III. DES ACTIONS NOXALES

Lib. IV, lit. viii. De noxnlibus actionibus, pr. — Ex maleficiis servorum, veluti si furtum fecerint, aut bona rapuerint, aut daranum dederint, aut injuriam oommiserint, noxales actiones proditæ sunt, quibus domino damnalo permittitur, aul litis æstimâtionem snlferre, aut Do— minem noxæ dedere (Gains, IV, § 75).

§1. — Noxa aatem est corpus quod nocuit, id est servus; noxia, ipsum maleficium, veluti furtum, damnum, rapina, injuria.

§ 2. — Summa autem ratione per-

Les délits des esclaves , soit qu’ils aient commis un vol simple ou avec violence, causé un dommage ou injurié quelqu’un, engendrent des actions noxales, où le maître condamné peut choisir entre le payement de l’estimation du litige et l’abandon noxal de l’esclave.

On appelle noxa l’auteur du fait dommageable, c’est-à-dire l’esclave ; noxia, le délit lui-même, c’est-à-dire le vol, le dommage, la rapina et l’injure.

C’est avec beaucoup de raison que

(1) D’après quelques interprètes, les Institutes viseraient ici le cas où la personne alieni juris a emprunté, promis, ou d’une manière plus générale fait un contrat qui régulièrement engendre une condictio. Elles nous donneraient donc une simple application de l’idée précédemment émise, d’après laquelle les actions adjec— titice qualitatls ne sont que les actions vulgaires modifiées. Cette interprétation na pas seulement le tort de faire dire aux Institutes une chose naïve et inutile, mais elle est deux fois contredite par le texte qui parle d une condictio directct et qui suppose cette action en concours avec une autre ( directe quoque possc , etc.).

(2) D’autres interprètes font rentrer ces hypothèses dans celles de 1 in vem vers um. Le père de famille,' disent-ils, par cela même qu’il a donné un ordre de contracter, serait réputé enrichi.

missum est noxæ deditione defungi ; namque erat iniquum nequitiam eorum ultra ipsorum corpora dominis damnosam esse (Gaius, IV, § 75).

§ 3. — Dominus , noxali judicio, servi sui nornine conventus, servum actori noxæ dedendo liberatur; nec minus perpetuum ejus dominium a domino transfertur : si autem damnum ei cui deditus est servus resarcierit quæsita pecunia, auxilio prætoris, invito domino manumittetur.

§ 4. — Sunt autem constitutæ noxales actiones, aut legibus, arrt edicto prætoris : legibus, veluti furti lege duodecim tabularum, damai injuriæ lege Aquilia; edicto prætoris, veluti injuriarum et vi bonorum raplorura (Gaius, IV, § 7 G).

§ 5. — Omnis autem noxalis aeiio caput sequitur : nam si servus tuus noxiam commiserit, quamdiu in tua potestate si t , tecum est actio; si in allerius potestatem pervenerit, cum illo incipit actio esse; et si manumissus fuerit, directo ipse tenetur, et extinguitur noxæ deditio.

Ex diverso quoque direcla actio noxalis esse incipit : nam si liber liomo noxiam commiserit, et is servus tuus esse cœperit, quod quibusdam casibus effici primo libro tradidimus, incipit tecum esse noxalis actio, quæ antea directa fuisset, (Gaius, IV, § 77).

l’on a permis au défendeur de s’acquitter par l’abandon noxal ; car il serait inique que les vices de l’esclave fissent perdre au maître autre chose que l’esclave lui-même.

Le maître poursuivi par l’action noxale du chef de son esclave se libère en faisant au demandeur l’abandon noxal de cet esclave, et alors la propriété en est transférée à perpétuité.

Si pourtant celui qui a reçu l’abandon vient à être indemnisé par les acquisitions de l’esclave, celui-ci doit être affranchi, même contre le gré de son maître, à l’aide de l’intervention du préteur.

Les actions noxales ont été établies ou par les lois ou par l’édit du prêteur : par les lois, comme les actions furti et damni injuriæ, qui viennent l’une des douze tables et l’autre de la loi Aquilia; par l’édit du préteur, comme les actions d’injure et de vol commis avec violence.

Toute action noxale suit la personne du délinquant. Ainsi tant que votre esclave reste sous votre puissance, ses délits donnent action contre vous; s’il passe sous la puissance d’un tiers, c’est contre ce fiers que l’action compète; enfin si l’esclave vient à être affranchi, lui-même est tenu directement, et il n’y a plus lieu à l’abandon noxal. En sens inverse, une action directe devient aussi noxale : et en effet, qu’un homme libre commette un délit, puis devienne votre esclave, ce qui arriveen certains cas que nous avons indiqués dans le premier livre, et dès lors l’action qui jusque-là était directe compète contre vous comme action noxale.

ACTIONS ADJECTITIÆ QUALITATIS.

§ 6. — Si servus domino noxiam commiserit, actio ntilla nascitur :

namque inter dominum et eum qui in potestate ejus est, nulia obligatio nasci potest ; ideoque,et si in alienam potestatem servus pervenerit, aut manutnissus fuerit, neque eum ipso, neque cum eo cujus nunc in potestate sit, agipotest. Uiule, si alienus servus noxiam tibi commiserit, et is postea in potestate tua esse cæperit, intercidit actio, quia in eum casum aeducta sit in quo consistere non potuit; ideoque, licet exierit de tua potestate, agere non potes, queraadmodum si dominus in servum suum aliquid commiserit, nec si man uni issus aut alienatus fuerit servus, ullam aclionem contra dominum habere potest (Gaius, IV, § 78) .

§ 7. — Sed vcteres quidem hæc et in fdiisfamilias masculis et feminis admisere. Nova autem hominum conversatio hujusmodi asperilatem recte respuendam esse existimavit, et ab usu communi boc penitus récessif. Quis enim patiatur tîlium suum et maxime filiam in noxam alii dare, ut pene per corpus pater magis quam fllius periclitetur, quum in filiabus etiam pudicitiæ favor lioc bene excludit? Et ideo placuit in servos tantummodo noxales actiones esse proponendas, quum apud vcteres legum commentatores invenimus sæpius dictum , ipsos fdiosfamilias pro suis delictis posse conveniri.

Le délit commis par un esclave envers son maître n’engendre aucune action; car entre un maître et la personne soumise à sa puissance il ne peut pas naître d’obligation; et en conséquence, l’esclave venant à passer sous la puissance d’un tiers ou à être affranchi, aucune action ne compète ni contre lui ni contre le nouveau maître, il suit de là que si l’esclave d’autrui commet un délit envers vous, puis tombe en votre puissance, l’action s’éteint, parce que, dans hypothèse où l’on se trouve désormais, elle ne pourrait pas naître.

C’est donc en vain que l’esclave sort plus tard de votre puissance, vous ne pouvez néanmoins pas agir ; de même que si c’était le maître qui eût commis un délit envers son esclave, et que celui-ci vînt ensuite à être affranchi ou aliéné, le maître ne serait pas pour cela soumis à une action.

Tout ce qui vient d’être dit des esclaves, les anciens l’appliquaient aussi aux fils et aux filles de famille. Mais les nouveaux principes répugnent avec raison à une telle rigueur, et dans la pratique elle a tout à fait disparu. Qui en effet consentirait à faire l’abandon noxai de son fils et de sa fille, abandon presque plus cruel pour le père que pour le fils, et que les droits de la pudeur condamnent surtout à l’égard des filles ? Aussi décidons-nous que les actions noxales ne s’appliqueront plus qu’aux délits des esclaves. Ne voyons-nous pas, en effet, les anciens interprètes des lois répéter souvent que les fils de famille peuvent être

Lib. IV, lit. xvn. De offîcio judi .

cis, § 1 . — Ideo que si noxali judicio addictus est, observare debet ut, si condemnandus videbitur dominus ita debeat condemnare : Publium Mœvium Lucio Titio decem aureos condcmno, cuit noxam declere.

poursuivis directement pour leurs délits?

C’est pourquoi, dans une action noxale, s’il y a lieu de condamner le maître, le juge doit prendre pour rèsrle de formuler ainsi la condamnation : je condamne Publius Mævius à payer dix sous d’or à Lucius Titius, ou à lui livrer le délinquant.

884. Toute action pénale se donne, s’il y a lieu, noxalement. Les actions noxales sont donc civiles ou prétoriennes, selon l’origine du délit qu’elles sanctionnent (§ 4 sup.), et cela ne contredit point ce que j’ai dit plus haut (n° 876), qu’elles sont fondées sur un principe fourni par le droit civil ; cela prouve simplement que le préteur s’est approprié ce principe.

Les actions noxales ont pour cause une obligation personnelle dont l’esclave est tenu ex delicto, elles remplacent l’action qui serait donnée contre lui-même s’il était libre. Nous devons donc d’abord, et cela bien entendu en le supposant pubère ou pubertati proximus , rechercher si les actes illicites dont il est l’auteur matériel constituent dans tous les cas un délit à sa charge, un délit qui permette de le poursuivre lui-même une fois affranchi et. qui en attendant donne lieu à l’action noxale. L’affirmative ne fait aucun doute lorsqu’il agit spontanément, soit que le maître connaisse ou ignore le fait, l’approuve ou le désapprouve. Il n’y a de difficulté qu’autant que le délit a été commis sur l’ordre formel du maître, et la difficulté naît du conflit perpétuel (pie l’esclavage établit entre le droit civil et le droit naturel (L. 32, De reg. jur ., L, 17). Qu’est-ce que l’esclave en effet? Selon le droit civil, c’est une chose; selon le droit naturel, c’est une personne. La question est donc de savoir s’il doit être traité comme un instrument sans conscience et par conséquent sans responsabilité, ou si au contraire son devoir d’obéissance finit où commence le délit. Les Romains paraissent n’avoir admis absolument ni l’un ni l’autre de ces deux points de vue. Ils excusent l’obéissance de l’esclave toutes les fois que le fait ordonné ne présente pas atrocitatem seeleris aut facinoris (L. 157 pr.. De reg. jur. — L- ^ § 3, Quod vi aut clam, XLIII, 24). Si je ne me trompe pas sur le sens de celte formule un peu vague, elle signifie qu’en principe le délit

ACTIONS A DJ EC TI TI Æ QU A LIT A TI S

commis sur l’ordre et par la crainte du maître n’oblige point l’esclave, et cela parce que sa désobéissance pourrait lui attirer un châtiment sévère, lui coûter la vie peut-être. Telle est bien la doctrine indiquée par Ulpien (L. 2 § 1, De nox. act., IX. 4). Le maître est donc alors seul obligé, comme s’il avait lui-même exécuté l’acte qu’il a commandé. Mais cette indulgence cesse quand le délit est accompagné de circonstances qui lui impriment une gravité particulière. Ainsi le vol commis avec violence ne sera point traité comme le vol simple, ni l’injure atroce comme l’injure ordinaire. Ici nous aurons deux coupables, le délit sera réputé commun au maître et à l’esclave. Le même résultat ne peut-il pas aussi être attaché à la seule importance du préjudice causé? Cela est fort croyable, de sorte qu’en dernière analyse tout ici se ramène à une question de fait, et par là se concilient des textes qui au premier aspect semblent se contredire les uns les autres (L. 21 § 1, Rev. amot ., XXV, 2. — L. 20, De obi. et act., XL IV, 7. — L. 17 § 7, De inj., XLVII, 10) (1).

Nous venons de voir qu’un même délit peut obliger tout ensemble le maître et l’esclave. Cela est vrai non seulement lorsque celui-ci ne fait, qu’exécuter un ordre auquel il devrait résister, mais aussi toutes les fois qu’il agit domino scient e et non pvohibente . Dans de tels cas le maître est tenu de deux actions, l’une directe fondée sur sa propre obligation, l’autre noxale fondée sur l’obligation de l’esclave (L. 2 § 1, De nox. act.) (2). Donc en aliénant ou en affranchissant le délinquant, il se soustrait bien à l’action noxale qui, d’après les principes que j’exposerai tout à l’heure, passe alors contre l’acquéreur ou est remplacée par une action donnée contre l’affranchi lui-même, mais il ne se libère pas de l’action directe. Du reste la personne lésée par le délit ne peut que choisir entre les deux actions dont elle est investie : jamais elle ne les cumule (L. -i §§ 1 et 3; L. 7 § 1, De nox. act.) (3),

(U Même en matière criminelle on excuse u el «nictois 1 esclave qui na fait qu obéir à sou maître (L. 17 § 7, De inj. — L. 11 pr.; L. 15 $ 3, De leg. Coin, de fais., XLVIIl, 10). La question consiste toujours à rechercher si le fait est atrox.

(2) D’après ce texte, Celsus avait en cette matière une doctrine qui n’était pas eelle de tous les jurisconsultes. Je la résume comme il suit. I) abord il assimilait la ■tolérance du maître à un ordre positif. Ceci admis, il distinguait eutie le délit de la loi Aquilia, et le furtum. Quant au délit de la loi Aquilia, il excusait l’obéissance de l'esclave et tenait le maître pour seul obligé. Son opinion à cet égard n’était pas isolée (L. 37 pr., Ad. leg. A qu., IX, 2). Quant au furtum, et peut-être aussi en ce qui concerne les autres délits prévus par les douze tables, il admettait la doctrine inverse.

(3) Le cumul n'aurait-il pas été conforme aux principes généraux du dioit ro-

d’où il résulte que l’action noxale ne présente ici qu’une médiocre utilité. Pour lui donner tout son intérêt, il faut supposer l’esclave seul obligé, et cela implique que le maître n’a pas connu le délit, ou, ce qui revient au même, n’a pas pu ou a vainement voulu s’y opposer (LL. 3 et 4 pr., De nox. act. — L. 2, C., De nox.act ., III, 41). Cette hypothèse est certainement la plus ordinaire, et c’est celle où se placent la plupart des textes qui ont trait à l’action noxale.

Établir, comme je viens de le faire, que cette action a pour cause une obligation qui est celle de l’esclave et non du maître, c’est établir sous une autre forme que celui-ci n’est tenu que propter rem. Ce qu’il doit, ce n’est donc pas la peine attachée au délit, c’est la deditio noxaiis ; et cependant, je l’ai déjà dit (n° 876), on lui permet de se libérer en payant la peine; on le lui permet non seulement après la sentence, alors que, comme nous l’allons bientôt voir, l’objet de son obligation se trouve transformé, mais même avant toute poursuite. En effet, le délinquant peut être d’un prix fort supérieur au montant de la peine, surtout si le délit n’a causé qu’un préjudice médiocre, et n’implique pas chez son auteur un de ces vices qui ôtent toute valeur à un esclave. Dans de tels cas le maître est intéressé à conserver son esclave et ne doit pas être plus mal traité que s’il était lui-même l’auteur du délit (1). Voilà pourquoi la deditio noxaiis n’est que facultative et non obligatoire.

885. Ces préliminaires posés, voyons quelles sont les personnes tenues de l'action noxale. L’analyse de quelques textes va nous permettre de dégager la règle générale. D’une part, nous voyons que l’action noxale n’est donnée ni contre les simples détenteurs, tels que le commodataire ou le dépositaire, ni contre ceux qui, comme le gagiste ou le précariste, ont une véritable possession, mais dépourvue de Yanimus domini (LL. 18, 22 pr. et § 1, De nox. act.). D’autre part on la donne contre quiconque possède animo domini, de bonne ou mauvaise foi, et en sens inverse on la refuse contre le propriétaire qui ne possède pas (L. L. 11 et 13, De nox. act. — L. 21, C., De flirt ). Que conclure de tout cela, sinon que pour être tenu de l’action

main? je le crois, car nous avons ici deux délinquants. Si on le rejeta, ce fut sans doute parce que dans l’hypothèse la plus ordinaire les deux actions auraient été données contre le maître lui-même, et alors sa position eût été pire que s’il avait personnellement commis le délit.

(1) Plusieurs textes supposent très nettement que le payement de la peine peut être moins onéreux que la declitio noxaiis (L. 17 § 1 ; L. 20, De nox. act. — L.

§ 15, Fam. ercisc., X, 2).

ACTIONS ADJECTITIÆ QUALITATIS. 1195

noxale il faut avant tout posséder l’esclave délinquant, et propriétaire ou non, se comporter comme tel? Mais cette condition ne suffit pas : il yen a une autre qui consiste à avoir l’esclave in jjolestate , et cette expression prend ici un sens particulier; elle signifie qu’en fait on a l’esclave à sa disposition, qu’on peut l’exhiber et le livrer. Supposons donc qu’il soit en voyage ou en fuite, ou, si l’on veut, qu’il ait été affecté à un créancier gagiste et que l’argent manque pour le dégager : dans tous ces cas le possesseur ne sera pas tenu (L. 7; L. 21 § 1 ; L. 22 § 2, De nox. act.) (1). En résumé, l’action noxale compète contre quiconque a tout à la fois la possession légale animo domini et la possession de fait (2). Le maître n’en est donc jamais tenu que comme possesseur, non comme maître, et si les textes la supposent presque toujours donnée contre lui, c’est qu’en fait la possession est

rarement séparée de la propriété (3).

De la règle qui vient d’être posée il résulte que tant que l’action noxale n’a pas été intentée, elle ne se fixe pas, comme les aulies actions personnelles, sur un sujet déterminé une fois pour toutes. A cet égard elle est essentiellement mobile, elle subit toutes les vicissitudes de la possession elle-même. Ainsi l’esclave délinquant \ient-il à mourir, elle s’éteint d’une manière absolue (L. 30 § 4; L. 42 $ 1, De nox. act.). Est-il derelictus, provisoirement elle ne peut être délivrée

(1) Quand l’esclave est simplement absent, le maître qui le possède doit promettre de le représenter in jure ou de l’exhiber aussitôt que cela seia possible. C’est sous cette réserve qu’il n’est pas tenu de défendre à l’action noxale (L. - g , Si ex nox. caus. ag., II, 9). Peut-être faut-il en dire autant de tout possesseur animo domini qui en fait n’a pas l’esclave inpotestate.

(2) L’action legis Aquilice échappe à cette règle. On la refuse contre le possesseur qui n’est pas propriétaire et on la donne contre le propriétaire qui ne possédé pas (L. 27 § 3, Ad leg. Aqu., IX, 2). Il y a là une anomalie fort difficile a expi. quer. Peut-être que les Romains raisonnèrent ainsi : la loi Aquilia supposa dommage causé corpore (n° 678 in fine). Or l’esclave peut être compaié a ms ment qu'on emploie pour causer le dommage. Mais cet instrument, le possesseui ne l’a ni manié ni dirigé. Gomment donc le soumettie a 1 action noxa o. *ec

mis, il fallait bien donner action contre le maître; sinon, le délit fut reste dépourvu

de toute sanction. , ,, ..

(3) En dehors des personnes qui sont véritablement tenues de 1 action noxale

c’est-à-dire placées dans l’alternative d’y défendre ou de faire l’abandon noxal, il y en a d’autres qui ont simplement la faculté d’y défendre. Tel est d abord le cas du propriétaire ou du possesseur de bonne foi, lorsque 1 esclave es a )scn . - §1, De nox. act.). Tel est aussi le cas du gagiste, de l’usufruitier et de tous ceux qui ont un droit réel sur l’esclave, mais cela en supposant que le maître soit ab sent ou ne veuille pas défendre (L. 17 g 1 ; L. 26 § G; L. 27 pr„ De nox. act.). Ces personnes ont un intérêt qui leur permet de plaider en leui piopre nom, i , séquent sans fournir la caution judicatum solvi .

contre personne (L. 38 § 1, De nox. ctct.). Change-t-il de maître ou est-il affranchi : dans le premier cas, elle se donne contrele nouveau propriétaire et non plus contre l’ancien, et dans le second cas, elle est remplacée par une action directe qui cornpète contre l'affranchi luimême. Ce sont ces divers résultats et particulièrement les deux derniers que Gains (IV, § 77) et Justinien (§ 5 sup.) expriment en ces termes : noxalis actio caput sequitur. D'autres textes disent : noxa caput sequitur (L. 2 pr.. Si ex nox. caus II, 9. — L. 43, De nox. act. — L. 1 , C. , De nox. act., III, 41), et celte seconde formule convient peut-être mieux aux diverses hypothèses que j’ai indiquées, sauf celle d’une aliénation En outre, elle a l’avantage d’être plus complète : elle implique, en effet, que si une personne sui juris commet un délit, puis devient esclave avant d’avoir été poursuivie, l’action directe disparaît dès lors pour faire place à l’action noxale, de même que nous avons vu, dans l’hypothèse d’un affranchissement, l’action noxale remplacée par l’action directe (§ 5 sup.).

La règle noxa caput sequitur s’applique alors même que le délit n’a pus immédiatement fait naître une action, par exemple, s’il a été commis par un esclave fugitif, abandonné, ou appartenant à une hérédité jacente (L. 40, De nox. act. — L. 1 7 § 3; L. 44 § 2 ; L. 64, De furt.y XLVII, 2). Mais on la met absolument de côté lorsque la personne 1 atteinte par le délit n’est autre que le possesseur lui-même. C’est, en effet, une règle générale que là où les délits commis par un esclave envers des tiers nous soumettraient à l’action noxale, ceux qu’il commet envers nous-mêmes ne nous donnent aucune action et demeurent a jamais sans effet (L. 21, C., De fart., VI, 2). Supposons donc qu’un esclave possédé par son maître l’injurie ou le vole. Tant que l’état de choses actuel subsiste, toute poursuite est forcément impossible, car on n’agit pas contre soi-même. Mais que le maître aliène ou affranchisse l’esclave, et l’on concevrait que la règle noxa caput sequitur reprît son application : cependant l’aliénation ne donne pas lieu à l’action noxale, ni rnffranchissement à faction directe (Gains, IV, § 78. — § 6 sup. — L. G, C., An serv. ex suo fact., IV, 14) (1). Appliquons le même principe aux délits commis contre un

(1) Les textes cités paraissent rattacher ces résultats à la propriété du maître plutôt qu’à sa possession, et ils les expliquent eu disant qu'aucune obligation ou action ne peut naître entre deux personnes dont l’une est soumise à la puissance de l’autre. Mais l’inexactitude de ce point de vue est facile à démontrer. Supposons en effet qu’un esclave fugitif commette un vol au préjudice de son maître, puis

ACTIONS ADJECTITIÆ QU ALI TA TI S

simple possesseur, et nous dirons avec Justinien que, celui-ci venant à perdre la possession, le maître qui la recouvre n’est pas tenu de l’action noxale (L. 21, G., De fart.) (1). Par voie de conséquence, ne devait-on pas décider que si la personne lésée acquérait, avant la litis contestatio, la possession de l’esclave délinquant, toute action ex deliclo serait définitivement éteinte (2)? Tel fut, en effet, le sentiment de l’école Sabinienne. Mais selon les Proculiens, l’action était seulement paralysée par un obstacle temporaire : elle ne faisait que sommeiller ( quiescere ), de sorte que si plus tard l’esclave venait à être affranchi ou aliéné, une poursuite recommençaità être admise, soit contre lui-même, soit contre l’acquéreur (Gaïus, IV, § 78). Justinien {%Qsup.) fit prévaloir la doctrine des Sabiniens (3) ; et en effet quoiqu’ils la fondassent sur cette idée très contestable qu’une action ne peut subsister dans des conditions où elle ne pourrait naître (4), elle était plus équitable et aussi plus logique en ce sens qu’il n’y a pas déraison pour distinguer entre celui qui possédait l’esclave au jour du délit et celui qui ne l’a possédé que plus tard.- En résumé donc, par cela seul que la possession de l’esclave délinquant appartient à la personne lésée, les conséquences légales du délit ou ne se produisent pas ou disparaissent pour toujours (5).

tombe en la possession d’un tiers. Le maître, qui ne possédait pas son esclave au jour du délit et qui ne Ta pas possédé depuis, pourra-t-il agir contre le possesseur? Oui, répond Ulpien (L. 17 § 3, De flirt., XLVU, 2), et cette décision prouve clairement que, comme le maître n’est pas tenu de l’action noxale par cela seul qu’il est propriétaire, de même elle ne lui est pas non plus refusée pour celte seule raison. 11 ne faut donc pas transporter ici la théorie admise en matière de contrats et dire que les délits de l’esclave envers son maître ne donnent jamais naissance à aucune action.

(1) Cette solution avait été controversée, et cela parce qu’elle dépendait d’une autre question également discutée qui était celle-ci : l’action noxale devait-elle être donnée contre le possesseur qui n’était pas propriétaire? On remarquera que Justinien parle seulement du possesseur de bonne foi, mais ses décisions s’appliquent aussi, et à plus forte raison, au possesseur de mauvaise foi.

(2) Gaius et Justinien, dans les textes qui vont être bientôt cités, semblent supposer que l'individu lésé acquiert la propriété. Mais cette supposition n’est pas nécessaire, et je n’y puis voir qu’une suite de la confusion d idées que j ai précédemment signalée (page 1180, note 1.)

(3) Une trace de l’opinion Proculienne se rencontre au Digeste (L. 64, De flirt.'). Du reste il est probable que dans cette opinion l’action intentée contre 1 acquéreur ou le manumissor était fort souvent paralysée par une exception. Comment comprendre par exemple que le maître qui vendait l’esclave put ensuite évincer 1 acheteur?

(4) Voir n° 400 in fine, et T. II, page 748, note 1.

(5) Je n’ai envisagé que des hypothèses simples et ordinaires. En voici d autres .

886. Supposons maintenant, ce qui est le fait ordinaire, que l’action eompète contre le maître, et plaçons-nous successivement in jure, in judicio, et post condemnationem.

In jure. — Si le maître se présente, il choisit, telle est la règle générale, entre deux partis : ou faire immédiatement l’abandon noxal, afin d’échapper à toute poursuite, ou défendre (1), et alors la formule est délivrée cum noxœ deditione , c’est-à-dire avec une clause portant que la condamnation lui laissera l’option entre le payementde la peine et l’abandon noxal (L. 21 pr. ; L. 29, De nox. act.). Si au contraire le maître ne se présente pas et que nul ne défende à sa place, un décret du magistrat autorise le demandeur à prendre possession de l’esclave et à l’usucaper (L. 26 § 6; L. 32, De nox. act.). Mais le maître est-il dépouillé d’une manière définitive? Oui, si son absence était calculée. Non, s’il était de bonne foi. Dans ce second cas 1 ’in intégrant t'estituti o lui est accordée, et toutes choses se retrouvant ainsi entières, il peut venir défendre. La même voie est ouverte aux autres personnes qui avaient des droits réels sur l’esclave et qui n’ont pas pu se présenter pour les faire valoir (L. 30, De nox. act.).

A. Trois hypothèses particulières doivent être signalées, toutes les trois supposant la présence du maître : 1° il a cessé par doi de posséder; par exemple, en vue de se soustraire aux poursuites, il a fait fuir l’esclave, l’a aliéné ou affranchi. Ici l’action est délivrée sine noxœ deditione, de telle sorte que le délit constaté emportera condamnation pure et simple à la peine, et cela quand même l’esclave serait mort

1° le maître contre qui a été commisle délitavait acquis l’esclave en vertu d’un contrat qui autorisait ou obligeait l’aliénateur à en reprendre la propriété dans un cas donné. Par exemple, l’aliéuatiou avait eu lieu soit contracta fiducia pour cause de gage, soit eu exécution d’une vente faite sous condition résolutoire ou sans déclaration des vices rédhibitoires. Dans cette situation le maître lésé n’a pas d’action ex delicto. Mais la réparation du dommage qu’il a pu subir lui est due par celui qui reprend la propriété, et encore celui-ci peut-il se libérer de cette obligation par l’abandon définitif de l’esclave (L. 17 g 2; L.6 l g§ 1 et 2 ; L. 07 g 3, De furt.); 2e la victime du délit était dès le principe ou est ultérieurement devenue copropriétaire de l’esclave délinquant, et bien entendu à cette copropriété correspond la possession. Gela suffit pour l’ empêcher d’acquérir ou de conserver l’action noxale. Mais l’action en partage mettra ses copropriétaires dans l’alternative de réparer le dommage ou d’abandonner leur part de l’esclave (L. 8, De nox . act. — L. 61 pr.. De furt . — L. 17 g 9, De inj., XLVII, 10).

(1) Ce second parti est raisonnable, lorsque des doutes planent sur le fait même du délit ou sur la culpabilité de l’esclave, et aussi lorsque le maître peut espérer que le payement de la peine lui sera moins onéreux que l’abandon noxal.

ACTIONS ADJECTITIÆ QU ALI TA TI S

pendentejudicio (L. 2 § 1, Si ex nox. caus. — L. \ G, De nox. act .) (1) ; 2° le maître nie avoir l’esclave in potestate ; son adversaire peut alors ou lui déférer le serment ou se faire délivrer une action sine noxœ deditione. Dans le premier cas, le serment prêté rend non recevable toute action fondée sur la possession actuelle du maître ; dans le second cas, l’abandon noxal lui est interdit, mais il n’est condamné qu’autant que la demande est justifiée selon le droit commun (L. 21 §§ 2 et G; L. 22 § 4; L. 23, De nox. act.); 3° le maître qui possède et ne le nie pas refuse tout à la fois de faire l’abandon noxal et de défendre. Tout se passe alors comme si, de mauvaise foi, il n’avait pas comparu in jure (L. 22 § 3; L. 2G § 6, De nox. act.) (2).

In judicio. — Un point certain, c’est qu’après comme avant la litis contestatio le défendeur est tenu propter rem plutôt qu’en vertu d’une obligation personnelle. Concluons de là qu’il échappe à toute condamnation non seulement en faisant l’abandon noxal, mais aussi lorsqu’il ne possède pas et n’a pas perdu la possession par dol (L. 21 pr., De nox. act.). Par voie de conséquence, la mort de l’esclave ou tout autre cas fortuit qui aurait rendu l’abandon impossible entraîne absolution. C’est la doctrine qu’Ulpien applique lorsqu’il s’agit d’un statuliber ou d’un esclave légué sous condition, et que la condition se réalise pende nte judicio (L. 16, De nox. act.) (3).

C’est ici le lieu de rechercher si les actions noxales sont arbitraires, en d’autres termes, si le défendeur ne peut être condamné qu’après que le juge lui a vainement intimé l’ordre d’abandonner l’esclave délinquant. La question est née d’un texte des Institutes qui semble la trancher affirmativement, en disant que dans les actions arbitraires la satisfaction consiste quelquefois en un abandon noxal (§ 31, De act.). Dans le même sens, on allègue aussi le langage de certains textes du

fl) Cette action ne se cumule ni avec l’action noxale qui compote contre 1 acquéreur, ni avec l’action directe dont l’affranchi est tenu, et il sulfit que ces pci — sonnes se déclarent prêtes à défendre en leur propre nom pour qu une exception couvre le maître originairement tenu (L. L. 24, 2o,26 pr. , De nox. act.).

(2) Un texte attribué à Ulpien porte qu’en cette hypothèse le maître est condamné comme contumax (L. 21 § 4, De nox. act.). Cela se conçoit dans la procédure extraordinaire, mais cela était impossible a l’époque formulaire.

(3) Si le défendeur est en demeure, la mort de 1 esclave anivée a\ant ou apiès la litis contestatio ne le libère pas. Cette observation expliquera plusicuis textes (L. 2o § 4; L. 39 g 4; L. 42 § 1, De nox. act.). Notons que l’esclave venant à périr par le délit d’un tiers, la responsabilité du maître n’est pas entièrement dégagée. 11 reste tenu de céder son action legis Aquilnx (arg. de la L. 1 § lü,iSt quadr. paup., IX, J).

Digeste (L. 14 § 1 ; L. 19 pr., De nox. act.). Ce qui est sûr, c’est qu’un tel ordre, s’il est vraiment donné par le juge, n’a rien d’obligatoire ; il ne peut avoir que la portée d’une invitation ou d’un avertissement, et par conséquent n’est sanctionné ni par 1 e juramentum in litem ni par l’intervention de la manus militaris. Mais ces réserves faites, je ne vois aucune raison pour récuser l’autorité des Institutes (1). En effet, l’abandon noxal doit être accompagné d’une cautio, et en vertu d une règle déjà étudiée (T. II, p. 897) il peut comprendre des accessoires, tels que les acquisitions faites par l’esclave depuis la litis contestatio. Or, ne faut-il pas qu’avant de rendre sa sentence définitive, le juge règle la forme de ces cautiones, détermine ces accessoires, en un mot fournisse au défendeur les éléments nécessaires pour apprécier le parti qu’il lui conviendra de prendre? Cela est d’autant plus nécessaire que la condamnation, comme nous l’allons voir, aggrave à plusieurs égards la condition du défendeur.

Ajoutons que le montant de la condamnation s’apprécie d'après les mêmes règles que si le défendeur était lui-même l’auteur du délit. Mais, ainsi que je l’ai déjà indiqué, la sentence n’est pas pure et simple • elle exprime que le condamné peut choisir entre la litis œstimalio et l’abandon noxal (§ 1 sirp., De o/J'.jud.).

Dost condemnationem. — Désormais la situation du défendeur est toute changée. Au lieu de n’être tenu que pr opter rem, il est personnellement obligé au payement de la litis œstimalio, et l’abandon noxal n’est plus pour lui qu’une facilitas solutionis (L. 6 § 1, De re jud., XLII, 1). Donc il ne serait plus libéré par la mort fortuite de l’esclave. Au surplus, cette facullas solutionis disparaît dès que l’action judicali est exercée (L. 20 § 5, De lier, pet., V, 3).

889. La deditio noxalis a besoin d’être étudiée en elle-même. Il faut en préciser l’objet, la nature et les effets.

Quant à son objet, les textes distinguent. L’abandon intervient-il avant toute condamnation : le défendeur doit le transport de tous les droits qu’il a sur l’esclave, mais ne doit rien de plus (LL. 15 et 29,

(l) On a donné une autre explication du texte des Institutes. 11 signifierait seulement que les actions pénales qui sont arbitraires par leur nature demeurent telles quand elles sont délivrées noxalement. Proposition incontestable, mais qui n’explique rien! Supposons, en effet, une action de dolo ou quod inetus causa noxale : la question n’est pas de savoir si 1* arbitriwn du juge s’applique à la satisfaction que comporterait l’action directe, mais s’il s’applique aussi à l’abandon noxal. Je remarque, en outre, quel’action le<jls Aquiliœ, qui n’est pas arbitraire d’après le droit commun, parait bien le devenir quand elle est noxale (L. 19 pr., De 7\ox. act. )•

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De nox. act.). Le possesseur se contente donc de remettre la possession, et le propriétaire transfère la propriété avec les droits réels qui la grèvent. Si au contraire une condamnation a déjà été prononcée, l’abandon doit toujours porter sur la propriété elle-même, et cette propriété doit être absolument libre de droits réels (L. 69, De sol., XLVI, 3). Une telle sévérité n’a rien d’excessif, si l’on songe qu’elle peut être évitée par un abandon fait injure ou in judicio. Dans tous les cas, au surplus, le défendeur est tenu de fournir la cautio de dolo et de garantir expressément l’éviction qui résulterait de son propre fait (L. 14 § 1 ; L. 32, De nox. act.).

L’abandon noxal est indivisible, et de là les deux décisions suivantes : 1° lorsque le délit a été commis par un esclave commun, le demandeur peut agir pour le tout contre l’un quelconque des copropriétaires; mais celui qui est ainsi poursuivi n’échappe pas à la condamnation par le simple abandon de sa part, il faut que scs copropriétaires concourent avec lui pour rendre l’abandon complet (L. 8, De nox. act.) (1); 2° supposons qu’une chose indivise ait été volée endommagée ou détruite par l’esclave d’un tiers. Si l’un des copropriétaires lésés agit seul, l’abandon noxal doit néanmoins lui être fait pour le tout; sinon, il obtient la litis œstimatio pour sa part (L. 27 §2, Ad. leg. Aqu ., IX, 2. — L. 19 pr., De nox. act.).

Les effets de la deditio noxalis sont très simples en ce qui concerne le défendeur. Selon l’époque où il intervient, elle le dérobe à l’action, le fait absoudre ou le libère de la condamnation prononcée (2). Quant

(1) Tant qu’il n’y a pas eu litis contestation le propriétaire poursuivi fait valablement l'abandon de sa part, et alors les droits de l’acquéreur contre les autres copropriétaires se règlent par l’action en partage, conformément à une observation déjà faite (T. Il, page 1197, note 5).

(2) Nous pouvons supposer que du chef d’un même esclave le maître est tenu de plusieurs actions noxales, soit envers la même personne, soit envers plusieurs. S’il paye une fois la litis œstimatio , il n’éteint qu’une action. Au contraire, un seul abandon noxal le libère de toutes. Cependant le créancier qui a déjà obtenu une condamnation garde ses' droits nonobstant l’abandon fait à un tiers Ce sont là des points qui paraissent certains (L. 14 pr. ; L. 20, De nox. act.). Mais que deviennent les actions dont le maître s’affranchit en abandonnant l’esclave? Si elles appartenaient à l’acquéreur lui-même, la règle noxa caput sequitur veut qu’elles soient éteintes. Si au contraire elles appartenaient à des tiers, la même règle conduit à décider que désormais elles compétent contre l’acquéreur; cette doctrine avait été rejetée par Ofilius, mais Paul nous apprend qu’elle était suivie dans la pratique (L. 1 § 1 in fine; L. 2 pr., Si ex nox . caas.). Cependant je crois que l’acquéreur devait être protégé par une exception, lorsque l’abandon lui avait été fait sur l’ordre du juge ou après condamnation : autrement nous aboutirions à

au demandeur, si nous nous plaçons dans l’hypothèse ordinaire, le droit qui lui est acquis n’est autre que le droit de, propriété. C’est donc un droit perpétuel et que personne ne peut lui enlever. Les Institutes (§ 3 sup.), aussitôt après avoir constaté ce principe, ajoutent que néanmoins, le jour où les acquisitions faites par l’esclave égaleront le dommage causé par son délit (1), le préteur interviendra pour contraindre son nouveau maître à l’affranchir. Cette décision, dont on ne trouve pas la moindre trace dans les textes des jurisconsultes, doit être considérée comme une innovation de Justinien. .Te dirai tout à l'heure quelle en est l’origine; pour le moment je me borne à faire remarquer qu’elle se résout en une faveur pour les esclaves qui en sont le moins dignes, qu’elle les encourage à commettre des délits dans l’espérance d’ètre'abandonnés et de se racheter ensuite par leur travail ou à l’aide de quelque heureux hasard. Reste à prévoir deux hypothèses spéciales :

1° l’esclave abandonné peut être grevé d’un droit d’hypothèque ou d’usufruit. Or nous avons vu que le créancier hypothécaire et l’usufruitier ne sont pas tenus de l’action noxale. Cependant le bon sens nous dit que ces personnes doivent souffrir du délit de l’esclave au même titre et pour les mêmes raisons que le propriétaire. Aussi décide-t-on que si l’abandon a été fait de bonne foi, elles ne seront admises à exercer leur droit contre l’acquéreur qu’en lui offrant le > payement de la litis æstimatio (L. 17 § 2, Dr usuf *., VII, 1) (2).

2° l’abandon peut avoir été fait par un simple possesseur, etalorsilne > confère au demandeur qu’un juste titre qui lui permet d’usucaper. Mais le propriétaire qui veut empêcher l’usucapion de s’accomplir n’a qu’à ; payer la litis æstimatio , et sa revendication triomphe (LL. I I et *28,

De nox . act. — L. 58, De rei rind ., VI, 1. — T. 1, p. 563, note 2). <

888. Dans le droit classique, les délits des fils de famille produisent contre le père les mêmes conséquences que ceux des esclaves contre le maître. Les uns et les autres engendrent des actions noxales sou- i mises aux mêmes principes généraux. Cependant les deux hypothèses doivent être distinguées à plusieurs points de vue : 1° le tils de famille

cette absurdité que le créancier qui agirait après tous les autres serait seul assuré de garder l’esclave.

(J) Ce que l’on appelle dommage en cette matière, ne serait-ce pas le montant de la peine ou la litis æstimatio?

(2) Un texte porte que sur la demande du propriétaire poursuivi, le préteur (.in- i tervient pour forcer l’usufruitier à choisir entre le payement île la litis æstimatio ou l’ abandon de sa part (L. 17 § 1, De nox. act.). Cette intervention prévient toute ! discussion sur la question de savoir si l’abandon a été fait de bonne foi.

A CT I O N A DJEC Tl TL E Q L'ALI T. 1 T/S.

étant capable tin défendre en justice, le demandeur n’est pas réduit ici à l’action noxale. S'il le préfère, il agit directement contre l’auteur du délit, rl cette voir peut être beaucoup plus avantageuse. Nous avons vu, en effet, que la condamnation obtenue contrôle fils s’exécute contre le père par l’action de peculio (n° 7(>8/« fine) { 1); 2° l’abandon noxal transporte ici, non pas la propriété, mais la puissance connue sous le nom de nutnci pnini (n° 1:2:2). 11 se fait donc nécessairement dans la forme de la mancipation. Mais une controverse d'intérêt secondaire partageait les jurisconsultes, Ions partaient de cette idée que le père de famille doit éteindre définitivement sa puissance paternelle. Seulement les l’roculiens exigeaient pour cela trois manci pations successives, lorsqu'il s'agissait d'un enfant mâle au premier degré, tandis que les Sabiuiens se contentaient d une seule, La première opinion s’appuyait sur le texte des Douze Tables que nous avons vu appliqué en cas d’émancipation (a° 1 I li) ; dans la seconde, on soutenait que ce texte n'avait trait qu'aux mancipations volontaires (Gains, I V, § 79) ; 3° j’ai déjà dit (n° 1:2:2) que lorsque les acquisitions faites par le fils île famille abandonné ont réparé les conséquences île son délit, il peut sa inan uni i s s i o et à cet effet recourir au préteur (2). Ce droit perdant, comme on va le voir, son ancienne application sous Justinien, ce prince le transporta sans réflexion aux esclaves.

L’abandon noxal d’une personne libre avait quelque chose d’inhumain, celui d’une fille de famille présentait des dangers particuliers et choquait les bonnes mœurs. Justinien, touché de ces considérations, décida que les délits des personnes libres ne donneraient plus lieu à l’action noxale et que le créancier se contenterait de son action directe contre le délinquant (§ 7 sup.). Mais nous devons nous demander sur quels biens s’exécutera la condamnation obtenue. La difficulté n’existe pas si le fils de famille est propriétaire d’un pécule castrense ou quasi castrense , non plus que s’il est muni d’un pécule profectice.

(1) Du principe même sur lequel cette décision est fondée on concUit que si le fils poursuivi meurt posl litem contestatam, l’action est transférée contre le père, mais en changeant de caractère : elle devient action de peculio aide in rem verso (L. 57, De jud., V, 1).

(2) Le texte de Papinien qui nous donne ce renseignement ( Coll . leg. mos., t. II, cap. 3) ajoute que l’acquéreur du mancipium n’est pas tenu de l’action fiducies. Cela veut dire que le père ne peut pas exiger que son enfant lui soit remancipé, afin de l’affranchir lui— môme et de se procurer ainsi les jura patronatus. Une convention formelle en ce sens serait nulle. On veut que l’enfant abandonné noxale— ruent ne puisse retomber à aucun titre sous la puissance de son père.

Mais supposons qu’il n’ait que des biens adventices, c’est-à-dire des biens dont la disposition ne lui appartient pas, ou qu’il n’ait rien du tout, le créancier n’aura pour le moment d’autre ressource que l’exécution sur la personne, et encore avons-nous vu que la législation de Justinien permet aux fils de famille d’échapper à l’emprisonnement par une bonorum cessio( n° 788).