DISTINCTION DES ACTIONS ARBITRAIRES ET NON ARBITRAIRES

Lib. IV, lit. vi. De actionibus, § 31 . — Præterea quasdam actiones arbitrarias, id est, ex arbitrio judicis pendentes, appellamus, in quibus, nisi arbitrio judicis is cum quo agitur actori satisfaciat, veluti rem restituât, vel exhibeat, vel solvat, vel ex noxali causa servum dedat, condemnari debeat. Sed istæ actiones tam in rem quam in perso n am invcniuntur : in rem, veluti Publiciana, Serviana de rebus coloni, quasi Serviana quæ etiam liypothecaria vo-

En outre, il y a certaines actions que nous appelons arbitraires, comme dépendant de Varbitrium du juge. Là le défendeur doit être condamné, s’il ne fournit pas au demandeur la satisfaction arbitrée par le juge, et qui consiste par exemple à restituer une chose, à exhiber, à payer, à faire l’abandon noxal d’un esclave. De telles actions sont ou réelles ou personnelles : réelles, comme l’action Publicienne, l’action Servienne relative aux objets du fer-

(1) Même après la sentence le défendeur pourrait, je pense, se faire restituer in integrum ; mais cela suppose qu’il aurait été condamné avant d’avoir découvert

l’erreur.

(2) Il y a des erreurs dont les textes ne parlent pas et que l’on conçoit néanmoins. Par exemple la clause nisi restituât manque dans une action arbitraire, ou les mots ex fi.de bona dans une action de bonne foi. De telles erreurs sont plutôt le fait du magistrat que du demandeur, et probablement elles donnent lieu à une restitutio in integrum. Mais tant qu’elles n’ont point été réparées, la règle est toujours que le juge doit se conformer strictement à la formule et ne peut tenir aucun compte de ce qu’elle devrait dire et ne dit pas.

catur ; in personam, veluti quibus de eo agitur quod aut metus causa, aut dolo malo factum est, item quura id quod certo loco promissum est petitur; ad cxhibendum quoque actio ex arbitrio judicis pendet. In liis enim actionibus et celeris sim ilibus permittitur judici ex bono et æquo, secundum cujusque rei de qua actum est naturam, æstimare quemadmodum actori satisfieri oporteat.

mier, l’action quasi-Servienne qu’on appelle aussi hypothécaire; personnelles, comme l’action quod metus causa , l’action de dolo, et celle qui a trait aux choses stipulées payables dans un lieu déterminé.

L’action ad cxhibendum dépend aussi de V arbitrium du juge. Dans ces actions et autres semblables, le juge est autorisé à apprécier, d'après l’équité et selon la nature de l’objet demandé, la satisfaction qui doit être fournie au demandeur.

866. La division des actions en arbitraires et non arbitraires n’a d’intérêt qu’autant que la demande est fondée. Quand l’action n’est pas arbitraire, et c’est le cas le plus fréquent, la constatation du droit du demandeur a pour conséquence nécessaire et immédiate la condamnation de son adversaire. Quand elle est arbitraire, une porte reste ouverte au défendeur qui veut être absous malgré son échec. La marche suivie est celle que j’ai déjà décrite à propos de la rei vindicatio (n° 807). Un premier jugement reconnaît l’exactitude de la prétention, c’est-à-dire déclare Y inlentio fondée et du même coup repousse les exceptions qui prétendaient la paralyser. Puis, faisant usage du pouvoir appelé arbitrium et d’où ce genre d’action tire son nom, le juge détermine la satisfaction à laquelle le demandeur a droit et intime au défendeur l’ordre de la fournir. Enfin l’instance est close par un second jugement qui absout ou condamne le défendeur, selon que l’ordre du juge a été ou n’a pas été exécuté (1). Sous|le système formulaire le caractère arbitraire de l’action se manifeste, dans la formule, par l’insertion delà clause nisi restituât à laquelle est subordonné le pouvoir de condamner (2).

(1) On évitera une confusion grossière qui consisterait à croire que toutes les

acti ms soient devenues arbitraires après qu’on eut admis la règle omnia judicici ahsolutoria sunt. Sans doute celte règle assure dans tous les cas l’absolution du défendeur qui a satisfait. Mais la satisfaction qu’elle suppose n’est point un acte d’obéissance à un premier jugement et n’est pas déterminée par le juge : elle est tou! o spontanée et doit être entièrement conforme à la prétention du demandeur (n°77l). »

(2) Sur la place et la rédaction de cette clause, voir T. II, page 968, note 3. On remarquera que restituere est pris ici dans le sens large de satisfacere .