol, de même elle exclut, quand cela est sans danger, la restitution fondée sur le simple dol. Mais il y a des cas où l’action de dolo est insuffisante et doit être remplacée par un remède plus efficace ou mieux approprié au but poursuivi. C/est ce qui arrive lorsque le dol a été commis par un insolvable et qu’un tiers de bonne foi en a profité. Ainsi les manoeuvres de Primus m’ont poussé à libérer un débiteur ou à faire adition d’une hérédité qui ne vaut rien. Si Primus, geul tenu de l’action de dolo, n’est pas solvable, à quoi me servira-t-elle? Au contraire, par Vin integrum restitutio je recouvrerai ma créance ou
DE L’ACTfON DE DOLO.
redeviendrai étranger à l’hérédité (1). Allons plus loin : l’auteur du dol frit— il solvable, on comprend encore que Vin integrum reslitutio soit préférée, comme fournissant un mode de réparation plus conforme à la nature du préjudice causé. Par exemple, j’ai succombé dans un procès par le do! de mon adversaire. Pour réussir dans l’action de dolo , me suffirait-il d’établir les faits constitutifs du dol? Non; je devrais prouver de plus qu’ils ont été la seule cause de mon échec, ou eu d’autres termes que le droit était rie mon côté. Or cette preuve peut être difficile et longue; elle exige que l’on refasse en quelque sorte, devant le juge de l’action de dolo, le procès terminé. Gela étant, au lieu de donner une action infamante, n’esl-il pas plus simple que le préteur rescinde le jugement et les actes de procédure qui ont été la conséquence du dol (L. 7 § 1, De in int. rest., IV, 1. — L. 33, De re jud., XLII, 1)? De cette façon les parties se trouveront exactement, replacées dans la position respective qu’elles avaient au moment qui a précédé le dol.
841. Delà durée de V action dedolo. — En généralles actions prétoriennes nées ex delicto ne peuvent être demandées que pendant un an. Telle est la règle suivie en notre matière (L. 35 pr., De ob'l. el act ., XLIV, 7), et dont au besoin l’application se justifierait par le caractère
(1) Celte doctrine n’est établie par aucune décision formelle. Mais elle a en sa faveur des arguments d’analogie. 11, y a des textes qui admettent Vin integrum reslitutio ob clolum dans des cas où, selon le droit commun, la personne lésée n’aurait action que contre un insolvable (L. 3 ^ 1, De eo per quem , etc., II, 10. — L. 18, De int. in jur . , XI, 1).
(2) Les deux objections qui viennent d’être réfutées ne sont pas les seules qu’on ait élevées contre le caractère subsidiaire de l’action de dolo. En voici quelques autres : 1° il y en a une à laquelle j'ai répondu par avance. Elle se tire de certains textes qui , prévoyant l’hypothèse d’un negotïum facio ut des , admettent l’action dedolo , soit seule, soit concurremment avec Faction prœscriptis verbis (T. il, p. 577, note 1) ; 2° un texte déjà cité d’ Ulpien parait donner le choix entre l’action ex testamento et l’action de dolo (L. 5 g 3, Quib. mod . ususfr VII, 4). Mais ce n’est là qu’une apparence : Ulpien veut simplement dire qu’il y aura lieu, selon les cas, ou à l’une ou à l'autre de ces deux actions; 3° le même Ulpien, supposant une fraude commise par un vendeur, dit que l’acheteur agira de dolo (L. 37, De dol . mal.). Mais ces mots doivent s’entendre en ce sens que le dol du vendeur servira de cause à l’action ex empto ; 4° je réponds d’une façon semblable au sujet* d’une constitution qui autorise le débiteur principal à agir de dolo contre son fidéjusseur (L. 1, G., De dol. mal., II, 21). Elle signifie que le dol donnera lieu à l’action mandati contraria. Toutefois cette constitution a servi de base à un système que je me contente de signaler et d’après lequel l’action de dolo pourrait concourir avec une autre action infamante. 11 y aurait donc ici une exception a la règle générale, mais cette exception n’aurait pas grande utilité, et l’ensemble des textes ne permet pas de l’admettre.
infamant de l’action de dolo (L. 29, De dol. mal.) (l).Du reste, l’année dont il s’agit ici est une simple année utile (L. 3, G., De dol. mal.)\ elle ne commence jamais à courir avant la découverte du dol, et elle est donnée pour engager l’action, non pour la faire juger. Tous ces détails résultent d’une constitution de Constantin qui modifie considérablement les règles anciennes (L. 8, C., De dol . mal., IV, 3). En effet, à l’année utile ce prince substitue deux années continues (2). Puis, ce qui est moins raisonnable, il place le point de départ du délai au jour même où le dol a été commis, et veut que l’action soit non seulement intentée, mais jugée, dans les deux ans. D’où il peut résulter que la personne lésée perde son droit avant de le connaître ou le connaisse trop tard pour avoir le temps d’obtenir une sentence. — Au surplus, même avant l’expiration de l’année utile, et, plus tard, des deux ans continus, l’auteur du dol venant à mourir, l’action de dolo s’éteint par application d’une règle commune à toutes les actions qui ont pour cause un délit (L. 35 pr., De obi. et act.).
De la causée cognitio et de la formule. — L’édit porte que l’action de dolo sera accordée si jus ta causa videbitur , c’est-à-dire après examen (L. 1 § 1, De dol. mal.). Mais, dira-t-on, il n’y a aucune action que le magistrat délivre les yeux fermés; il n’y en a pas qu’il ne refuse lorsque les allégations du demandeur ne répondent point aux conditions exigées. Que trouvons-nous donc ici d’exceptionnel? C’est précisément que, nonobstant la réunion des conditions essentielles de l’action, le magistrat se réserve la faculté ou même s’impose l’obligation de la refuser selon les circonstances. Pour me faire comprendre, il faut que je précise les points spéciaux sur lesquels porte la causa* cognitio. Le magistrat examine cl’abord, et cela sans être enchaîné par aucune règle, si, en tenant pour vrais les faits articulés par le demandeur, il en résulte à la fois un dol assez grave et assez évident (L. 7 § 10, De dol. mal.) et un préjudice d’une importance sérieuse
(1) Paul (L. 5 § G, De dol. mal. et met. exc., XLIV, 4), comparant l’action de dolo qui est temporaire à l’exception doli rnali qui est perpétuelle, explique ainsi celte différence : le demandeur agit quand il lui plaît, tandis que le défendeur, livré-au caprice de son adversaire, ne choisit ni le moment de la poursuite, ni par conséquent celui de la défense. Je pense que Paul a simplement voulu montrer que l’exception doli rnali ne pouvait pas ne pas être perpétuelle, mais qu’il n’a pas entendu donner le vrai motif du caractère temporaire de l’action de dolo; c ar il n’y a pas d’action que le demandeur n’intente à l’heure de son choix, et pourtant la perpétuité est la règle générale des actions.
(2) I)e là les mots post statulum lempus substitués aux mots post annum dans un texte du Digeste (L. 30 g 6, De pec., XV, 1).
(L. 9 § 5; L. 11 pr., De dol. mal.) (1). La solution négative de Tune de ces questions emporte refus de Faction de dolo, et pourtant le dol et le préjudice peuvent ne pas faire défaut ; mais l’esprit de l’édit est de ne pas prodiguer l’infamie. En second lieu, le magistrat se pose deux autres questions sur lesquelles son appréciation n’est plus aussi libre. Le droit commun ne fournit-il aucun moyen d’obtenir la réparation du dol (L. 2, G., De dol. mal .)? Le défendeur ne serait-il pas tenu, pour l’une des causes déjà indiquées (n° 839), à des égards spéciaux et à des ménagements envers le demandeur (2)? Si l’une de ces questions comporte une réponse affirmative, l’action de dolo doit être refusée (3).
L’action de dolo , n’appartenant point au droit civil et ne reposant sur aucune fiction, a certainement une formule conçue in factum. Dans celte formule, il y a quatre choses à relever : 1° elle exprime lormellement que le dol est l’œuvre du défendeur(L. 15 §3, De dol. mal .); ainsi se traduit dans la procédure celle règle déjà connue que Fauteur du dol est seul tenu de dolo; 2° l’articulation générale et vague d’un dol ne sutfit pas : il faut que les faits qui le constituent soient énoncés avec précision (L. 16, De dol. mal .); 3° la condamnation n’est pas ici une conséquence immédiate de la vérification de Vintentio ; elle est subordonnée à l’inexécution d’une restitution que le défendeur doit fournir sur l’ordre du juge. En d’autres termes, l’action de dolo est arbitraire (Inst., § 31, De act., IV, 0); 4° enfin la condemnatio est incerta , et cela parce que le montant du dommage est naturellement indéterminé (L. 18 pr., De dol. mal.) (4).
(1) Entre ces deux lois qui appartiennent à Ulpien, les compilateurs ont inséré (L. 10) quelques mots de Paul, d’où il résulterait que le préjudice doit s’élever au moins à deux aurei. Que tel soit donc le droit de Justinien, je l’accorde. Mais que tel fût déjà le droit classique, cela n’est guère plausible; rimportance du préjudice (levait s’apprécier e& personis et causis . Sinon, il est plus que probable que le texte même d’Ulpien eût énoncé la règle dans toute sa précision. Quel était dans l’original le sens des mots empruntés à Paul? Nous l’ignorons, et cela est sans importance Ma doctrine est du reste confirmée par un texte du code (L. 5, De dol . mal 11,21).
(2; Le magistrat examine sans doute aussi si l’action n’est pas éteinte tempore ou morte . Mais cela n’est plus spécial à notre matière. Cet examen s’impose à lui toutes les fois qu’il s’agit d’une action temporaire et intransmissible passivement.
(3) Supposons que le magistrat ait mal résolu ces deux questions, et en fait ait délivré l’action de dolo soit à une personne munie d’une autre action, soit à un affranchi contre son patron. Le juge sera néanmoins lié et le défendeur succombera si Vintentio est justifiée. Au contraire, en ce qui concerne le dol et le préjudice, la décision du magistrat n’a que la valeur de nos jugements interlocutoires; mais la preuve de l’un et de l’autre devra être faite devant le juge.
(4) D’après ce texte, le caractère incertain de la condemnatio , ici comme dans
842. Du caractère arbitraire et des résultats de faction de dolo. « — En faisant cette action arbitraire, on a voulu que le défendeur quoique coupable, eût. une porte ouverte pour échapper à l’infamie. 11 lui suffit., à cette fin, d’exécuter la satisfaction arbitrée et ordonnée I par le juge.
Voyons d’abord en quoi cette satisfaction consiste. Sous une autre forme, cela revient à examiner quel est l’objet de l’obligation née du dol. Or, la règle est assez simple : le défendeur doit procurer la remise ; des choses dans leur état antérieur toutes les fois que le dol n’a pas rendu cette remise impossible; sinon, il doit une somme d’argent égale ' au montant du dommage causé. Pour développer cette distinction, je me placerai successivement dans deux ordres d’hypothèses.
1° Le résultat du dol consiste en un acte juridique. — Ici l’on doit distinguer si les effets de cet acte peuvent ou non être détruits parue acte contraire. S’ils le peuvent, et c’est certainement le cas le plus ordinaire, l’obligation aura précisément pour objet de les détruire. Par exemple, le dol m’a-t-il déterminé à faire une aliénation ou à éteindre une servitude : ce qui m’est dû, c’est une retranslation de ma propriété ou une reconstitution de la servitude, le tout accompagné d’une promesse de dolo (L. 9 § 5, Quod met. caus ., IV, 2). Ainsi encore, ai-je fait une promesse : j’en exigerai la remise par voie d’acceptilation; et à l’inverse, si j’ai lait une acceptilation, le défendeur devra ou exécuter dès à présent l’obligation éteinte, ou s’engager par une promesse semblable à la précédente, el si elle est actuellement exigible, consentira la délivrance immédiate d’une formule (L. 9 § 7, Quod met. caus.).
Eu fait, des obligations de cette nature sont faciles à exécuter, lorsque c’est le défendeur lui-méme, et lui seul, cjui a profité du dol. Mais supposons, pour reprendre quelques-uns des précédents exemples, que l’aliénation ait été consentie à un tiers : le défendeur ne pourra satisfaire qu’avec le concours de l’acquéreur, et ce concours peut lui être refusé; de même, si la promesse dont j’ai fait acceptilation était garantie par des fidéjusseurs, il faudra, ou que ces fidéjusseurs veuillent bien accéder à la nouvelle promesse, ou que le défendeur réussisse a en trouver d’autres non moins solvables (L. 10 § 1, Quod met. cous.)- Mais de telles difficultés ne sauraient changer l’objet de l’obligation: le défendeur a dù les prévoir. Dans les cas que je viens d’indiquer et
l’action quod malus causa, avivait pour but vie rendre possible le juram&ntuTU iw litem. 11 y a là une inexactitude, au moins dans la forme. Tout ce qui est vrai,c cet quel e juramenturn in lilem est incompatible avec une condemnatio certa.
dans tous ceux où l’acte juridique obtenu par clol peut être détruit, la prestation de la satisfaction ordonnée par le juge équivaut, selon la remarque d’Utpien, à une in integrum restitutio (L. 9 § 7, Qtiod met. taus .) (1). Que s’il s’agit d’un acte juridique dont les résultats ne puissent être anéantis parla volonté des parties, et tel est par exemple le cas d’une manumissio , tel est aussi celui d’une adition ou d’une répudiation d’hérédité, l’obligation du défendeur n’aura pour objet que de l’argent, et régulièrement c’est ce que le juge doit lui ordonner de fournir (2). d’elle est la doctrine qui paraît résulter d un texte de Paul (L. 18 § 4, De clol. mal.) (3), et qui d’ailleurs s’impose par la force des choses; car décider autrement, ce serait ôter ici toute signification pratique au caractère arbitraire de l’action de dolo et rendre inévitable une condamnation infamante.
2° Le résultat du dol consiste en an simple dommage matériel. - Ici, comme précédemment, le retour à l’état de choses antérieur est tantôt possible, tantôt impossible. Soit, par exemple, un nu-propriétaire quia construit sur son terrain pour le dégrever d’un droit d’usufruit: la construction peut être démolie et l’usufruit reconstitué, et c’est en quoi consiste la satisfaction du' . Au contraire, ai- je tué l’esclave que vous aviez promis à un tiers : comme je ne puis le ressusciter, mon obligation est nécessairement pécuniaire ; déterminer la somme due et m’ordonner de la payer, tel sera donc l’office du. juge (4).
(1) Ce texte se réfère particulièrement à l’action quocl metus causa. Pourquoi donc le citer ici, et pourquoi lui avoir emprunté les exemples précédemment donnés ? Parce que les effets du caractère arbitraire sont les mêmes dans l’action de dolo que dans l’action quod metus causa.
(2) Cependant, à raison des pouvoirs très larges que l’action arbitraire confère au juge, on conçoit, que dans des cas excepti onnels il remplace la satisfaction pécuniaire par un équivalent. Par exemple, j’étais appelé à une hérédité, et je l’ai répudiée, trompé par celui-là même qui devait la recueillir à mon défaut (L. 7, C., De doL mal.). L’auteur du dol ayant ensuite fait adition, pourquoi le juge ne lui ordonnerait-il pas simplement de me transporter tous ses droits actifs héréditaires, sous la condition que, de mon côté, je m’engage à le défendre contre les poursuites auxquelles sa qualité d'héritier l’expose?
(3) L’hypothèse prévue est celle d’un judicium legitimum que le demandeur a laissé périmer par suite d’un dol émané du défendeur. Ordonner la reprise des débats, ce serait aller contre la loi Julia qui déclare l’instance irrévocablement éteinte après dix-huit mois. Une satisfaction pécuniaire est donc seule possible.
(4) Supposons que le rétablissement de l’état de choses antérieur fut possible
au moment même où le dol venait d’être commis, et ne le soit plus au moment où la preuve de Vintentio est faite. Dirons-nous que l’action conserve néanmoins son caractère arbitraire, ce qui impliquerait que l’obligation du défendeur a changé d’objet et que le juge doit ordonner une satisfaction pécuniaire? La négative pair. ^ 68*
Supposons maintenant que la satisfaction ordonnée par le juge ne soit point fournie. Le défendeur encourt une condamnation qui, comme je l’ai déjà dit, se mesure toujours à l’intérêt du demandeur. Mais cel intérêt s’apprécie différemment, selon les circonstances. Si le défendeur est contumax , c’est-à-dire s’il dépend de lui de satisfaire et qu’il s’y refuse, il y a lieu à un juramentum in litem cum taxatione ; en d’autres termes, c’est le demandeur lui-même qui fixe le montant de la condamnation, mais après avoir juré de ne point l’exagérer et sans pouvoir dépasser un maximum déterminé par le juge (L. 18 pr., De clol. mal.). Si, au contraire, le défendeur ne peut satisfaire, soit qu’il s’agisse d’une impossibilité absolue tenant par exemple à la perte fortuite de la chose due, soit que la satisfaction implique le fait d’un tiers qui refuse de s’y prêter, c’est le juge qui apprécie la condamnation; en fait, elle est donc ordinairement plus modérée. Au surplus, l’infamie qui, comme on l’a vu plus haut, frappe le défendeur condamné, est indépendante de la distinction qui précède; elle atteint aussi bien celui qui n’a pas pu satisfaire que celui qui ne l’a pas voulu.
843. Des actions in factum données subsidiairement à l’action de dolo. — L’action de dolo, lorsqu’elle a cessé d’être ou n’a jamais été recevable, est fort souvent remplacée par des actions in factum qui s’en distinguent essentiellement, non par le caractère général de leur forme, puisque l’action de dolo est elle-même conçue m factum , mais par leur résultat; en etfet, elles ne sont point infamantes, et par voie de conséquence on peut croire qu’elles ne sont pas non plus arbitraires. Voici l’indication des principales causes qui donnent lieu à une action de cette nature :
1° Elle peut être fondée sur un bénéfice résultant du dol. Sont ainsi tenus : 1° le délinquant lui-même, lorsqu’il n’a point été poursuivi dans l’année utile et que son dol l’a enrichi (L. 28, De dol. mal.)', 2° son héritier, s’il a profité du dol ou a frauduleusement négligé d’en profiter (LL. 26 à 30, De dol. mal. — L. 35, pr.. De obi. et ad-, XLIV, 7); 3° quiconque enfin a bénéficié du dol de son représentant, et sous cette expression je comprends les mandataires, les tuteurs et
raît résulter d’un texte de Paul (L. 18 § 1, De dol. mal.). L’aliénation d’un esclave ayant été déterminée par un dol, et l’esclave étant mort ultérieurement, le jurisconsulte décide que la vérification de 1 ’întentio emportera condamnation immédiate, et cela sans distinguer si c’est avant la lilis conlestalio ou pendant 1 instance que l’esclave est mort. L’objet de' l’obligation se détermine donc d’une manière définitive à l’instant même où elle prend naissance.
curateurs, les administrateurs des cités, en un mot, toute personne qui a pouvoir de faire des actes au nom d’autrui (L. 15 pr., §§ 1 et 3, De dol. mal.) (1). Dans ces divers cas, l’action ne tend qu’à, dépouiller 3e défendeur d’un profit illicite, et non point à rendre le demandeur absolument indemne ; elle n’a donc rien de pénal et est perpétuelle.
2° Une action in factum est encore donnée dans tous les cas où l’action de dolo n’est refusée que pour des raisons de convenance, par exemple parce que le défendeur est le patron ou 1 ascendant du demandeur (L. il § 4, De dol. mal.). Mais ici elle a pour objet l’entière réparation du préjudice (2), et on la tient pour pénale au même titre que l’action de dolo , c’est-à-dire qu’elle s’éteint par le laps d’une année utile et par la mort du délinquant; autrement, celui-ci n éviterait l’infamie que pour voir à d’autres égards sa condition fort aggravée.
3° Enfin, si nous supposons un préjudice causé à autrui par simple faute, et dont la réparation ne puisse être obtenue par aucune voie de droit commun, c’est encore à l’action in factum que l’on recourt (Inst., § 11, De obi. quœ ex del ., IV, 1. — Inst., § 16, De leg Aqu ., IV, 3. — L. 7 § 7, De dol. mal. — - L. 14 pr., De prœscr. fier b. XIX, 5). — L. 55, De acq. rer. dom., XLÏ, 1 (3), et ici, comme dans la précédente hypothèse, d’une part, elle s’applique à la totalité du préjudice, d’autre part elle n’est ni perpétuelle ni transmissible passivement, <ai la faute ne saurait être punie avec plus de sévérité que le doi. Envisagée dans cet ordre d’applications, qui est sans contredit le plus r0)'~ préhensif, l’action in factum supplée d’une manière générale a 1 insuffisance de l’action de dolo , et l’une et l’autre comblent une vaste
(1) En principe, le représentant lui-même est tenu de l’action de dolo ; mais cela suppose que le préjudice par lui causé est supérieur à Eenrichissement de la pei
TuE^rctntraire, on pourrait argumenter d’une ligne de Paul jetée entre deux textes d'ülpieu (L. 12, De dol. mal.), et qui u'« par eUe-uneme aucune, fication précise. Mais j’aime mieux m’en tenir au motif pour lequel le pietcm ci oit devoir substituer ici l'action in factum à l’action de dolo. Les convena"^ve^“;tqu ' le défendeur échappe à l’infamie, mais elles n’ex.gent pas que le demandeur
constitué en perte. * , , , c ■ i:„,, a p.1f>iirm
• (3) Je ne veux pas dire que le préjudice cause de bonne foi donne > lieu a
in factum, toutes les fois que cause frauduleuscmen , 1 <. onneiai • 'action de
dolo Car où il n’y a pas dol, il n’y a pas nécessairement faute. Ainsi * Action de dolo "peut être lu conséquence d’un conseil frauduleux mais un conseil simplement nuisible no fait jamais naître aucune action. Ou cons, dore que la Coûte est no du côté de celui qui l'a donné que de celui qui 1 a suivi (L. 47 pr., Deng.J..i; L, 17. — L. 10 § 7, Mand., XVII, 2).
lacune laissée par la loi Aquilia (L. 33 §1, Ad. leg. Aqu., IX, 2). S’agit-il, en effet, d'un dommage matériel qui affecte la chose d’autrui: la personne lésée est investie de l'action Aquilienne directe ou utile. S'agit-il d’une autre espèce de dommage : l’action Aquilienne est remplacée par l’action de dolo, s’il y a eu dol, et par l’action in factum, s’il y a eu simplement faute ou que la preuve du dol soit trop difficile à fournir. Ces trois actions réunies forment donc un système de répression complet relativement aux dommages qui ont été causés sans droit et en dehors de toute relation contractuelle (n° 684) (1).
Tl. — De l’action quod metus causa.
844. Par qui, à quelle époque, et pourquoi cette action fut-elle introduite? Deux passages de Cicéron répondent à toutes ces questions. Dans les Terrines (2a act., III, 63), il mentionne une formula Oclaviana instituée au profit de ceux qui ont été dépouillés per vint et metum. Et ailleurs, traçant à son frère les devoirs d’un gouverneur de province, il lui propose pour modèle la conduite tenue naguère à Rome par Cnæus Octavius. Grâce à ce magistrat, dit-il, les créatures de Sylla étaient obligées de restituer les biens qu’elles devaient à la violence et à la crainte (Ep. ad fratr ., I, 4, n° 7). Que Cicéron se réfère à une action, les expressions dont il se sert (formula, judicium dure ex edicto ) ne permettent guère d’en douter ; et cette action ne peut être que l’action quod metus causa. C’est donc par Cnæus Octavius qu’elle fut imaginée. Or ce personnage fut consul l’année qui suivit l’abdication de Sylla, c’est-à-dire en 674, et cela même fixe la date de son innovation qui, par conséquent, nous apparaît
(1) L ’intentio de Faction, in factum n’est certainement pas rédigée d’une manière uniforme dans nos trois ordres d’hypothèses. Prenons d’abord le dernier, qui est le plus simple : évidemment Yintentio sc borne à Fénoncé pur et simple des faits dommageables, et la mention du dolus malus n’y figure pas. Dans le second, elle exclut également ces mots, mais Ulpien nous apprend qu’on les remplace par des expressions plus douces, peut-être celles-ci : si paret eam rem bona fide geslarn non esse (L. 11 g 1, De dot . mal.). Enfui dans notre premier ordre d'hypothèses, au moins lorsque Faction est dirigée contre un héritier ou un représenté, je remarque que plusieurs des textes cités l’appellent actio de dolo , qualification inexacte sans doute, mais d’où je conclus que les mots dolus malus étaient insérés dans Yintentio Elle portait sans doute que tel fait avait eu lieu dolo malo deftincli, dolo malo tuto , etc., ce qui lui donnait une ressemblance superficielle avec la véritable action de dolo . Quant au cas où le délinquant lui-même était poursuivi post annum , je no trouve aucune indication dans les textes; mais assurément, si Yintentio faisait mention du do^eiie ajoutait qu’il remontait au-delà de l’année utile.
