ACTIONS ARBITRAIRES

tion d’époques, rejetant également deux systèmes absolus, dont l’un prétend que l’exécution manu militari apparut avec la formula pe titoria (1), et l’autre qu’elle resta inconnue pendant toute la durée du système formulaire. Plaçons-nous maintenant dans le dernier état du droit : puisque le juge doit condamner acl ipsam rem, toutes les fois que cela est possible, l’exécution forcée de son jussurn , ainsi que je l’indiquais tout à l’heure, n’aurait plus grand sens. La question que je viens de discuter disparaît donc (2), et c’est par l’exécution de la condamnation elle-même que le demandeur recouvre sa chose. Dès lors, par la force des choses, le juramentum in litem ne porte plus que sur les accessoires qui ne peuvent faire l’objet d’une restitution en nature. Logiquement cette restriction aurait dû être admise du jour même où prévalut la doctrine posée par Ulpien. Mais l’habitude est souvent plus forte que la logique; et aussi longtemps que les condamnations ne purent être que pécuniaires, le juramentum in litem conserva toute sa portée primitive, c’est-à-dire que le demandeur put opter entre l’exécution forcée du jussurn et une condamnation abandonnée à son propre arbitraire.

La difficulté relative à l’exécution forcée du jussurn s’élève pareil-

admise par ses con temporains. Ainsi Paul décide que la garantie de l’éviction est due par l’époux donateur qui revendique et qui obtient une condamnation à défaut de restitution (L. 36 pr., De don. int . vir., XXIV, 1). Cette obligation est exceptionnelle sans doute; mais n’implique-t-elle pas que le demandeur a bien voulu bandonner la chose à son adversaire? Ainsi encore, Macer se demande si le possesseur qui appelle du jugement par lequel le demandeur a été déclaré propriétaire continue néanmoins de posséder (L. 15 § 6, Qui sat. coçj . , II, 8). 11 décide affirmativement, mais on pourrait douter, dit-il, car jyossessio evinci potest. Cela ne signifie-t-il pas que la confirmation du jugement autoriserait la restitution manu militari? En sens inverse, pour infirmer l’autorité de la loi 68, et nier que l’exécution forcée fût admise au temps d’Ulpien, on a cité un autre texte de ce jurisconsulte (L. 3g4, De reb. cor, xxvn, 9). L’hypothèse cstcelle d’un tuteur qui revendique le fonds de son pupille, et au lieu de la restitution, reçoit la litis œstimatio. Il s’agit de savoir s’il y a là une aliénation valable. Or, le jurisconsulte dit oui, en se fondant sur ce que l’aliénation non sponte tutorum fit. Donc, conclut-on, c’est que le tuteur était obligé de recevoir le prix de l’immeuble et ne pouvait pas se le faire restituer par la force. Je réponds que l’on traduit mal le texte: il dit que l'aliénation n’est pas spontanée, mais non qu’elle n’est pas volontaire.

(1) Dans ce système on allègue un texte oii Cicéron dit que le juge doit cogéré reum restituer e aut condemnare eum {In. Verr. 2* act.> II, 12). Mais je ne puis voir là qu’une alternative imposée au défendeur, et non point une allusion à l’exécution forcée du jussurn. D’autres textes portent que le défendeur est dans la nécessité de restituer, ou qu’il y est forcé par le juge (L. L. 9 et 63, De rei vind.). Je les explique par la contrainte indirecte qu’exerce la menace d’une condamnation.

(2) Cette observation nous explique l’isolement du texte d’Ulpicn.

lement à propos des actions arbitraires personnelles, mais avec une portée bien moindre que tout à l’heure. Supposons, en effet, que la satisfaction consiste à faire une promesse, une acceptilation, et, d’uue manière plus générale, un acte qui exige absolument la volonté du défendeur, l’intervention de la manus militaris ne se conçoit pas. Si, au contraire, la satisfaction ne consiste qu’à transférer la possession d’une chose, à la délaisser ou à la représenter, de tels résultats s’obtiennent facilement par la force. C’est donc seulement dans des cas de ce genre que notre question se présente. Or le bon sens nous dit que tant que l’exécution forcée resta interdite dans les actions réelles, elle le fut, à plus forte raison, dans les actions personnelles, et c’est ce que confirme un passage de Gaius (IV, § 1G3) (1). Mais ne finit-elle pas aussi par y être admise? Je ne vois aucune raison d’en douter; et l’affirmative me paraît rendue vraisemblable par la phrase qui termine le texte d’Ulpien relatif aux actions réelles (2).

(1) Dans le même sens on peut citer un texte des Institutes qui est très probablement emprunté à un jurisconsulte ancien (§ 6, De o/J. jud IV, 17).

(2) Cette phrase finale delà loi 68, De rei v indien tio ne, signifie que les diverses décisions données soit pour le cas où la restitution est refusée, soit pour le cas où elle devenue impossible par le dol ou la faute du défendeur, s’appliquent à toutes actions arbitraires, tant réelles que personnelles, et sans qu’il y ait lieu de distinguer, parmi ces dernières, celles qui sont délivrées directement de celles qui supposent l’émission et la violation d’un interdit. Est-ce Ulpien qui parle ainsi? L’incorrection du langage m’empêche de le croire, notamment la locution locum habet ad omnia trahit la main de Justinien (L. 31, G., De inoff lest. 111, 28), et une raison plus forte encore me détermine à lui attribuer la paternité de la phrase entière, c’est qu’elle contient une erreur. Eu effet, une des décisions données par le texte consiste à dire que là où le dol du défendeur a rendu la restitution impossible, c’est le demandeur lui-même qui fixe la condamnation après serment et sine taxatione. Or s’il est vrai que le jnramentum in litem ne comporte pas de taxatio dans les actions in rem , ni même dans l’action ad exhibendum , cela n’est pas vrai dans toutes les actions arbitraires personnelles, et notamment, comme nous l’avons vu, dans les actions de dolo et quod metus causa (nos 842 et 848). Reste une difficulté : si cette p li rase appartient à Justinien, comment puis-je croire qu’elle exprime une doctrine reçue dès la fin de l’époque classique? La réponse est bien simple : j’ai déjà dit que sous Justinien l’exécution forcée du jussum est remplacée par une condamnation immédiate ad ipsam rem. Si donc il a reproduit la décision d’Ulpien sur l’emploi de la manus mt/itaris dans la revendication, c’est par inadvertance. Or la même inadvertance l’a poussé à compléter l’exposé d’une doctrine qui n’était plus celle de son temps ou qui du moins avait changé de forme. Si l’on n’admet pas ce point de vue, la phrase de Justinien ne s’expliquerait que par une confu sion entre le jussum du juge et la condamnation ad ijysam rem.

ACTIONS BONÆ F1DEI ET STRICTl JUIUS .

DISTINCTION DES ACTIONS BONÆ FIDEI ET STRICTl .JURIS.

Sommaire I : Des caractères communs à ces deux classes d’actions, et en quoi elles diffèrent. Détermination des actions bonæ fidei. — II. Des principaux intérêts pratiques attachés à cette distinction. — III. Indication et classification des condictiones.