II. DISTINCTION DES EXCEPTIONS CIVILES ET PRÉTORIENNES, PROPOSÉES

dans l’édit ou données coq ni ta causa. — exceptions in factum.

Lib. IV, tit. xiii, De exceptionibus,%l. — Quarum quædam e legibus, vel ex iis qu.se legis vieem oblinent, vel ex ipsius prætoris jurisdiclione substantiam capiunt (Gaius, IV, § 118).

Certaines exceptions dérivent des lois ou des sources assimilées aux lois, les autres viennent de la juridiction du préteur.

893. Considérées dans leur origine, et indépendamment de leur, forme qui est toujours prétorienne, les exceptions se divisent en deux classes. Les unes, en très petit nombre, tirent leur existence ( sub stanliam capiunt ) du droit civil, c’est-à-dire d’une loi ou d’une source analogue. Telles sont notamment les exceptions l'ondées sur les lois Cincia et Plætoria, sur les sénatusconsultes Yelléien, Macédonien et Trébellien (nos 108, 393, 407, 579, 591). Les autres, et c’est la très grande majorité, sont de pures créations prétoriennes (§ 7 sup. — Gaius, IV, § 118) (1).

Cette division n’olTre qu’un intérêt historique. Mais elle donne lieu à une difficulté. On s’explique très bien, en effet, que les innovations prétoriennes, n’ayant par elles-mêmes qu’une autorité temporaire, se produisent sous une forme qui les distingue du droit civil. Voilà pourquoi le préteur, créant des moyens de défense, recourt pour les mettre en œuvre à la forme de l’exception, de même que, lorsqu’il introduit une action, elle est généralement fictice ou in factum. Mais comment comprendre qu’un moyen de défense organisé par une loi ou par un sénatusconsulte n’opère pas toujours ipso jure ? L’explication me paraît assez simple. Comme il y a nombre de cas où le droit prétorien paralyse le droit civil, ainsi il y en a quelques-uns où le droit civil lui-même, sans toucher à ses principes généraux, leur ôte certaines applications. C’est dans de tels cas qu’il recourt à la forme de l’exception, et cette forme n’est que le signe d’une dérogation au droit commun, un hommage rendu à la permanence du principe général (2). Re-

(1) On a parfois contesté l’existence d’exceptions fondées sur le droit civil; mais les textes allégués en ce sens (L. 3 g 1, De pec. const., XIII, 5. — Cic., De inv.> II, 19; Ad lier., I, 12) ne prouvent rien, selon moi, et eussent-ils la portée quon leur donne, ils ne sauraient prévaloir contre l’évidence.

(2) La forme de mon langage se réfère tout particulièrement aux exceptions créées

DES EXCEPTIONS

prenons, pour nous convaincre, les exemples déjà donnés. L’exception legis Cincite vient paralyser LofTet d’une mancipation ou d’une promesse régulière ; mais en dehors du cas prévu, ces actes conservent toute leur vertu. Les exceptions legis Plœtoriæ , Velleiani, Macedoniani, infirment dans des hypothèses particulières l’obligation contractée par un mineur de vingt-cinq ans, par une femme, par un fils de famille ; mais ces personnes gardent leur capacité générale. Enfin l’exception hereditatis reslitutœ ex Trebelliano écarte, dans les rapports de l’héritier fiduciaire et des créanciers héréditaires, l’application de la règle semel heres set» per heres ; mais hors de lii celte règle reste dans toute sa force. Au surplus, n’avons-nous pas vu le droit civil créer parfois une propriété bonitaire (n° 28:2), une bonorum possessio (n° 411), une action fictice (n° 703), et exiger des stipulations pareilles aux stipulations prétoriennes (T. Il, p. 7G3, note 1) ? Nous retrouvons donc ici un fait déjà constaté : c’est que le droit civil, quand il se corrige lui-même ou se complète, emprunte volontiers les procédés prétoriens.

894. Parmi les exceptions, les unes, nous dit Gaius (IV, § 118), sont proposées dans l’édit, les autres se donnent cognita causa. Rien n’est plus clair que le sens et l’intérêt de cette distinction. Une exception est-elle proposée dans l’édit : non seulement on en connaît d’avance la formule générale, mais on sait à quelles conditions elle est subordonnée, à qui par conséquent elle doit être accordée ou refusée. Dire au contraire qu’une exception se donne cognita causa, cela signifie qu’elle n’est promise à personne, que tout dépend de l’examen des circonstances et du pouvoir discrétionnaire du magistrat. Du reste, ü faut éviter ici une confusion. Les exceptions mêmes qui sont proposées dans l’édit ne sont jamais délivrées sans un examen préalable : il faut bien, en effet, que le préteur vérifie s’il va correspondance entre les allégations du défendeur et les conditions exigées par l’édit. Mais là se borne la c ognitio causœ : on sait donc d’avance sur quoi elle portera (1).

par des lois postérieures au système formulaire. Mais mon idée est vraie même des exceptions fondées sur des lois plus anciennes.

(1) L ■observation qui vient d'être faite nous explique pourquoi Papinien (b. 57, Mancl. , XVII, 1) présente comme donnée cognita causa l’exception justi dominii qui certainement devait ligurer dans l’édit. Bien mieux, nous voyons quelquefois le préteur déclarer lui-même, dans le texte où il propose l’exception, qu’il ne l'accordera que cognita causa . Tel est le cas de l’exception quod face re potest (L. °2 pr . , Quod cum eo, etc., XIV, 5. — L. 22 § 1, De re jud - , XLll, 1 ).

Les exceptions proposées dans l’édit forment évidemment la très grande majorité, et ce sont les seules qui puissent faire l’objet d’une véritable étude, puisque seules elles sont soumises à des règles fixes. Parmi elles figurent au premier rang les exceptions fondées sur le droit civil.

Quant aux exceptions données cognita causa , elles sont de deux sortes : les unes sont absolument en dehors des prévisions de l’édit, les autres ne sont que l’extension d’une exception régulière à un cas non prévu (1), elles s’inspirent de l’esprit, sinon de la lettre de l’édit, et c’est à elles que convient proprement la qualification d’exceptions utiles (-L. 21, De prœscr. verb., XIX, 5) (2).

895 a. Plusieurs textes mentionnent des exceptions in factum . Comme il n’y a pas d’exceptions rédigées dans la forme des intentiones in jus , les mots in factum ne correspondent pas ici à la même antithèse que dans la matière des actions, mais on va voir qu’ils n’en conservent pas moins une signification tout à fait semblable. Ce qui distingue tout d’abord les exceptions, in factum, c’est qu’elles n’ont pas de nom particulier, je les opposerai donc aux exceptions nommées. Au fond, elles ont pour caractère essentiel de limiter les pouvoirs du juge à la vérification pure et simple d’un fait qu’elles déterminent et décrivent. Un exemple très saisissant nous est fourni par Paul (Fr. vat.,§ 310). L’espèce est celle d’une demande tendant à obtenir la tradition d’une chose mancipée ouïe payement d’une promesse. Le défendeur prétend que le droit allégué par son adversaire a pour cause une donation qui tombe sous le coup de la loi Cincia. Il opposera, dit Paul, ou l’exception Cinciœ ou une exception in factum ainsi conçue : Si non donationis causa mancipavi aut promisi me daturum. La différence entre ces deux formes se comprend tout de suite. L’exceplion Cinciœ n’indique pas directement, ne précise pas les faits soumis

(1) Comme exemple, je citerai l’exception onerandæ libertatis causa. L’hypothèse est celle-ci : Un esclave vient d’être affranchi par la volonté spontanée de. son maître, c’est-à-dire sans conditions antérieurement convenues. Aussitôt la liberté acquise (in continenti), le maître devenu patron fait faire à l’affranchi une promesse, niais sans intention de la lui faire exécuter et afin de le tenir dans une dépendance perpétuelle par la crainte d’une poursuite toujours imminente. Si l’affranchi est poursuivi, il opposera très régulièrement notre exception. Mais supposons la promesse faite après coup, eu principe on suppose qu’elle a été parfaitement libre et l’action du patron est admise. Cependant l’exception peut encore être accordée cognita causa (L. 1 gg 5 et 6; L. 2 § 2, Quar. rer. act XLIV, 5).

(2) Dans un sens large on peut aussi appeler utiles toutes les exceptions données cognita causa (Voyez tome 11, page 939, note 2).

au juge, il ne les peut connaître qu’en se référant à la loi Gincia, et ces faits sont multiples. Il doit examiner quelle est la cause du droit déduit in judicium, et en supposant que ce soit une donation, si le modus Cincice a été dépassé et si le demandeur n’est pas une persona excepta . Au contraire, l’exception in factum, dans les termes où Paul la formule, suppose que le demandeur conteste seulement l’existence de la donation, mais que si elle était prouvée, il la reconnaîtrait imparfaite et inefficace, comme excessive et faite à un non exceptas . Donc, la seule question débattue devant le juge sera celle-ci : le fait de la donation est-il constant? et la preuve de ce fait emportera absolution (1).

Si maintenant nous envisageons les exceptions nommées, nous allons voir qu’elles sont toutes plus complexes, qu’elles confèrent au juge des pouvoirs plus larges et lui imposent une tâche plus délicate. Je crois pouvoir les ramener toutes ou à peu près toutes aux trois classes suivantes : 1° les unes, au lieu d’énoncer les faits sur lesquels se fixera l’attention du juge, se réfèrent à un acte législatif qui les détermine. Telles sont les exceptions tirées des lois Gincia et Plætoria, des sénatus consultes Yelléien et Macédonien. Ici la complexité tient soit, comme je l’ai dit pour l’exception Cinciæ , à ce qu’elles portent sur plusieurs faits, soit à ce qu’elles impliquent un pouvoir d’appréciation. S’agit-il, par exemple, des exceptions Velleiani et Macedonianif le juge doit vérifier si le fait allégué présente bien les caractères d’une intercessio ou d’un muluum , et l’affirmative admise, si l’on ne se trouve pas dans l’un des cas où la prohibition fléchit ; 2° d’autres fois, l’exception désigne bien la nature des faits auxquels elle s’applique, mais elle ne les précise pas et par conséquent elle autorise le juge à tenir compte de tous les faits d’un certain ordre et à en apprécier la gravité. Telles sont les exceptions doit malt et metus qui, comme leur rédaction le prouve, embrassent l’une tous les faits de dol, et l’autre tous les faits qui ont puinspirer la crainte (Gaius, IV, § 119. — L. 4 § 33, De dol. mal. et met. exc., XLIV, -i); 3° enfin il y a beaucoup d’exceptions nommées dont l’objet se trouve rigoureusement précisé par leur nom même. Je citerai à titre d’exemples les exceptions justi dominii , rei venditce et traditce , pacti conventi, jurisj u candi, rei j udicatœ , qui toutes au premier aspect sembleraient devoir

(l) Vuir d'autres exemples d’exceptions in factum (L. 14 $ J3, Quod met. caus . , IV, 2.- L. Il, De publ.,\ 1,2.— L. 17 g 4, Deinst. act . , X1V,3. — L. 14, De exc., XLIV, 1 . — L. 15, De obi. et act., XLIV, 7).

être appelées in factum. Néanmoins je n’hésite pas adiré qu’une telle qualification serait ici plus déplacée que nulle part. En effet, de telles exceptions comportent quelque chose de plus que la vérification d’un fait ; elles soulèvent une question de droit. Cela est évident pour l’exception justi dominii , dont le contenu est exactement identique à celui de Y intentio d’une revendication. L’évidence n’est guère moindre pour les autres exceptions citées, car ce n’est pas tout que le juge vérifie le fait de la vente, du pacte, du serment ou du jugement; il doit aussi examiner si ces actes ont été valables, et la même observation est vraie de toute exception fondée sur un acte juridique (1).

Reste à faire connaître les cas où l’exception est rédigée in factum. J’en trouve trois : 1° celte forme est commandée par la nature des choses, quand il s’agit d’exceptions qui ne sont ni proposées dans l’édit ni données par extension d’une disposition de l’édit; 2° elle remplace celles qui ont quelque chose de blessant pour le demandeur, notamment celles de dol et de violence, toutes les fois que l’action est intentée par un ascendant contre son descendant ou par un patron contre son affranchi (L. 4 § 16, De dol. mal. et met. exe., t. II, page 1064, note 2); 3' enfin, l’exception in factum peut toujours être substituée à une exception plus générale, par exemple à celle de dol (L. 4, De nov ., XLVI, 2 (2), ou, comme on l’a vu tout à l’heure, à celle de la loi Gincia. Ce procédé a l’avantage de circonscrire les débats et de limiter mieux les pouvoirs du juge. Mais il suppose que la contestation porte exclusivement sur un point de fait bien déterminé.

(1) L’opposition que j’établis entre les exceptions in factum et les exceptions nommées comporte deux objections : 1° on peut me dire que l’exception non nume ratæ pecuniœ n’est pas innommée et que pourtant les textes la qualifient in factum (L. 4 § 16, De dol . mal . ci met. exc. — L. 9, G., De non num . pec . , IV, 30). Je réponds que pendant longtemps cette exception n’eut pas de nom, ne figura pas dans l’édit et ne fut qu’une des nombreuses exceptions in factum que l’on pouvait substituer à celle de dol. Tout cela résulte de Gaius (IV, § 119). Si plus tard elle reçut un nom spécial, ce fut quand on la déroba au droit commun en ce qui concerne la preuve. Elle constitua dès lors une anomalie, tant au point de vue du langage qu’au point de vue du fond; 2° Ulpien appelle in factum toutes exceptions autres que ccdle de dol, et notamment l’exception rei venditœ et traditœ (L. 2g 5; L . 4 § 32, De dol . ma/, et met. exc.). Ce langage s’explique si l’on considère que l’exception de dol est beaucoup plus générale que toutes les autres.* Mais il n’est pas technique, il n’est pas véritablement exact. Ce qui le prouve de la façon la plus péremptoire, ce sont les textes où nous voyons l’exception in factum opposée aux exceptions metus et lecjis Cincice.

(2) Ainsi, quand une personne a promis, croyant devoir et ne devant rien, Ulpien lui donne l’exception de dol (L. 17 pr. et § 1, De dol . mal. et met . exc.), et les Institutes une exception in factum (§ 1, De exc.). 11 n’y a là aucune antinomie.

DES EXCEPTIONS