Reste à présenter trois observations générales

1° Les obligations dont le père de famille est tenu ex persona

1° j’ai dit que l'esclave est incapable d’aliéner les biens du pécule, s’il n’en a pas obtenu la libéra administratio . Cependant il peut contracter des obligations, et pour les exécuter il a besoin d’aliéner. Dirons-nous donc que ce qu’il livre à titre de payement reste la propriété du maître? Je réponds oui pour ce qui forme en quelque sorte le fonds du pécule, c’est-à-dire pour la plupart des corps certains, non pour les sommes d’argent et les revenus. Cette distinction nous rend compte de divers textes qui au premier aspect semblent se contredire (L. 19, De fid ., XLYI, 1. — L. 10, G., Quodcum eo qui etc., IV, 26); 2° supposons que l’esclave ait fait un contrat synallagmatique. Comme créancier, le maître peut agir in soiidum ; comme débiteur, il n’est tenu que de peculio . Allons-nous donc lui permettre de recueillir ainsi tout le profit du contrat sans en subir toutes les charges? Les textes distinguent : si c’est lui qui demande l’exécution du contrat, il sera tenu in soiidum; si c’est la partie adverse, il ne sera tenu que de peculio (L. 31 $ 1, De reb. cred.y XII, 1. — L.9 pr.. De comp ., XVI, 2. — L. 57 pr.. De œd. ed.y XXI, 1); 3° soit un esclave indivis entre deux maîtres et placé à la tète d’un pécule qui est aussi leur bien commun. L’action de peculio peut être exercée pour le tout contre l’un d’eux, et alors le juge tient compte des dettes réciproques du pécule et du copropriétaire non poursuivi, celui-ci devant ensuite exercer ou subir un recours par les actions pro socio ou communi dividundo (L. 1 1 § 9; L. L. 12, 15, 16, 27 § 8, De pec.) ; 4® lorsque l’esclave a été aliéné, plusieurs textes donnent l’action de peculio contre l’acquéreur et néanmoins l’admettent pendant une année encore contre l’aliénateur. Gela implique évidemment que le pécule a été compris, comme c’était l’ordinaire, dans l’aliénation. L’acquéreur est tenu parce qu’il a le pécule, l’aliénateur parce qu’il n’a pas du le livrer sans en déduire le montant des dettes (L. 11 7 et 8;

L. 27 §g 2 et s. ; L. 37 § 2 ; L. 47 g 6, De pec .). Mais cette doctrine ne paraît pas avoir été reçue de tout temps (L. 32 g 2; LL. 33 et 34, De pec.). Au surplus le légataire du pécule, que ce soit l’esclave lui-même ou un tiers, n’est jamais tenu de peculio (L. 1 g 7, Quand, de pec.).

(1) Je citerai comme curiosité une hypothèse où le profit retiré par le maître peut être considéré comme provenant pour le tout de deux créanciers qui n’ont entre eux aucun intérêt commun : l’un a prêté de l’argent pour acheter certains objets, l’autre a vendu ces objets, jouis l’argent a péri par cas fortuit entre les mains de l’esclave. Le prêteur et le vendeur ont l’un et l’autre l’action de in rem verso. Mais comme le maître n’a pas réalisé deux profits, il ne pourra être condamné qu’une fois. On donne donc ici, par exception, la préférence au premier occupant (L. 3 g 10; L. 4, De in rem verso).

servi aut filii sont évidemment distinctes de celles que contracte ellemême la personne alieni juris. Ce qui le prouve, c’est qu’il peut toujours être poursuivi, et que l’esclave ne le peut jamais; c’est aussi que l’une de ces obligations peut être cautionnée sans l’autre (L. 21 § 2, de fid., XLYI, 1), et que la poursuite dirigée contre le père ou le maître ne libère ni la personne in jmtest cite ni ses fidéjusseurs(L. 50 $ 2, De pec. — L. 84, De sol., XLYI, 3). Néanmoins, et c’est ce que je tenais à relever, nos six actions présentent un caractère accessoire que démontrent les décisions suivantes : 1° la mora du fils de famille réfléchit contre son père (L. 32 § 3, De usur., XXII, 1); 2° le créancier qui cède ses droits contre le fils est tenu de céder en même temps ses actions contre le père (n° 042); 3° l’acceptilation, la novation et le pacte de remise qui s’appliquent à la dette du fds ou de l’esclave, libèrent du même coup le père ou le maître (nos 600 in fine et 706. — L. 19 § 1 , De pact., II, 14).

2° Plusieurs de nos actions peuvent concourir en la personne du même créancier, et alors la règle générale est qu’il doit choisir. L’action de in rem verso est la seule qui survive à l’exercice de l’une des autres ou qui ne les éteigne pas (L. 9 § 1, De trib. act. — L. 4 § 5, Quod cuni eo, etc., XIY, 5. — L. 1 § 2, De in rem vei's.). Gomment donc le créancier devra-t-il diriger son choix? Évidemment il préférera toujours une action in solidum à celle qui ne lui assure pas une condamnation intégrale (1), et si le concours s’établit entre deux actions in solidum, la question manque d’intérêt. Mais supposons qu’il s’agisse des actions de peeuho et tributoria , on ne peut pas d’avance et d’une manière générale dire quelle sera la plus avantageuse. Tout, selon la remarque des Iuslilutes (§ 5 sup.), dépendra des circonstances. Ainsi l’action tribut orici est moins bonne en ce qu’elle n’est jamais donnée contre l’acquéreur de l’esclave et que le gage du créancier se restreint aux valeurs comprises dans le fonds de commerce (L. L. 10 et 1 1, De tribut .) ; mais à d’autres points de vue elle est meilleure, puisqu’elle est perpétuelle et exclut toute préférence pour le premier occupant et pour Je maître.

3° D’après les Institutes (§ 8 sup.) le créancier peut, au lieu des actions de in rem verso, quod j us su, exercilorici et institoria, exercer une condictio directe contre le père de famille, et telle était déjà la

(1) Remarquons ici que l’action tributoria, à raison même du caractère spécial de 1 hypothèse où on la donne, ne peut pas concourir avec les actions exercitoria et

institoria.

A CT ION S A DJECTI TIÆ Q U A U TA TI S. 1 1 89

doctrine admise au troisième siècle (L. 29, De reb. cred. , XII, 1. — • L. 17 § 'b. De inst. act.). Comment l’expliquer? car il semble tout d’abord que cette condictio rende inutiles toutes les actions créées par le préteur (1). Dans l’hypothèse d’un in rem versum , nous n’avons ici qu’une application toute simple de la théorie qui bien avant la fin de l’époque classique faisait dériver de tout enrichissement sans cause une condictio. Quant aux trois autres hypothèses, remarquons bien ce que disent les Institutes : elles fondent la condictio sur ce que l’obligation, ayant été contractée par l’ordre direct ou indirect du maître, est réputée contractée par celui-ci lui-même. Or de ce motif je conclus que l’on applique ici la théorie générale qui permet au créancier d’exercer à ses risques et périls une condictio certi au lieu de l’action régulièrement engendrée par le contrai (2).