ACTIONS CE R TÆ OU IN CE RT Æ

terme conçu dans l’intérêt exclusif du créancier; celui-ci,' en le devançant, ne méconnaît en aucune façon le droit du débiteur.

La condition doit-elle, en notre matière, être assimilée au tenu e, et faut-il décider, en conséquence, que la demande formée penden te conditione emporte plus petitio? La question revient à rechercher si le droit conditionnel peut faire l’objet d’une deductio in judiciuni. Quant aux legs, la négative est certaine, puisque le légataire conditionnel n’est pas qualifié créancier (L. 42 pr., De obi. et act ., XLIV, 7). Toute la discussion porte donc sur les obligations entre-vifs. Or j’ai déjà dit (n° 537) que si le créancier qui agit pendente conditione n’obtient pas de condamnation, selon moi il ne déduit rien non plus in judicium et ne perd pas le droit d’agir après l’événement de la condition; car jusque-là sa créance n’existe pas, elle se réduit à une espérance, et la litis contestatio ne peut éteindre que des droits déjà nés (L. 35, De jud., V. 1). A ce raisonnement on oppose, il est vrai, l’effet rétroactif de la condition accomplie (1). L’obligation, dit-on, remonte alors au jour où elle a été contractée, elle est donc censée avoir existé avant la demande en justice, et elle n’a pu naître que pour être immédiatement réputée éteinte. Mais, outre qu’il est peu vraisemblable que les jurisconsultes aient fait intervenir ici la fiction de rétroactivité dans l’unique but d’étendre, au détriment de l’équité et du bon sens, l’application d’une règle arbitraire de procédure, je trouve en mon sens trois textes décisifs (2). En voici l’analyse : 1° Paul, supposant l’action redhibitoria intentée pendente conditione venditionis, la déclaresans effet, et ajoute qu’une foisla condition réalisée, une nouvelle demandesera admise(L. 43 §§ 9, De œd. ed ., XXI , O; 2" Julien prévoit une hypothèse moins simple (L. 3G, De sol., XLVI, 3). Un homme meurt, sa veuve est enceinte

(1) Je rappelle que la condition apposée à un acte translatif de propriété ne rétroagit pas (T. II, page 298, note 3). Donc, voulut-on admettre que les actions personnelles intentées pendente conditione emportent plus petitio, la même doctrine ne saurait être étendue aux actions réelles. Je n’ai pas besoin d’ajouter que si la propriété a été transférée ex tempore , la demande faite ante tempus par l’acquéreur ne peut non plus avoir aucun effet; car le déplacement de la propriété ne s’opère qu’à l’arrivée du terme, tandis que la créance ex die prend naissance dès le jour du contrat.

(2) On a fait figurer dans cette discussion un texte de Marcien (L. 13 g 5, De pign . ethyp ., XX, 1) qui peut fournir des arguments dans les deux sens. J’en ai déjà analysé les décisions (T. II, n° 823; page 1023, note 1), et je le laisse de côté parce que l’action hypothécaire à laquelle il se rapporte n’est pas organisée d’après les règles du droit commun. Je ne tiens pas non plus compte du texte des Institutes (§ 33 sup.) qui ne peut avoir autorité que pour le dz'oit de Justinien,

et il laisse un fils déjà né. Dès à présent ce fils est investi de l’hérédité paternelle ; mais aura-il des cohéritiers, et quel en sera le nombre? Pour le savoir il faut attendre l’issue de la grossesse. Si donc le fils veut poursuivre tout de suite les débiteurs héréditaires, quelle part leur demandera-t-il régulièrement et sans risques? Selon les uns, cinq enfants pouvaient être mis au monde ;selon d’autres on ne pouvait en attendre plus de trois (1). Sa créance n’est donc certaine que pouruti sixième ou un quart, elle estconditionnelle pour le surplus. Cela étant, s’il agit pour le tout, il perd la portion de son droit qui est dès aujourd’hui réputée certaine et ne perd rien de plus. Qu’est-ce à dire? Qu’il abien commis un e plus petitio re dont il subit les conséquences, mais que le droit conditionnel, qui s’ouvrira pour lui étant donné la naissance de moins de cinq on de trois enfants, n’a pas été déduit injudicium et que dans l’espèce la plus petitio tempore n’est pas admise; 2° Javolénus est. encore plus décisif (L. 36, De reb. cred ., XII, 1). Titius me devant purement et simplement une somme d’argent, vous la stipulez de lui par mon ordre, mais sous condition. La pensée qui préside à cette opération est évidente : nous voulons que provisoirement Titius échappe à toute poursuite, mais que si la condition arrive, il soit tenu envers vous et libéré envers moi, et que si elle n’arrive pas, il demeure mon débiteur. Ma situation est donc sensiblement la même que si j’avais stipulé de lui sous la condition inverse de celle qui figure dans votre propre stipulation. Le jurisconsulte relève cette ressemblance et se demande si, à raison du caractère en quelque sorte conditionnel de mon droit, il faudrait dire que l’action par moi exercée \ vendante condition e tuæ stipulationis ne produit aucun effet, c’est-à-dire ne déduit rien in judicium (2). Cette façon même de poser la question implique qu’un droit vraiment conditionnel n’est jamais détruit par la litis contestatio ; et c’est aussi ce qui résulte de la décision de Javolénus. Dans l’espèce, il admet bien l’épuisement de mon droit, mais cela tient àce que, selon la rigueur des principes, ce droit est resté pur simple ( pecunia mea crédita permanet ); nous savons

(1) Entre ces deux opinions Julien ne se prononce pas, mais deux textes de Paul nous prouvent que la seconde avait prévalu, comme fondée sur des faits moins rares et moins extraordinaires (L. 28 £ 5, Dejud., V, 1 . — JL. 3, Sipars her.,\, 4)- DaDS noire espèce donc, l’enfant est provisoirement réputé héritier pour un quart, et par conséquent s’il y avait deux enfants vivants, chacun serait héritier pour un cinquième.

(2) J'ai déjà expliqué que si cette action doit échouer, ce n’est pas qu’elle contienne une plus petitio 9 c’est qu’elle est la violation d’un terme accordé après coup T. II, page 707, note 2). Le défendeur n’échappe donc à la condamnation qu en faisant insérer une exception dans la formule.

ACTIONS CERTÆ OU 1NCERTÆ.

en effet qu’une stipulation conditionnelle n’opère jamais novation immédiate (n° 693) (1).

Plus petitio loco. — Supposons qu’une obligation devant, aux termes du contrat, être exécutée à Éphèse, le créancier agisse à Rome ou au domicile de son débiteur. Nous savons déjà qu’en se comportant, ainsi, il ne viole pas les règles relatives à la compétence (n° 735), son action est donc recevable, mais il manque à la loi du contrat, c’est pourquoi il commet une plus petit i% et cela quand même en fait l’exécution ne devrait pas être plus onéreuse au débiteur dans le lieu de la poursuite que dans le lieu fixé par le contrat (§33 sup .) (2).

Plus petitio causa. — Soit une dette de genre ou une dette alternative, le choix dans l’un et l’autre cas appartenant au débiteur, il y aura plus petitio causa, si le créancier détermine lui-même la chose qu’il demande, et peu importe que cette chose soit la plus vile de celles entre lesquelles pouvait s’exercer l’option ; car qui sait si le débiteur ne s’acquitterait pas plus facilement en en donnant une autre (§ 33 sup. — Gaius, IV, § 53) ?

(1) J’ai dit tout à l’heure, eu me fondant sur un texte absolument général de Gaius (IV, g 54), qu'il n’y a jamais de plus petitio dans les actions incertce . Cependant quelques interprètes contestent cette doctrine pour la plus petitio tempore, et cela parce qu’ils ne croient pas pouvoir lui appliquer le motif donné par Gaius, savoir qu’une demande n’est point exagérée lorsqu’elle a pour objet, non pas une quantité déterminée, mais quidquid paret dure facere oportere . J’ai répondu par avance à cette argumentation, en démontrant qu’au fond toute plus petitio tempore s’analyse en une jüus petitio re. La vraie difficulté est donc celle-ci : quand, par inadvertance, une formule incertaine a été délivrée ante tempus , que doit faire le juge? car certainement le droit est déduit in judicium et consommé par la litis contestatio. Ce qui paraît inadmissible, c’est que le défendeur obtienne une absolution pure et simple, ou bien nous aurions précisément le résultat que l’on veut écarter en rejetant la plus petitio. Donc trois solutions se conçoivent : 1° le défendeur obtiendrait son absolution en promettant de payer à l’échéance. Telle était probablement la règle suivie dans les actions de bonne foi (arg. de la L. 4*4, De jud., V, 1); 2° une condamnation serait prononcée, mais sous la déduction d’une somme représentant le préjudice causé au défendeur par la violation du terme; 3° enfin une condamnation serait prononcée sans aucune déduction, mais l’exigibilité en serait reportée à l’époque du terme méconnu de telle sorte que l’anticipation de la demande n’entrainât ni bénéfice pour le demandeur ni perte pour le défendeur. Ce procédé était peut-être suivi dans les actions stricti juris, car un texte nous prouve que les condamnations à terme n’étaient pas inconnues des Romains (L. 4 g 5, De re jud., XLÏI, 1).

(2) Lorsque d’après le contrat la dette doit être acquittée à Carthage ou à Éphèse, le débiteur choisit entre ces deux villes celle où il veut payer; mais à défaut de payement, c’est au créancier de choisir celle où il veut poursuivre, et ce choix ne contient pas de plus petitio. Décider autrement, ce serait donner au débiteur le moyen d’éluder son obligation (L. 2 g§ 3, De eo quod cert. toc., XIII, 4).

863. La plus légère attention suffit pour éviter la plus petitio tempore et la plus petitio causa. Quant aux deux autres formes de plus petitio , il y a des cas où le demandeur, réduit aux ressources du droit commun, ne pourrait s’y soustraire qu’en s’abstenant d’agir. De là deux procédés exceptionnels qui lui permettent de poursuivre sans risque. Je fais allusion à la vindicatio incertœ partis et à l’action de eo cjuod certo loco. Par l’une, on évite la plus petitio re dans les actions réelles; par l’autre, on évite la plus petitio loco.

Vindicatio incertœ partis. — Si les actions réelles ont en principe une intentio certa , cela tient, je l’ai déjà dit (n° 759) à ce que le droit de propriété, considéré en lui-même, est essentiellement déterminé dans son objet et dans son étendue. Cependant je puis, me sachant propriétaire, ignorer très légitimement jusqu’où va mon droit. C’est alors que je recours à la vindicatio incertœ partis dont V intentio paraît avoir été conçue en ces termes : quantum partem in eo fundo ou in ea hereditate Auli Agerii par et esse. Gaius (IV, § 54), qui nous donne ce renseignement, nous apprend aussi que de telles formules n’étaient délivrées que dans des cas tout à. fait rares. Si nous en croyons Ulpien (L. I § 5, Si pars lier, pet., V, 4), c’est en matière de petitio hereditatis qu’elles apparurent d’abord. Voici l’espèce proposée par le jurisconsulte : Titius meurt; il avait eu trois frères décédés avant lui, de l’un reste reste un fils et les veuves des deux autres sont enceintes. Dès à présent l’hérédité de Titius est déférée au neveu vivant qui l’accepte. Mais celui-ci probablement ne sera pas seul héritier, et le nombre de ses cohéritiers dépend du résultat encore inconnu des deux grossesses. Si donc il exerçait la petitio hereditatis pour une part déterminée, par exemple pour un tiers, et que par hasard l’une des deux veuves donnât le jour à deux enfants, il aurait demandé trop n’étant en réalité saisi que d’un quart. Aussi afin de le préserver d’un tel danger, le magistrat lui délivre la petitio hereditatis pour une pars incerta (1). Et de là, sans hardiesse, ajoute

(1) Il’après certains textes déjà cités et qui paraissent exprimer une opinion d’origine sabinienne, lorsque des enfants simplement conçus sont appelés éventuellement à concourir avec un héritier déjà investi, la part réputée dès aujourd’hui acquise à celui-ci se déterminerait, au regard des débiteurs héréditaires, par cette présomption que chaque femme enceinte peut accoucher de trois enfants; elle serait donc d’un quart, d’un septième, d’un dixième, etc., selon le nombre des femmes enceintes (T. II, page 1128, texte et note 1). Logiquement, ce me semble, les partisans de cette doctrine bizarre n’avaient aucun motif pour ne pas l’appliquer aussi dans les rapports de l’héritier avec les possesseurs de bien

ACTIONS CE R TÆ OU INC ER TÆ.

‘ Ulpien, l’on peut conclure qu’une vindicatio incertœ partis doit être donnée à tout propriétaire qui a de bonnes raisons pour ignorer la quotité de son droit. Tel est par exemple le cas d’un légataire per vindicationem , lorsque, sans épuiser l’hérédité entière, la masse des legs paraît néanmoins assez considérable pour en absorber plus des trois quarts. Dans celte situation, la chose léguée appartient-elle tout entière au légataire, ou ne lui appartient-elle que pour une part, et quelle est cette part? A toutes ces questions il est impossible de répondre, puisque l'on ne sait pas encore si la réduction s’applique ni quelle en sera la mesure (L. 76 § 1, De rei vind ., VI, 1) (1).

Une petite difficulté se présente ici : le juge ne peut ni ordonner la restitution d’une part incertaine ni condamner à l’estimation d’une telle part. Nécessairement donc, pour exercer son arbitrium et rendre sa sentence, il devra attendre que la quotité du droit déduit en justice soit connue. Dès lors à quoi sert notre vindicatio incertœ partis? Je réponds qu’elle assure au demandeur le bénéfice des effets attachés à la litis contestatio : notamment elle rend le défendeur comptable de ses fautes, elle l’empêche d’usucaper utilement, et elle arrête la longi temporis prœscriptio (2).

Action de eo quod ceuto coco. — Le débiteur, pour une cause quelconque, n’est pas à Ephèse où sa promesse doit être exécutée; il estsoità Carthage, où il a son domicile, soit à Rome. Où sera-t-il poursuivi? A Ephèse? Mais cela est impossible, puisque la délivrance de la formule implique présence et consentement des deux parties. A Rome ou à son domicile? Cela est bien possible, mais alors le droit porté en justice sera fatalement perdu par l’effet de la plus petitio.

héréditaires. D’où je conclus que dans l’espèce prévue par Ulpien ils devaient admettre une petitio liereditatis certa, mais limitée à un septième. Peut-etr e l’héritier avait-il le choix entre les deux procédés. Peut-être aussi, et plus probablement, sommes-nous on présence de deux systèmes exclusifs que Justinien a eu le tort de reproduire l’un et l’autre dans sa compilation.

(1) Nous trouvons au Digeste d’autres exemples de rei vindicatio incertœ partis (L. 3g2, De rei vind- — L. 8 g 1, Comm. div.y X, 3).

(2) Un créancier peut, tout aussi bien qu’un propriétaire, ignorer rétendue d e sou droit. Si par exemple nous nous plaçons dans une hypothèse que j’ai déjà cit ée , celle où l’on soupçonne que les legs auront une réduction à subir, le légatair e per damna tionem d’une somme d’argent déterminée ne sait pas plus que le léga taire per vïndicationem ce qu’il peut demander sans péril. Dans des cas pareils n admettait-on pas qu’un créancier pût obtenir une formule incerta au lieu d’une formule certa? Se suis fort porté à croire qu’il le pouvait -sans diiliculté, et cela expliquerait le silence des textes à cet égard.

C’est en vue de telles hypothèses que le préteur créa l’action de eo quod certo loco, grâce à laquelle le créancier, ne pouvant poursuivre devant le tribunal du lieu fixé par le contrat, poursuit néanmoins valablement devant un des autres tribunaux compétents d’après le droit commun. Cette action n’est autre que celle qui résulte régulièrement du contrat, mais une double modification est apportée à la formule. D’abord Y intentio mentionne l’endroit où le payement devait être fait ( commemorcitio ou adjeclio loci. — § 33 sup. — L. 2 § 3, De eo quod cert. loc., XIH, 4) (1). En outre, la condamnation est subordonnée à la clause nisi restituât , de telle sorte que l’action cesse d’être stricti juris pour devenir arbitraire (§ 33 sup.). Au lieu donc de condamner tout droit le défendeur à la simple estimation de là chose due, le juge, soit dans la restitution qu’il ordonne, soit dans la condamnation qu’il prononce à défaut de restitution, tient compte de l’intérêt que l’une ou l’autre partie pouvait avoir à faire ou à recevoirle payement dans l’endroit convenu (L. 2 § 8, De eo quod cert. loc.) (2). Bien mieux, lorsque l’équité l’exige, lorsque par exemple le débiteur justifie qu’il a pris des mesures pour se libérer au lieu déterminé par le contrat, une promesse de payer en ce lieu peut lui suffire pour obtenir son absolution (L. 4 § 1, De eo quod cert. loc.) (3).

864 .Déformes opérées par Zénon et par Justinien. — La distinction des actiones certæ et incertœ se rattachait si étroitement au système formulaire qu’elle aurait dû disparaître avec lui. Mais la routine fut plus forte que la logique. La plus petitio et la minus petitio conservèrent longtemps encore leurs effets rigoureux, et l’on s’en étonne d’autant plus que, dès l’époque de Cicéron, les honnêtes gens

(1) Cette indication n’est pas exigée lorsque l’action est intentée au lieu fixé par le contrat. Les Institutcs sont formelles en ce sens (g 33 sup.).

(2) Les Institutcs (g 33 sup .) ne mentionnent que l’intérêt du défendeur, et en

effet le texte cité prouve qu’à l’origine on avait discuté si l’intérêt du demandeur devait être pris en considération. Les partisans de la négative aboutissaient à un résultat bizarre : c’est que l’actiou de eo quod certo loco aurait protégé le débiteur bien mieux que le créancier, et pourtant c’est en faveur de ce dernier qu’elle avait été introduite. ^

(3) L’action de eo quod certo loco est évidemment inutile, lorsque l’action est incerta. Un texte fait l’application de cette idée aux actions de bonne foi (L. 7 pr., De eo quod cert. Zoc.), et elle n’est pas moins vraie des condictiones incerti (L. 43, De jud.y Y, 1). Sur ce dernier point cependant, il y a une difficulté : d’après Paul, notre action serait nécessaire lorsque la stipulation a pour objet une tradition (L*7 § De eo quod cert . loc.). Mais il est fort probable que Paul prend le mot tradere comme synonyme de dure , et non pas comme désignant le simple fait de livrer.

ACTIONS CERTÆ OU INCERTÆ.

regardaient comme honteux de ne triompher que par l’erreur d’un adversaire (1).

IL y avait près de deux siècles que la procédure extraordinaire était devenue le droit commun, lorsque l’empereur Zénon, par une constitution trois fois mentionnée aux Institutes (§§ 33, 31 et 10 sup.), rendit les deux décisions suivantes : 1° l’action intentée avant l’arrivée du terme ne pourra pas plus qu’autrefois aboutir à une condamnation, mais le droit déduit en justice ne sera plus épuisé. Seulement la précipitation du demandeur sera punie par l’obligation de subir un délai double de celui qu’il aura méconnu. De plus, pendant ce délai, sa créance ne produira pas d’intérêts, et avant de renouveler sa demande il devra rembourser au défendeur tous les frais faits par celui-ci sur la première poursuite (L. 1 § 1, G., De plus pet., III, 10); 2° la minus petitio n’empêchera plus le demandeur de compléter ses conclusions devant le juge et d’obtenir une condamnation égale à son droit (§ 34 sup. — L. 1 § 3, G., De plus pet.) (2).

Justinien conserva les réformes de son prédécesseur et les compléta en décidant que désormais la plus petitio re, loco, ou causa , n’entraînerait plus l’absolution du défendeur, mais lui donnerait une cowdictio ex lege pour obtenir de la partie adverse le triple du dommage à lui causé par l’exagération de la demande, et notamment le triple de l’excédant de salaire payé aux exsecutores litium (§ 33 sup. — Inst., §§ 24 et 25, De act. — L. 2, C., De plus pet.) (3).

La plus petitio , ainsi modifiée dans ses résultats, change absolument de caractère. Elle n’est plus comme autrefois une simple erreur, erreur fatale, il est vrai; on la considère désormais comme un dolou une faute, et les effets que l’on y attache ne tiennent plus à des règles de procédure, ils constituent une véritable peine (4). De là deux conséquences particulières à la plus petitio tempore : 1° la demande formée pendente conditione est assimilée à celle qui devance le terme, car elle implique une faute au moins aussi grave (§ 33 sup .); 2° il n’y a plus lieu de distinguer entre le terme contractuel et le terme accordé après

(1) Cicéron, s’adressant à Scrvius Sulpicius, s’exprime ainsi : turpe putas, te aclvocato, ilium ipsum contra queinveneris causa cadere (Pro Mur., 4).

(2) Cette décision laissait-elle subsister l’exception litis dividuœ? Les deux choses n’ont rien d’incompatible.

(3) 11 y a un cas où, meme sous Justinien, la plus petitio re continue d'emporter déchéance. C’est lorsque par des manœuvres frauduleuses le créancier s’est fait faire un billet ( cctutio ) qui exagère la quantité due, et qu’il laisse engager la litis contestatio sans avoir reconnu la vérité (L. 3, C., De plus pet.).

(4) Les Institutes emploient le mot pœna 10 sup.).

coup. L’oubli de celui-ci, n’étant pas plus excusable que l’ovibli de celui-là, doit aussi emporter plus petitio, et c’est en effet ce que décident les Institutes (§ 1 O sup.).