ACTIONS

ADJEC TITIÆ QU ALI TA TI S.

deque eo quod in rem domini versum est , agere possit ; sed erit stultissimus, si omissa actione qua facillime solidum ex contractu consequi possil , se ad difficultatem perducal probandi in rem domini versum esse vel habere servum peculium, et tantum habere ut solidum sibi solvi possit. Is quoque cui tributoria actio competit, æque de peculio et in rem verso agere potest ; sed sane huic modo tributoria expedit agere, modo de peculio et in rem verso. Tributoria ideo expedit agere quia in ea domini condilio præcipua non est, id est, quod domino debetur non deducitur, sed ejusdem juris est dominus cujus et celeri creditores :

at in actione de peculio ante deducitur quod domino debetur, et in id quod reliquum est creditori dominus condemnatur. Uursus de peculio ideo expedit agere, quod in bac actione totius peculii ratio habetur : at in tributoria, ejus tantum quo negoliatur, et potest quisquc tertia forte parte peculii aut quarta vel etiam minima negotiari, majorera autem parlera in prædiis et mancipiis, aut fœnebri pecunia habere. Prout ergo ergo expedit, itaquisque vel hanc a ctionem, vel illam eligere debel :

certc qui potest probare in rem domini versum esse, de in rem verso agere débet (Gaius, IV, § 74).

sans aucun doute agir aussi par l'action relative au pécule et au profit du maître. Mais ils seraient bien déraisonnables si, négligeant une action qui peut très aisément leur procurer un payement intégral, ils allaient s’engager dans une voie difficile où ils devraient prouver que le maître a fait un profit, ou que l’esclave a un pécule suffisant pour payer tout ce qui leur est dû. De môme celui à qui compèle l’action tributoire peut aussi agir de peculio et de in rem verso; mais tantôt c’est l’action tribuloire qui lui est plus avantageuse, tantôt c’est l’action de peculio et de in rem verso. L’action tributoire vaut mieux en ce qu’elle ne comporte aucune préférence pour le maître, c’est-à-dire que l’on ne déduit pas ce qui lui est dû mais qu’il est de même condition que les autres créanciers, tandis que dans l’action de peculio on déduit d’abord ce qui est dû au maître, et le créancier n’obtient condamnation que pour le surplus. En sens inverse l’action de peculio vaut mieux, parce qu’elle a pour objet tout le pécule , au lieu que l’action tributoire porte seulementsur la part affectée au commerce. Or un esclave peut ne mettre dans son commerce qu’un tiers , un quart ou même une très faible portion de son pécule, et en placer la plus grande partie en fonds, en esclaves, ou en prêts. Le créancier doit donc, selon son intérêt, choisir tantôt l’une tantôt l’autre action : maisàcoup sûr celui qui est en mesure d’établir que le maître a profité doit agir de in rem

§ G. — Quæ diximus de servo et domino , eadem inlelligimus et de il Jio et fîlia aut nepote et nepte, et pâtre avove in cujus potestate sunt.

§8. — lllud in summa admonendi sumus, id quod jussu patris dominive contractum fuerit, quodque in rem ejus versum erit, directo quoque posse a pâtre dominove condici, tanquam si principaliter cum ipso negotium gestum esset. Ei quoque qui vel exerciloria vel institoria actione tenetur, direcio posse .condici placet quia hujus q uoque jussu contractum ntelligitur.

Ce que nous avons dit de l’esclave et du maître, nous le disons aussi du ûls et de la fille, du petit-fils et de la petite-fille, ainsi que du père ou de l’aïeul qui a la puissance sur eux.

En terminant nous devons avertir que tout contrat formé par l’ordre du père ou du maître, comme aussi tout profit par eux réalisé, donnent lieu contre eux aune condictio directe, de même que s’ils avaient personnelle ment figuré dans l’opération. Pareillement, contre celui qui est tenu de l’action exercitoire ou de l’action institoire, on admet une condictio directe, et cela parce que le contrat est réputé fait par son ordre.

877. Les actions dont nous allons nous occuper peuvent se classer à deux points de vue. En s’attachant à leur cause on opposera l’action de in rem verso, qui dérive d’un simple enrichissement réalisé par le maître, aux cinq autres, qui sont fondées sur son consentement exprès ou tacite. Que si l’on envisage le but poursuivi, on mettra d’un côté les actions quod jussu , exercitoria et institoria , et d’un autre côté les actions tributoria , de peculio et de in rem verso. Les trois premières sont données in solidum , parce que le maître a consenti à être obligé sur tout son patrimoine. Dans les trois autres, le créancier ne conclut pas à une condamnation in solidum , bien qu’en fail il l’obtienne quelquefois; et cela s’explique, pour les actions tributoria et de peculio, parce que le maître n’a voulu être obligé que sur une portion déterminée de ses biens, et pour l’action de in rem verso , parce que son obligation se confond avec son profit.

878. Action quod jussu. — On suppose ici que l’esclave contracte jussu do mini , et par jussum on entend moins un ordre proprement

dit qu’une simple permission. Peu importe d’ailleurs la forme que revêt \e jussum (1) ; peu importe aussi qu’il soit spécial ou général

(I) Cependant il faut toujours que le maître intervienne comme maître, et en conséquence rengagement accessoire qu’il contracterait à titre de fidéjussseiir ne serait pas réputé contenir un jussum , décision subtile et rigoureuse dont 1 interet pratique apparaît a\ec évidence dans le cas où la fidéjussion n’est pas valable (L. 1 § 5, Quod jussu).

ACTIONS ADJECT1TIÆ QU ALITA TI S.

(L. 1 §§ 4, 3 et 4, Quod jussu , XV, 4). Dans tous les cas, c’est du maître que le créancier suit la foi (§ 1 sup), et comme le dit Ulpien, c’est en quelque sorte avec lui qu’il contracte (L. 1 pr., Quod jussu) (1).

Ce serait donc tendre un piège à la bonne foi que de refuser notre action (2). Mais évidemment elle exige deux conditions. II faut d’abord que le jussum émane d’une personne compétente pour le donner.

Or, en règle générale, cette compétence n’appartient qu’à celui qui est tout à la fois propriétaire de l'esclave et capable de s’obliger (L. 1 § 7 ; L. 2 § 2, Quod jussu). Cependant on assimile au propriétaire l’usufruitier et le possesseur de bonne foi en ce sens que le jussum qu’ils donnent les oblige eux-mêmes , et l’on admet que celui d’un tuteur, d’un curateur ou de tout autre représentant lie la personne représentée (L. 1 §§ 8 et 9 ; L. 2 pr ; L. 4, Quod jussu). En second lieu il faut que l’esclave se renferme dans les limites du jussum : ce qu’il fait en dehors ou au delà n’oblige point le maître (L. 3, Quod jussu). Au surplus, de même qu’un acte de gestion d’affaires, une fois ratifié, échappe à toute critique, de même ici l’on tient pour équivalente à un jussum l’approbation donnée à une obligation déjà contractée (L. 1 § 6, Quod jussu) (3).

879. Actions rxercitoria et institoria. — On connaît déjà les hypothèses pour lesquelles ces actions sont établies. On sait aussi ^ .■

qu’elles s’appliquent alors même que le préposé Qnagister nazis ou institor) n’est pas sous la puissance du préposant ( exercitor ), et qu’envisagées dans ce cas spécial elles furent le point de départ d’une modification profonde apportée à la théorie du mandat (n° 630). L’une et l’autre, selon la remarque des Institutes (§ 2 sup.), procèdent de la même idée que l’action quod jussu : c’est que le créancier qui

(1) Il ne faut pas forcer le sens de ce texte. Nous supposons ici que l’individu alieni juris contracte lui-même et s’oblige naturellement ou civilement, selon qu’il est esclave ou fils de famille. S’il ne jouait que le rôle d’intermédiaire, cette obligation n’existerait pas, et le père de famille serait tenu d’une action directe (L 5 pr., Quod jussu. — L. 4, C .,Quod cum eo , etc., IV, 26).

(2) Elle était d’autant plus nécessaire que, par un préjugé fort répandu à Rome, les gens d’un certain rang n’aimaient pas à figurer en personne dans les contrats- Leurs esclaves étaient donc naturellement désignés pour les suppléer (L. 5 § 4>

De auct. et cons., XXVI, 8. — L. 14 g 1, G., De contr. et comm . stip., VIII, 38).

(3) On a vu précédemment (T. I, page 343, note 3) que 1 esclave ou le fds de famille appelés à une hérédité ne peuvent faire adition qu’en vertu d’un ordre donné d’avance. Mais ce jussum n’a rien de commun avec celui dont nous nous occupons ici. En effet les dettes héréditaires n’obligent que le père de famille et l’obligent directement (n° 349).

traite avec le préposé suit en réalité la foi du préposant. En les créant, le préteur fit une œuvre d’autant plus utile que le mépris traditionel des Romains pour le commerce empêchait les gens de condition de s’y livrer ostensiblement (1): quand ils voulaient faire valoir leurs capitaux sous cette forme, ils employaient l’intermédiaire de personnes sans notoriété, surtout de leurs esclaves ou deleurs affranchis.

Les conditions auxquelles on subordonne la délivrance de ces deux actions sont les suivantes : 1° il faut que le préposé ait été régulièrement investi de ses fonctions (2). Or les personnes qui ont qualité pour le choisir sont ou l’ exercitor lui-même, s’il est capable de s’obliger, ou son représentant (3). Du reste, on ne se préoccupe pas ici de la capacité personnelle du préposé (L. 5 § 18 ; L. 7 §§ 1 et 2; L. 8; L. 9, De inst. act., XIV, 3); 2° il faut que le créancier ait traité avec le préposé lui-même, et non pas avec l’un de ses serviteurs ou employés (L. J § 2, De exerc. act ., XIV, 1). Par exception à cette règle et à la précédente, on admet que le mcigister navis peut, en vertu de sa propre initiative, et même nonobstant toute convention contraire, se substituer un autre magister dont les obligations donneront lieu contre Y exercitor à l’action exercitoria. Cette exception, fondée sur l’intérêt des personnes qui naviguent, n’a pas été étendue à Yinstitor (L. 1 § 5, De exerc . act.) ; 3° il faut que le préposé ait contracté en vue et dans l’intérêt réel de l’exploitation qui lui est confiée, et cela sans excéder ses pouvoirs. Ainsi, lorsque deux magistri navis ou deux institores ont été constitués avec défense d’agir l’un sans l’autre, les obligations qu’ils contractent séparément ne lient pas

(1) À cet égard on consultera deux passages connus de Denys d’Halicarnasse (11,28) eide Cicéron ( De o/}‘. , I, 42). Romulus, dit l’historien grec, n’avait voulu d’autres occupations pour les ingénus que l’agriculture et l’art militaire. Cicéron ne voit dans le commerce de détail qu’une école de mensonge : il est un peu plus indulgent pour le gros commerce.

(2) Bien entendu, il faut aussi que le préposé n’ait pas été révoqué. Du reste la révocation de Yinstitor ne peut être opposée aux tiers qui traitent avec lui qu’autant qu’elle a été rendue publique par des affiches dont ils ont pu avoir connaissance au moment du contrat (L. Il §§ 2 à 4, De inst. cict., XIV, 3).

(3) Je me place dans l’hypothèse la plus ordinaire, celle où V exercitor est sui juris . Mais s’il est fils de famille ou esclave, les obligations de son préposé réflechiront-elles contre le père ou le maître? Non, si ce préposé est un simple ïnstitor ; oui, si c’est un magister navis et que V exercitor exploite voluntate domini- En d’autres termes le préposé d’une personne alieni juris peut bien donner naissance à l’action exercitoria , mais non à l’action institoria. Cette différence tient a ce qu'il n’y a pas d’exploitation qui touche de plus près à l’intérêt public que celle des navires (L. 1 §g 19 et 20, De exerc. act.).

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Yinstitor (L. 1 §§ 7 à 14, De exerc. act. — L. 5 § 11, De inst. cict .);

4° il faut enfin que le créancier lui-même ait connu, .au moment du contrat, le but et Futilité de l’obligation; sinon, comment prétendraitil avoir suivi la foi de Y eæercitor ? Du reste, il n’est pas tenu de surveiller l’emploi des fonds qu’il a pu prêter, et d’une manière plus générale, une fois l’obligation régulièrement contractée, il devient étranger à tout ce qui suit (L. 1 § 9; L. 7, pr., §§ 1 et 2, De exerc. cict. — L. 31 pr., De inst. act.) (1).

880. Action tributoria. — Nous supposons ici qu’un esclave, placé à la tête d’un pécule, l’affecte en tout ou en partie à un commerce (§ 3 sup.). L’hypothèse diffère donc bien visiblement de celle qui donne lieu à l’action institoria. D’une part, en effet, par cela même que les biens exploités appartiennent au pécule, ils ne sont plus la propriété directe du maître, ils sont considérés en lait comme celle de l’esclave (L. 11 § 7, De inst. act.); d’autre part, celui-ci n’est pas un institor, il agit pour son compte personnel et en vertu de sa propre initiative, c’est lui-même qui est commerçant. Nous devons supposer, en outre, que ce commerce est connu et toléré du maître, s’il est capable de s’obliger, sinon de son représentant (L. 3 § 2; L. 4; L. 5 pr., De trib. act., XIV, 4). Ceci posé, quel sera l’effet des obligations que l’esclave aura contractées par lui-même ou par ses préposés, relativement à son commerce ? Les créanciers auront pour garantie spéciale, par préférence à tous autres créanciers du maître ou de 1 esclave, le fonds lui-même, c est à-dire les marchandises et l’outillage, plus les économies et acquisitions réalisées à l’aide des bénéfices (L. 5 §§ 3, 4, lia la-, De t> ib act.) ( 2). S’ils ne sont pas payés, leur droit consistera, non point a provoquer la vente de ces diverses valeurs, mais à se les faire distribuer en nature par le maître lui-même. Dans cette distribution, il n’y a entre eux aucune cause de préférence, mais ils doivent subir le concours du maître pour toutes les créances que celui-ci peut avoir contre son esclave en vertu d’une cause quelconque (L. 1 pi . e t § 2; L. 5 §§

(1) Lorsqu’il y a plusieurs exercitores, le préposé qu’ils ont choisi ensemble, que ce soit leur esclave commun ou toute autre personne, les oblige tous in sohdum. On n

veut pas, en effet, que le créancier qui contracte avec un seul mouler ou un «J»1 2

stitor soit obligé de diviser ses poursuites. Du reste celui qui acquitte loU .U o entière recourt contre les autres par l’action pro socio ou par I action communt

dividundo (L. 1 § 25; L. L. 2, 3, 4 § 2, De exerc. act.).

(2) Si donc l’esclave a deux établissements de commerce distincts, il y aura

deux masses de créanciers (L. 5 §§ 15 et 16, De tiib. act.).

et 19; L. 6, De trib.). Si donc la distribution n’a pas été exactement proportionnelle, si le maître a trop donné à l’un des créanciers ou trop retenu pour lui-même, ceux qui seront lésés recourront à l’action tributorici pour obtenir le complément de leur part (L. 7 § 2; L. 12, De trib. act .) (1). La même action compète, soit au créancier dont le droit est contesté, soit à tous, lorsque par doi le maître a diminué ou laissé dépérir les biens qui leur servaient dégagé (L. 7 §§ 3 et 4, De trib. act.). Ajoutons que l’action tributoria ne se donne contre les héritiers que dans la mesure de leur profit ou à raison de leur doi personnel (L. 7 § 5; L. 9 § 2, De trib. act.).

881. Action de peculio. — Sous le nom de pécule on comprend deux sortes de biens : d’abord ceux que le maître a volontairement et sans nécessité séparés de son patrimoine pour en confier la gestion à son esclave; puis, ceux que l’esclave a acquis lui-même et que le maître lui a laissés ou lui aurait laissés s’il avait connu l’acquisition (L. 4 pr.; L. 5§4;L.40§1 ; L.49§ l,De pec., XY, 1) (2). En ce qui concerne la première espèce de biens, le maître ne les érige en pécule qu’autant qu’il est capable de s’obliger; s’il est impubère ou aliéné, sa volonté ne peut être ni validée par V auctoritas de son tuteur ni suppléée par son curateur. Quant à la seconde espèce de biens, le pécule se forme nonobstant l’incapacité du maître. Dans tous les cas il ne peut être retiré que par une volonté formelle, et par conséquent l’esclave le garde alors même que son maître devient fou ou meurt laissant un héritier impubère (L. 3 §§ 3 et 4;L. 7 § 1 , De pec.). Le pécule une fois établi, le patrimoine du maître se divise en quelque sorte en deux patrimoines dinlincts et indépendants l’un de l’autre : l’un reste sa propriété directe, l’autre est réputé appartenir à l’esclave lui-même; chacun d’eux a désormais ses droits et ses charges propres (§ 10 snp. — L. 19 § 1 ; L. 32 pr. ; L. 47 § 6 ; L. 52 pr., De pec.). En devenant chef d’un pécule, l’esclave ne devient pas pour cela capable d’aliéner les objets qui le composent; celte capacité ne résulte que d’une concession spéciale qu’on appelle libéra peculii administratio

(1) Tout créancier qui reçoit sa part doit promettre de restituer ce qui pourrait lui avoir été donné de trop (L. 5 §19; L. 7 pr., De trib. act.). Du reste le maître qui veut s’épargner les embarras de la distribution peut abandonner le fonds de commerce, et alors le magistrat charge un arbitre de le répartir entre les créanciers (L. 7 § 1, De trib. act.).

(2) L’usufruitier, l’usager, le possesseur de bonne foi d’un homme libre ou esclave peuvent aussi constituer un pécule, et alors les obligations qui se rattachent à ce pécule donnent lieu contre eux à l’action de peculio (L. 1 §6; L. 2, De pec.)-

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L. 7 § 1, De pec. — n° 293). Pareillement, les obligations qu’il contracte continuent de ne valoir en ce qui le concerne lui-même, que comme obligations naturelles (1). Mais il acquiert le pouvoir d’obliger le pécule; dans cette mesure, le maître est réputé avoir d’avance pris à sa charge personnelle et promis d’exécuter toutes les obligations auxquelles son esclave donnera naissance par un contrat quelconque. Ce pouvoir conféré à l’esclave est tellement essentiel, tellement inséparable de l’existence du pécule, qu’il subsiste nonobstant toute défense, même rendue publique, et ne cesse que par le retrait du pécule luimême (L. 29 § 1 ; L. 47 pr., De pec.). Ces principes, considérés dans leur généralité, sont vrais en quelques mains que se trouve le pécule; mais selon qu’il appartient à un esclave où à un fds de famille, leur portée et leur sphère d’application ne sont pas exactement les mêmes. Ainsi nous savons déjà que le pécule ne garantit ni Yintercessio d’un esclave ni le prêt d’argent fait à un fds de famille, et qu’en sens inverse il garantit Yintercessio du fils et le prêt fait à l’esclave (n°1 2 3 575 et 591). Si de plus nous nous rappelons que le fils de famille n’est point exclu des charges et fonctions publiques, qu’il peut se marier et défendre à une poursuite judiciaire, nous en conclurons qu’il oblige très régulièrement son pécule en gérant une tutelle ou une magistrature municipale, en recevant une dot ou en subissant une condamnation même fondée sur un délit (L. 3 §§ 11 et 13; L. 36, De pec. — L. 25 pr., Sol. matr.y XXIV, 3. — L. 1, C., Quod cum eo etc., IV, 26. L. U, De tut. et rat., XXVII, 3 (2), tandis que l’esclave n’a pas qualité pour donner naissance à ces diverses sortes d’obligations (n° 39) (3). Du reste ni l’un ni l’autre n’obligent le pécule par des donations (L. 8 § 5, Quib. mod. pign. solv., XX, 6).

882. Arrivons à l’action de peculio. Elle estétablie pour sanctionner

(1) Il y a donc, selon la remarque d’Ulpien, abus de langage à qualifier l’esclave débiteurcommeà l’appeler créancier (L. 41 , Depec.). En parlant ainsi, on veut simplement dire que le droit qui compète au maître ou contre le maître est né par le fait de 1 esclave.

(2) Le fils de famille oblige également son pécule en faisant un compromis ou en déférant le serment à son créancier (L. 3 $ 10 ; L. 5 § 2, De pec.). Ces décisions s’expliquent par l’analogie que les sentences arbitrales et le serment présentent avec les sentences judiciaires.

(3) Supposons qu’en fait l’esclave se comporte comme libre et passe pour tel. L’action de peculio pourra être donnée ulilitatis causa, s il a reçu une dot ou géré une tutelle, mais non pas s’il a subi une condamnation judiciaire ou fait un compromis (L. 3 $ 8; L. 52 pr.. De pec. — L. 22 $ 13, Solo rnatr., XXIV, 3. L. 1 § 2, De eo qui pro tut., XXVII, 5). Quant au serment, l’esclave ne le défère efficacement qu’autant qu’il a la libéra peculii administratio (L. 20, Dejur., XII, 2).

à l’égard du maître les obligations contractées par son esclave devenu chef de pécule. Les précédentes explications font suffisamment comprendre qu’elle naît même à l’insu du maître et ne dépend, en règle générale, ni de la nature ni du but du contrat, mais qu’elle n’a trait qu’aux obligations contractées depuis la constitution du pécule (1) et n’atteint que les biens réputés propres à l’esclave, par conséquent peut être insuffisante malgré la parfaite solvabilité du maître. Un texte des Institutes (§ 4), que l’on a tout lieu de croire emprunté à Gaius, nous apprend qu’elle a deux condemnationes, c’est-à-dire que la formule indique au juge deux points de vue où il doit successivement se placer pour apprécier la possibilité d’une condamnation et en fixer le chilfre. Il recherche d’abord si de l’obligation contractée par l’esclave le maître n’a pas retiré un profit, ce que l’on appelle in rem versum. Puis, Vin rem version faisant défaut ou étant inférieur au montant de l’obligation, il examine si le pécule ne contient pas de quoi fournir ou compléter la somme due. Ainsi la condamnation est estimée d’après une double mesure : elle se compose ou peut se composer de deux éléments, savoir : le profil du maître et le contenu du pécule (2). Voyons donc ce qu’il faut entendre par in rem versum et comment le pécule s’apprécie.

Pour fixer la notion de Vin rem versum, il faut partir de la fiction quidistingue le pécule du patrimoine du maître. Supposons par exemple que l’esclave ait acheté une chose et l’ait gardée dans son pécule: le vendeur qui réclame son prix pourra-t-il soutenir que le maître s’est enrichi? Gela n’aurait rienen soi de déraisonnable, puisque le maître est propriétaire du pécule et peut le reprendre quand il lui plaît. Mais tel n’est pas le point de vue des Romains (L. 6, De in rem vers., XV, 3). Ils n’appellent in rem versum que le profit réalisé en dehors du pécule et qui s’applique au patrimoine propre du maître. Les Institutes (§ 4 su'p.') donnent des exemples très clairs et très exacts (3). Mais elles ne posent pas la règle générale qui nous permettra dans

(1) Si parfois on la donne pour des obligations antérieures, ce n’est qu’à tüve d’action utile et en attribuant après coup le caractère de pécule à des biens qui réellement ne l’avaient pas (L. 42; L» 5 2 pr. in fine , De pec. — T. II, p. 164, note l)'

(2) 11 y a des cas exceptionnels où le juge ne doit tenir compte que du profit du pécule. Telle est notamment la règle dans la condictio furtiva etdans l’action rerum amotarum (T. II, page 1086, note 1), quand il s’agit de la répétition d’une dette de jeu (L.

De aleat.y XI, 5), et lorsque l’esclave a contracté étant impubère (L. 1 g 4, De pec»)

(3) Cependant les Institutes semblent dire que le maître n’est réputé enrichi

par les dépenses de l’esclave qu’autant qu’elles ont été nécessaires. Mais cette idée doit être écartée comme fausse (L. 3 4 et 6, De in rem vers.).

mandataire ou comme negotiorum gestorum , il pourrait exercer efficacement les actions mandati ou negotiorum gestorum. Cette question comporte-t-elle une réponse affirmative, il y a in rem versum ,

et cela encore que le profit ait disparu par suite d’un cas fortuit. Coin- * porte-t-elle au contraire une réponse négative, il n’y a pas in rem versum, quand même le créancier aurait cru agir dans l’intérêt du maître et aurait été trompé (L. 3 §§ 2, 7, 8 et9; L. 17pr., De in rem vers.). Au surplus Vin rem versum n’est quelquefois qu’une conséquence plus ou moins éloignée de l’opération faite par l’esclave : le profit peut s'être réalisé d’abord en faveur du pécule et n’avoir passé que plus tard dans le patrimoine du maître, de même qu’en sens inverse Vin rem versum disparaît quand le maître a réglé ses comptes avec l’esclave et soldé ce qu’il devait au pécule (L. 5 § 3; L. 10 § 6,

De in rem vers.)

Reste à nous demander pourquoi l'in rem versum forme l’objet d’une appréciation séparée et préalable. N’aurait-on pas pu dire, en effet, que le maître qui s’enrichit devient par cela même débiteur de son esclave et que le pécule s’augmente ainsi d’une créance? On l’aurait pu sans doute ; mais ce point de vue admis, Vin rem versum aurait été le gage de tout créancier investi de l’action de peculio , et on voulait avec raison qu’il fût le gage exclusif du créancier qui l’a procuré. En d’autres termes, Vin rem versum fait bien partie du pécule à l’égard de ce créancier, mais non point à l’égarj. des autres.

Supposons maintenant (L. 1 § 2, De in rem vers., NY, 3) que le profit du maître soit nul ou moindre que l’obligation. C’est alors, ai-je dit, qu’il y a lieu d’apprécier le pécule, et on le prend, non tel qu’il pouvait être au jour de la litis contestatio, mais tel qu’il est au jour du jugement (L. 30 pr.; L. 47 § 2, De pee. — L. 5 § 1, De lib. leg ., XXXIV, 3). Comme tout patrimoine, le pécule est un composé d’actif et de passif. L’actif comprend non seulement des biens corporels, mais les créances acquises par l’esclave soit contre des tiers , soit contre son propre maître, créances civiles dans le premier cas, créances naturelles dans le second (L. 7 § 4; L. 17 in fine. De pec.).

Il est réputé comprendre aussi toutes les valeurs que le dol du maître a fait perdreau pécule, l’édit contenait à cet égard une disposition expresse (L. 21 pr.. De pec. — L. 1 pr.. Quand de pec., XV, 1) (1). C’est

l (1) Quoique celte disposition de l’édit soit générale, un texte d’UIpien lui attribue

donc l’ensemble de ces valeurs que le juge est chargé d’estimer en argent. Quant au passif du pécule, il peut se composer de deux sortes de dettes, les unes envers des tiers, les autres envers le maître luimême (1). Le juge devra-t-il tenir compte de ces dettes? Pour mieux préciser la question, il s’agit de savoir si le créancier peut obtenir une condamnation égale à l’estimation de l’actif brut (2), ou si cette estimation ne comporte pas certains retranchements à raison des dettes. Les Piomains posent ici deux règles toutes différentes, l’une pour les créances des tiers, l’autre pour celles du maître. Quant aux créances des tiers, le juge ne s’en occupe pas. En d’autres termes, lorsque le pécule a plusieurs créanciers, la préférence appartient au premier occupant, et l’on appelle ainsi non pas celui qui agit le premier, mais celui qui le premier obtient une condamnation (L. 9 § 8 ; L. 10, De pec.). Celte règle, conforme au principe général d’après lequel il n’y a d’autre inégalité entre les créanciers que celle qui résulte de leur plus ou moins de diligence, ne reçoit d’exception qu’à l’égard des créanciers privilégiés; en effet, tant qu’ils ne sont pas payés, nul ne peut agir ou obtenir condamnation sans prendre l’engagement de leur restituer, s’il y a lieu, ce qu’il aurait reçu à leur détriment (L. 52 § i, De pec.). Quant aux créances du maî-

tre, quelle qu’en soit la cause, elles se déduisent toujours du pécule (§ 4 sup. — L. 9 § 6, de pec.), et cela, nous dit Ulpien, parce qu’il

une portée particulière dans les actions bonæ ficlei (L. 36, De pec.). La pensée du jurisconsulte me paraît être celle-ci : lorsqu’une action de cette sorte a pour but la restitution d’un corps certain qui se trouve en nature dans le pécqle ou dans les mains du maître, celui-ci doit toujours être condamné in solidum ; car pouvant restituer et ne restituant pas, il commet par cela même un dol. Cette règle fut d’abord admise pour l’action pignoratitia directa , puis étendue à toutes les actions de bonne foi. Pour lui donner un réel intérêt pratique, il faut supposer que la créance portée en justice est supérieure à l’actif du pécule diminué par l’effet des déductions dont je parlerai tout à l’heure. Ces déductions ne peuvent être opposées au créancier qui réclame un corps certain par une action de bonne foi (L. 22 g 13, Sol . matr XXIV, 3).

(1) Entre le maître et l’esclave il ne peut y avoir que des créances et des dettes naturelles. Pomponius nous donne un critérium pour les reconnaître (L. 4-9 § 1 , De pec .). On appréciera, dit-il, ex causa civili , c’est-à-dire qu’on devra toujours se poser cette question : si l’esclave était sui juris , serait-il débiteur ou créancier du maître? En supposant la réponse affirmative, la dette ou la créance sera comptée comme diminuant ou augmentant le pécule.

(2) En ce qui concerne les créances du pécule contre les tiers, elles ne donnent lieu à condamnation qu’autant que le maître ne consent pas à céder son action (L. 51, De pec .). Bien mieux, il peut demander à abandonner le pécule entier, et si cet abandon ne déguise aucune fraude, le juge l’autorise et ne prononce pas de condamnation (L. 9, Comm . div.y X, 3).

A CT IONS A DJEC Tl TIÆ Q U A L 1 TA Tl S.

est réputé avoir pris les devants et avoir agi contre son esclave (; preuve nisse et cumservo suo egisse , L. 9 §§2, 4 et 5 De pec.). Sur le vu d’un tel motif, on pourrait être tenté de croire que cette préférence attribuée au maître n’est qu’une suite de la préférence générale qu’on accorde au premier occupant. Mais ce point de vue ne serait pas d’une exactitude parfaite. En effet le maître déduit même ses créances antérieures à la constitution du pécule, .et son droit prime tous les privilèges (L. 52 pr.. De pec. — L. 22 § 13, Sol. matr ., XXIY, 3). Au lieu donc d’expliquer la faveur absolue dont il jouit par la fiction d’une pour suite qui aurait précédé celle de tous les autres créanciers, j’aime mieux dire, et cette idée est également indiquée par Ulpien (L. 9 § 4, De pec.), qu’ayant la propriété et la possession du pécule, il est par cela même réputé s’être payé le premier. Or un payement régulier a toujours pour effet de mettre hors de cause le créancier qui l’a reçu (1). Au surplus les dettes personnelles de l’esclave envers le maître ne sont pas les seules que l’on déduise du pécule. La même déduction s’applique, pour des motifs tout à fait semblables, à deux autres sortes de dettes : ce sont d’abord celles dont l’esclave peut être tenu envers des personnes placées à un titre quelconque sous la même puissance que lui, car ici le vrai créancier est toujours le maître (§ 4 sup. — L 9 § 3, De pec.) (2) ; ce sont en second lieu les dettes de l’esclave envers les personnes dont le maître administre les biens comme tuteur, curateur, mandataire ou gérant d’affaires : de même en effet que le maître, s’il était lui-même débiteur de ces personnes, serait réputé.

(1) Sur la déduction des créances du maître, on fera les trois observations suivantes : 1° elle n’est pas admise dans les cas évidemment rares où le maître peut recouvrer autrement ce qui lui" est dû (L. 11 § 6, De pec.) y 2° une créance une première fois déduite du pécule s’en déduit encore dans les actions ultérieurement intentées, et cela tant qu’elle n’a pas été acquittée par un payement réel (L. il § 3, De pec.); 3° lorsque le maître n’a fait que s’obliger pour le pécule et n’a rien encore déboursé, la déduction ne s’opère pas; mais le demandeur n’obtient condamnation qu’en promettant de restituer, s’il y a lieu, ce qu’il aurait reçu au détriment du maître. Ceci toutefois n’est pas vrai des condamnations prononcées dans de précédentes actions de peculio. Alors le pécule est de plein droit diminué des sommes dont le maître est tenu par l’action judicati (L. 9 § 8, De pec.).

(2) Cependant les Institutes (§ 4 sup. in fine) font observer que les deltes de l’esclave envers ses vicarii ne donnent lieu à aucune déduction. En elfet la créance du vicarius compte dans l’actif de son pécule, et son pécule fait partie, comme sa personne, de celui de l’ ordinarius . Ou applique donc ici la liclion d’après laquelle le pécule forme un patrimoine distinct. Elle conduit encore à décider que les dettes du vicarius envers le maître se déduisent seulement de son propre pécule et non pas de celui de Y ordinarius (L. 17, De pec.).

avoir payé entre ses propres mains (n° 142), de même il est censé avoir payé pour son esclave, et par conséquent, c’est lui désormais qui est créancier (L. 9 § 4, De pec.).

Il arrive souvent que l’actif du pécule, augmenté, s’il y a lieu, de l 'in rem versum et diminué des créances du maître, ne suffit pas à satisfaire le créancier; le juge alors ne prononce qu’une condamnation partielle. Mais que plus tard le pécule vienne à s’enrichir par quelque acquisition nouvelle, et l’action de peculio pourra être exercée une seconde fois (L. 30 § 4, De pec.). D’où il faut conclure que la litis contestatio n’éteint le droit que dans la mesure où il peut être sanctionné par une condamnation, c’est-à-dire dans la mesure de l’obligation actuelle du maître (1), et cela nous explique pourquoi celui-ci n’est pas tenu de promettre qu’il payera le surplus de la dette sur les accroissements ultérieurs du pécule (L. 47 § 2, De pec.).

Tant que subsiste l’état de choses qui a permis à l’action de peculio de naître, elle est perpétuelle ; mais du jour où il n’y a plus de pécule, elle s’éteint par le laps d’une année utile (2). Or le pécule cesse dans tous les cas par la volonté expresse du père de famille et par la mort de la personne in polestate , plus spécialement pour les esclaves, lorsqu’ils sont aliénés ou affranchis, et pour les fils de famille, lorsqu’ils sontdonnés en adoption, émancipés, ou que, d’une façon quelconque, ils sortent de la puissance paternelle (L. 1 pr., §§ 1 à 4, Quand, de pec., XV, 2) (3).

Pour terminer on remarquera que dans le droit de Justinien l’action de peculio fondée sur les obligations contractées par des fils de famille est devenue peu pratique. En effet la plupart de leurs acquisitions constituent des biens adventices dont ils n’ont ni l’administration ni la jouissance et sur lesquels leurs obligations ne peuvent s’exécuter tant qu’ils restent in polestate. L’action de peculio leur suppose un pécule dans le sens antique du mot, c’est-à-dire composé de biens donnés par le père lui-même, hypothèse évidemment peu fréquente (4).

(1) Le langage des Institutes est touL à fait conforme à cette idée : non soliduw quod nobis debetur persequimur (g 36 sup.).

(2) Par cela même qu’il s’agit ici d’une année utile, elle ne commence pas toujours a courir au moment même où le pécule disparait (L. 1 § 2, Quand- ad. de

pec..).

(3) Seule entre les actions nées des contrats faits par les personnes alieni juvis,

1 action de peculio est temporaire par essence (L. 4 3 et 4, De exerc- ad.

L. 15, De inst. act. — L. 7 g 5, De trib. act. — L. 1 § 1, De in rem vers.).

(4y Quelques détails vont compléter la théorie générale de l’action de peculio •

ACTIONS ADJECTITIÆ QU ALI TA TI S

882 bis. De l'action de in rem verso. — On a vu que cette action est régulièrement contenue dans l’action de peculio . Je n’ai donc plus qu’à dégager l’utilité qu’elle peut avoir comme action distincte, c’està-dire à montrer qu’en certains cas le créancier qui agirait vainement de peculio va réussir en agissant de in rem verso. Or ce résultat se présente avec évidence, non seulement lorsque l’esclave n’a jamais eu de pécule, mais aussi quand le maître le lui a retiré sans dol, que le premier occupant l’a épuisé (1) ou que l’action de peculio est prescrite {L. 1 §§ 1 et 2, De in rem vers.).