DES ACTIONS ARBITRAIRES

Voyons d’abord quelles sont les actions arbitraires, car les Institutes (§ 31 sup.) les présentent comme formant une minorité qui déroge au droit commun, et elles n’en donnent que des exemples. A cet égard il faut distinguer entre les actions réelles et les actions personnelles. Nous savons déjà qu’à d’époque classique toutes les actions réelles civiles, moins la querela inofficiosi testamenti, pouvaient être et étaient ordinairement exercées dans la forme arbitraire, que celte forme fut toujours la seule admise pour les actions réelles prétoriennes, et qu’enfin depuis la suppression du système formulaire les unes et les autres furent essentiellement arbitraires (n° 803). En leur donnant ce caractère, on voulait, si cela était possible, soustraire le demandeur aux inconvénients d’une condamnation purement pécuniaire et lui assurer une satisfaction adéquate à l’objet de son droit. Il semble donc que Justinien aurait dû les faire rentrer dans le droit commun. Mais il ne le fit pas, peut-être parce qu’il jugea utile de maintenir les sévérités de l’ancienne législation à l’égard du défendeur qui refusait de restituer.

Quant aux actions personnelles, il n’y en a qu’un fort petit nombre qui soient arbitraires par leur nature et dans tous les cas. Nous avons étudié comme telles l’action ad exhibendum, où la clause nisi restituai tend à rendre possible l’exercice d’une action ultérieure (n° 8:22 et s.) ; l’action finium regundorum, où elle est nécessaire pour assurer le mesurage des fonds litigieux et la destruction des constructions ou plantations faites sur les limites (nos 827 et s.); les actions de dolo malo et quod metus causa, où elle a pour but principal de soustraire le défendeur à la peine de l’infamie ou du quadruple et facilite, s’il y a lieu, le rétablissement de l’état de choses antérieur (nos 837 et s., 844 et s.) ; l’ action Paulienne où elle tend à procurer l’anéantissement de l’acte frauduleux (n° 849 et s.); enfin l’action de eo quod certo loco , où elle neutralise l’effet de Y intentio certa et prévient la plus petitio (n° 863). Ajoutons à cette liste les actions Faviana et Calvisiana, qui ont tant d’autres analogies avec l’action Paulienne (L. 1 § 22 ; L. 5 § 1, Si quid in fraud. patr ., XXXVIII, 5) (1).

A. En dehors de l’énumération qui précède, il y a deux classes d’actions personnelles qui peuvent être arbitraires et ne le sont pas toujours. Ce sont d’abord, nous le verrons plus loin, les actions délivrées

(1) Faut-il également reconnaître le caractère arbitraire aux actions noxales ? Je m’expliquerai bientôt sur cette question (n° 880).

à lasuitedes interdits restitutoires ou exhibitoires (Gaius, IV, §§ 141 et 163). Ici l’insertion de la clause ni si restituât dépend du défendeur. Ce sont en second lieu les actions bonœ fidei :\e magistrat les délivre arbitraires lorsqu’elles tendent à obtenir soit une simple restitution matérielle, soit un transport de propriété ou une promesse, en un mot et plus largement une satisfaction qui ne consiste pas en argent et que le défendeur peut fournir. Cette doctrine n’est exprimée nulle part en termes généraux; mais je la trouve appliquée dans des décisions relatives aux actions depositi, rei uxoriœ, prœscriptis verbis, communi dividundo et negotiorum gestorum (L. 1 § 31, Dep.,

confirmée par le texte de la formule depositi in jus où Gaius(IV, §47) fait figurer la clause ni si restituât (1). C’est donc bien à tort qu’elle a été niée par quelques interprètes, comme s’il y avait la moindre incompatibilité entre l’obligation de juger ex fide bond et l’obligation de ne condamner qu’à défaut de restitution

867. Reste à nous occuper de la satisfaction. Si d’abord nous l’envisageons en elle-même, les Institutes (§ 1 sup .) posent les deux règles suivantes : 1° elle doit être fixée ex bono et æquo. Il y a là un trait de ressemblance entre l’action arbitraire et l’action de bonne foi(2);2°la forme de la satisfaction dépend de l’objet de la demande. Elle est donc essentiellement variable. Le plus souvent c’est une restitution, c’està-dire le rétablissement complet d’un certain état de droit ou de fait

De verb. sign., L. 16). Dans l’action ad exhibendum , elle consiste à exhiber; dans l’action hypothécaire, elle a pour objet ou le délaissement de la chose hypothéquée, ou le payement de l’obligation (3).

Supposons que la satisfaction ordonnée par le juge ne soit pas fournie. En fait, c’est que le défendeur ne peut pas obéir ou ne le veut pas. Dans la premier cas il est inévitablement condamné. Mais

(1) Ces deux mots sont représentés dans le manuscrit de Vérone par les lettres IN Pi* restées longtemps illisibles et qui n’ont été que récemment déchiffrées avec

précie selon les principes du droit pur. Et de là beaucoup de conséquences, notamment rimpossibilité d'y sous-entendre l’exception doit mcili, comme le prouvent plusieurs textes (L. 48; L. 65 pr., de rei vind . , VI, 1).

(3) C’est à quoi les Institutes (§ 31 sup .) font allusion par ces mots vel exhibeat vcl solvat .

XVI, 3. — L. 9, De prœscr. verb., XIX, 5. — L. 7 § 1, De fund. dot., XXIII, 5. — L. 61 pr.; L. 80 § 7, De fart., XLVII, 2), et elle est

(L. 2 § 4-3, Ne quid in loc. publ., XLIII, 8. — LL. 22, 35 et 246 § 1,

certitude.

(2) On se. gardera toutefois de confondre ces deux classes d’actions. La grande différence qui les sépare consiste en ce que dans l’action arbitraire Yintentio s’ap-