DES ACTIONS ARBITRAIRES

clans le second, on se demande s’il n’y a pas moyen de vaincre son mauvais vouloir et si l’ordre du juge ne peut pas être exécuté par la force. Cette question est l’objet d’une controverse très vive et qui n’est pas sur le point de finir. Examinons-la d’abord dans l’hypothèse où elle a le plus d’importance, celle d’une action in rem. Selon moi, l’exécution forcée ne fut pas admise dès l’origine. Il n’était pas dans l’esprit de l’ancien droit romain d’autoriser les juges, c’est-à-dire de simples particuliers, à user des voies de coercition : elles rentraient dans Y imperium et n’appartenaient par conséquent qu’aux magistrats. Quelle est d’ailleurs la signification naturelle de ces mots nisi restituât ou neque restituatur arbitrio judicis ? Ils se réfèrent, ce semble, à une restitution qui, pour n’être pas spontanée, n’en est pas moins toute volontaire. S’il en était autrement, s’il dépendait du demandeur de recouvrer sa chose, comprenclrait-on que la désobéissance de son adversaire à l’ordre du juge lui permît de fixer lui-même le montant de la condamnation, et de le fixer avec une liberté illimitée? Cela s’explique très bien, au contraire, si l’on part de cette idée que 1 ejussum judicis s’exécute de bonne grâce ou ne s’exécute pas du tout. A la contrainte matérielle qui fait défaut la loi substitue une sorte de contrainte morale : elle espère que la peur d’une condamnation exagérée décidera le défendeur à restituer. J’ajoute, comme complément de ces diverses considérations, que parmi les textes antérieurs au troisième siècle aucun ne fait allusion à l’exécution forcée du jussum, et que plusieurs placent très nettement le défendeur dans l’alternative absolued’obéir au juge ou d’être condamné (Gaius, IV, § 89. — L. 9§ 1, De furt., XLVil, 2). Telle est donc la théorie primitive, mais tel n’est pas, à mes yeux, le dernier mot du droit classique. Une condamnation pécuniaire, si forte qu’elle soit, ne satisfait pas toujours le demandeur : elle ne lui tient pas lieu d’une chose à laquelle il attacherait un grand prix d’affection, et elle peut être rendue illusoire par l’insolvabilité du débiteur. Il était donc dans la logique naturelle des choses que le principe de l’exécution forcée finît par s’imposer, et en effet un texte d’Ulpien, texte unique, il est vrai, nous la présente comme reçue dans la pratique de son temps (L. 68 ,Derei vind.,Y I, 1). Le jurisconsulte, visant spécialement la revendication, met en regard deux hypothèses, celle où le défendeur prétend seulement ne pas pouvoir restituer, c’est-à-dire ne le veut pas, et celle où réellement il ne le peut pas (1). Dans cette seconde hypothèse une condamnation est (1) L’antithèse si nettement établie par Ulpien rend inacceptable un système

prononcée pour le tout d’après des règles diverses que nous connaissons déjà (n° 808). Mais dans la première, le juge, dit Ulpien, fait appel à la ma nus militarisai transfère lapossession du défendeur au demandeur (1), et il n’y a de condamnation qu’à raison des fruits et autres accessoires (2). L’isolement de ce texte en a fait nier l’authenticité. Mais s’il appartenait à Justinien, on n’y trouverait probablement pas l’expression manu militari (3), attendu que depuis l’année 393 la force militaire ne pouvait plus être mise au service d’intérêts purement privés (L. 1, G., De off. mil. jud I, 46). De plus et surtout, le système des condamnations exclusivement pécuniaires ayant disparu dans la procédure extraordinaire, il est évident que le refus de satisfaire devait entraîner tout droit une condamnation ad ipsam rem, de sorte que Justinien, remaniant le texte d’UIpien,ne lui eût pas fait dire que la condamnation se restreindrait aux accessoires de la chose (4). En résumé donc, je résous notre question par une distinc-

pou ancien, d'après lequel on distinguerait entre le défendeur bien élevé qui dit non possum restituere et celui qui dit effrontément noLo. L’exécution forcée serait admise contre le premier et refusée contre le second. Celui qui veut garder la chose d’autrui n’aurait donc qu’à montrer un peu de cynisme et à braver ouvertement l’autorité du juge! A coup siir, ce n’est pas là une idée bien pratique. Vainement fait-on remarquer qu’lllpien suppose un défendeur qui allègue ne pouvoir restituer, tandis qu’un autre texte (L. 73, De fid XLVI, 1) nous montre le refus de restituer sanctionné par une condamnation excessive. Cela ne prouve qu’une chose : c’est que le demandeur pouvait à son choix recourir à la manus rnilitaris ou demander une condamnation dont lui-même fixerait le chiffre. Quant au langage d’Ulpien, il s’explique par cette observation très simple que la mauvaise volonté cherche presque toujours des prétextes pour se dissimuler et que le non possum 11’est souvent qu’une forme polie qui signifie nolo . Virgile nous en donne un exemple frappant (Ecl. Ill, v. 2-4).

(1) Supposons que le défendeur ait usucap épendente judicio. La restitution, pour être complète, implique ici un transport de propriété qui ne s’opère pas contre le gré du propriétaire. La manus rnilitaris ne peut vaincre que des obstacles de fait : elle déplace matériellement une chose, elle ne déplace pas un droit. Mais faut-il conclure de là, avec certains auteurs, que l’exécution forcée du jussum ne soit point admise dans notre hypothèse? aucunement. Le demandeur, en effet, peut très bien se contenter de recouvrer lapossession de la chose ; quant à la propriété, l’usucapion la lui fera acquérir.

(2) Ulpien suppose évidemment que ces fruits et accessoires n’existent pas en nature.

(3) L’expression manus rnilitaris se rencontre dans un autre texte (L. 3 pr., Ne vis fiat ci , XL 111, 4).

(4) Des textes déjà cités (n° 808) portent que le défendeur qui se laisse condamner pour n’avoir pas voulu restituer est réputé acquérir la chose en vertu d une vente ou d’une transaction. Donc, dit-on, c’est que le demandeur pouvait la lui enlever ; c ar acheter et transiger supposent un accord de volontés. Cette conclusion me paraît exagérer la portée d’une simple comparaison. Toutefois, daubes textes confirment l’authenticité de celui d’Ulpien et prouvent que sa doctrine était